Una acción es punible no solamente cuando concurren todas las circunstancias que conforman el tipo objetivo y el subjetivo (consumación), sino también -en ciertos casos-cuando falta alguno de los elementos requeridos por el tipo objetivo (tentativa) l. Se sostiene que la tentativa constituye un delito incompleto, mas no por la ausencia de sus requisitos típicos estructurales, sino porque éstos no se han podido realizar en el tiempo. Delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor.( 3- FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II; ED. ABELEDO PERROT, 1966.)
En cuanto a su naturaleza el Dr. Zaffaroni
sostiene que se trata de delito incompleto - que es la que sostiene la mayoría de la doctrina nacional y extranjera - y, conforme a la cual, la formula del artículo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad penal."( ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL"; ED. EDIAR; 1994) La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece él articulo numero 42 cuando expresa "el fin de cometer un delito determinado", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad,"(8) es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. Los causalista no aceptan la tentativa en los delitos culposos por el hecho de que esta no se encuentra legislada, o sea es atípica, pero la consideran posible (ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 608; ED. EDIAR; 1994.)
Como podemos observar la tentativa es la comisión, con
intención, de un delito que se frustra por arrepentimiento o por la actividad e
un tercero pero, en este último supuesto, el autor no quiso voluntariamente no
cometer el delito por ello existe el dolo y no la culpa.
-fundamento de punibilidad:
Teoría
objetiva:
ésta, se funda en que pone en peligro el bien jurídico
protegido. Se sostiene que se trata de una solución influida por el respeto al
principio de legalidad 4y la que mayores garantías ofrece por su apego
-además-al principio de lesividad y su coincidencia con los postulados del derecho
penal liberal. Las consecuencias que se desprenden de esta teoría son la
atipicidad de la denominada tentativa inidónea -en rigor, la de cualquier
tentativa en la que el bien jurídico en concreto no haya corrido peligro
alguno- y que la pena, para los casos de tentativa, debe ser inferior a los
supuestos de consumación, por lo que puede concluirse que se corresponde con la
forma en que está estructurado el instituto en nuestra legislación. (ZAFFARONI,
ALAGIA y SLOKAR, op. cit., p. 778).
Teoría subjetiva:
Este criterio fundamenta la punición de la tentativa tomando
como punto de partida la comprobación de una voluntad hostil al derecho por
parte del agente, incluso aunque no ponga concretamente a aquél en peligro.
Así, el delito tentado pondría de manifiesto la voluntad criminal del sujeto
activo. Para el subjetivismo, entonces, el resultado es un mero componente
azaroso, convirtiéndose así a la tentativa en el modelo de ilícito penal, y
anticipándose -en consecuencia-la punibilidad no por la constatación de una
lesión al bien jurídico sino por la sola presencia de un peligro 9. Se
justifica de este modo la punición de la tentativa inidónea.
Teoría de la impresión:
Tomando postulados de las dos teorías reseñadas se ensayó la
de la impresión, en virtud de la cual el fundamento de la punibilidad de la
tentativa radica en la voluntad contraria a una norma, pero el merecimiento de
pena de aquélla depende de que haya sido adecuada para conmover la confianza de
la generalidad en la vigencia del orden jurídico
Infracción a la norma:
La moderna dogmática funcionalista señala que la punibilidad
de la tentativa se funda en que pone de manifiesto una infracción a la norma,
para lo cual resulta decisivo establecer si el agente obró -o no-según un
juicio racional.
-en la teoría del delito:
Ubicación
sistemática:
la fórmula de la tentativa anticipa la tipicidad hasta
abarcar los actos que implican un comienzo de ejecución del delito
Aspecto objetivo:
se vislumbra a partir del comienzo de ejecución y hasta el momento
previo a la consumación.
Aspecto subjetivo:
Es unánime la doctrina en sostener que solamente existe
tentativa del delito doloso (DONNA, op. cit.. p. 49; SOLER, op. cit., p. 241:
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, op. cit., p. 787; LAJE ANAYA Y GAVIER, op. cit., p.
248: FERNANDEZ. op. cit., p. 116).
- delitos de pura actividad:
Parte de la doctrina sostiene que, en general, para que pueda
darse una tentativa será necesario que la figura delictiva de que se trate
admita una realización gradual o incompleta. En consecuencia, entienden que no
es posible hablar de tentativa en los denominados delitos de pura actividad, en
los cuales emprender la acción sería ya consumar la infracción 29,
Otros autores, en cambio, consideran que los
delitos de pura actividad admiten tentativa y que ésta sólo es inadmisible para
quienes sostienen la teoría formal objetiva30. Fundan su posición sosteniendo
que éstos no son delitos en los que no haya resultado, sino que se trata de
tipos en que la mutación del mundo no está determinada en la ley (ZAFFARONI,
ALAGIS y SLOKAR, op. cit., p. 794. Según estos autores, no es necesario -por
ejemplo- que la finalidad de un acceso carnal violento se traduzca en el
contacto externo de los órganos sexuales, sino que concurriendo el propósito de
violación, resultan suficientes otros datos significativos de la ejecución de
esa finalidad, como derribar a la víctima y colocarse en una posición para ese
fin).
-en la omisión:
La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al
estar en peligro un bien jurídico protegido y una persona tiene que realizar
una acción que esta descripta en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo
se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. . También habrá un acto
de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo
para apartar el peligro y el daño que sobreviene: así, el que se coloca en una
situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el
encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky
logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los
controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por el
azar (ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 609;
ED. EDIAR; 1994).
-contravenciones:
la tentativa tiene como requisito fundamental la existencia de un real peligro
corrido, es inobjetable que en las contravenciones el evento punible, es un
peligro abstracto y presunto, por lo tanto la imputación de la tentativa seria
la imputación de un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las
prohibiciones contravencionales, están dispuestas para evitar un daño a un bien
jurídico, o sea tienden a la protección de ese bien. Por lo cual no existe
tentativa de contravención, aunque en ciertos casos teóricamente sea posible.
-clases:
la
tentativa acabada o delito frustrado :
el delincuente realiza
todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto,
el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no
le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa
fortuita que no previo. El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo
es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es,
con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera
perjudicado
a
tentativa inacabada:
el sujeto no consigue el
resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos
correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción
proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su
propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al
desistimiento voluntario.
- La tentativa es inidónea:
cuando los actos
realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el
bien jurídico protegido por la ley penal." El concepto mas acertado:
"hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados
por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado". . Por
lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es punible según lo establece
el código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prevé la exención
de pena. En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado
al igual que en la tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria
inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir y
nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por
mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello el
fundamento de la punición de la tentativa inidónea es el mismo que el
fundamento de la punición de la tentativa en general. En esta tentativa el bien jurídico que resulta afectado, no
sufre ninguna lesión, ni corre ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si
esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de la Constitución
primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten
bienes jurídicos.
