Por el Dr. Luis María Llaneza
- ARTICULO 209. - El que
públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o
institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis
años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en
el artículo 41.
-bien jurídico:
La
palabra instigación, del latín “instigatĭonis” es el efecto y la acción de
instigar, del latín “instigare” a su vez procedente de “stingere” que puede
traducirse como “pinchar”, ya que quien instiga parece estar presionando de
modo incisivo al otro para persuadirlo de hacer el acto. La influencia del
instigador, para que lo haga responsable en el acto, debe ser tan grande, que
sin su aporte, no hubiera tenido lugar, pues de lo contrario sería una mera
recomendación o consejo. La instigación consiste en inducir a alguien a que
realice ciertos actos o se abstenga de hacerlos. La instigación puede ser hacia
aspectos positivos, como instigación a estudiar o a pasear, pero es más
frecuente su uso hacia actos negativos, como la instigación a la violencia, a
cometer delitos o al suicidio. La apelación al público debe producir el temor
social o intranquilidad general de que el hecho delictuoso vaya a producirse.
Se refiere al temor de que se cometa el hecho al cual el instigador mueve, por
eso no debe tratarse de un temor vago sino claramente concreto. Por público
debe entenderse la comunidad social, el conjunto de personas indeterminadas. Y
orden equivale, como decía Molinario, a paz pública, tranquilidad pública. Se
trata de una situación de confianza en la que se puede vivir, dentro de una
atmósfera de paz social. Se habla, en este sentido, de que el delito acá
estudiado conlleva una alarma colectiva, y es en ese sentido que se afecta el
orden público. (CREUS, ob. cit., t. 2, p. 101; MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob.
cit,T. III, ps. 176/7). El bien jurídico por excelencia, es el mantenimiento
del orden público, considerando a tal como la limitación a la pretensión
punitiva estatal y la correcta aplicación de la interpretación
de las normas penales.El orden público,
es un concepto
ambivalente, de difícil
definición por su
amplitud e indeterminación. La
mayoría de los catedráticos en Derecho, han establecido que antes de procurar
el término orden público, sería preferible considerar el concepto como
“tranquilidad pública”, siendo éste el bien jurídico protegido en el Título en
estudio. Soler, por su
parte, considera que
el concepto de
“tranquilidad pública viene
a traer más precisión que el de “orden público”, por
la diversidad de sentidos, especialmente cuando lo que estáen juego
es el orden
jurídico en general
y los principios
constitucionales. Para el catedrático
Jorge Buompadre ( BOUMPADRE, Jorge, “Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial. T II” P. 552. Ed Astrea. 2009) , las
conductas definidas en
este título configuran hechos criminales perturbadores
de la vida colectiva, por los efectos (miedo, temor, intranquilidad) que
producen en el sentimiento de los individuos, en general, frente a la
incertidumbre de que tales hechos se llevarán a cabo
- Sujeto activo:
El autor puede ser
cualquiera que realice la conducta típica.
-Sujeto pasivo:
Debe distinguirse aquí
al sujeto pasivo de la instigación del 209 que debe ser una generalidad
indeterminada (destinatarios de la instigación) del sujeto pasivo del delito
que eventualmente cometa el instigado,que -conforme lo exige el tipo- debe ser
una persona determinada (individual o colectiva), una institución (pública o
privada) o incluso el propio Estado. Pero en general. la doctrina ha entendido
que es requisito que el sujeto pasivo sea indeterminado, ya que si se instiga a
una persona determinada, la conducta se regiría por la instigación del art. 45
del Cód. Penal. Lo peligroso es instigar a una generalidad a cometer un delito
contra alguien determinado, por esa razón se incluyó en la norma la frase
"una persona o institucíón". Es decir, quien resulte instigado y
comience -eventualmente- a ejecutar el hecho será siempre un sujeto
determinado, pudiendo hacerlo no sólo como autor sino también como partícipe o
cómplice. Está claro entonces que lo que debe determinarse es el sujeto pasivo
del delito que cometa quien efectivamente reciba y haga suya la instigación.
- Acción típica:
Instiga quien -con sus
manifestaciones- impulsa, determina o crea en el sujeto pasivo la voluntad de
cometer un delito determinado y concreto (A este respecto, entendemos que
debería tratarse además, de delitos de cierta entidad, esto es, de aquellos
cuya escala penal oscile entre los dos y seis años de pena privativa de la
libertad (ver el desarrollo de esta cuestión en el apartado b) del punto
6)). -que debe estar tipificado al momento
de realizarse la conducta- ya sea como autor o partícipe (NUÑEZ, op. cit., p.
178) contra una persona o institución determinada 18, no bastando la
instigación a "intentar un delito" , ni la instigación a proceder
contra un grupo indeterminado de personas (JA 3-1969-303, citado por LAJE ANAYA
en op. cit., p. 11). No basta el empleo de expresiones de voluntad o de deseo,
o las tendientes a encender el odio o fomentar o fortalecer la hostilidad
contra alguien. Tampoco constituye instigación la prédica ideológica, por más
atrevida que sea , o el simple consejo.
- Elemento normativo:
Debe instigarse a la
comisión de uno o varios delitos determinados, individualizados por
circunstancias de tiempo, lugar y modo . No es requisito que el delito
instigado se produzca y ni siquiera que haya empezado a cometerse. Soler, Laje
Anaya y Creus (Op. cit., p. 703 op. cit., p. 8 y op. cit., p. 103) respectivamente para quienes están incluidos
los delitos de acción pública o privada, comunes, políticos y militares (JA,
43-936. En el mismo sentido CC, "in re" Moretti", 1932/10/21 (JA
XXXIX, p. 882), citado por SOLER, op. cit., p. 703). Creus sostiene además, que no puede
instigarse a la comisión de un delito culposo.
- La publicidad: (La
jurisprudencia ha señalado los siguientes requisitos: que la instigación,
además de pública, sea para cometer un delito determinado y contra una persona
o institución también determinada (JA, 39-882; La Ley, 20-514).
Se
cumple cuando existe la posibilidad de que la instigación sea conocida y
recibida por un destinatario indeterminado o por alguien "no personalmente
convocado". El concepto de "pública" no se refiere a que la
instigación se dirija a muchas personas, sino a que no exista una consciente
limitación en el círculo de destinatarios
que venga a establecer una relación personal entre éstos y el
instigador. Debe ser ostensible para la generalidad de las personas y debe ser
recibida o receptada por esa generalidad. Tampoco debe confundirse el hecho de
apelar a un medio público de difusión, con el hecho de instigar
públicamente, ya que el medio elegido es
sólo una de las formas de hacer pública la instigación (En caso de ser cometido
por un medio de prensa resultará aplicable el art 49 del Cód. Penal (cfr.
SOLER, op. cit., p. 701). También puede
estar dada por el lugar en donde se lleve a cabo la acción (sitio público o
abierto) o por las características del grupo que la recepta (multitud, reunión,
etc,). Para Núñez se admite el empleo de cualquier medio dotado de aptitud
suficiente para darle publicidad a la
instigación, es decir puede ser verbal o por escrito o incluso por
signos o señas significativas 40. La conducta típica puede también
exteriorizarse utilizando la tribuna, la prensa o el teatro.
- tipo subjetivo:
Delito doloso autor
debe saber que con su conducta mueve o determina a un sujeto pasivo que -en un
primer tramo- es indeterminado, a la realización de un delito concreto, con la
particularidad de que se exige que tenga la voluntad de que el hecho instigado
se realice efectivamente. Elemento subjetivo distinto del dolo, en la modalidad
denominada "cortado delito de resultado”. También es necesario que sepa
que el medio que eligió para exteriorizar su voluntad es de trascendencia
pública. Para Creus, !vlolinario y Núñez, la figura admite dolo directo, pero
no eventual. Salama Rietti coincide y agrega que no puede aceptarse que la sola
representación de la producción del resultado o el conocimiento de la
posibilidad' del mismo pueda dar lugar a la configuración del tipo. No así Laje
Anaya y Breglia Arias y Gauna, para quienes el dolo eventual es posible. La
instigación no puede consistir en una mera manifestación imprudente o
accidental, sino en la voluntad de determinar
a alguien a la a,
la tercera:
que
alguien recoja la idea y que pase a la acción
- delito de peligro.
-penalidad:
prisión
de dos a seis años
-consumación y tentativa:
Para
consumarse, es imprescindible que alguien reciba la instigación, siendo
indiferente -a estos fines-la actitud que tome el receptor. Algunos opinan que
si la instigación no es recibida por persona alguna el hecho queda en grado de
conato, y otros, que este delito no admite la tentativa.
- La instigación que
abarca más de un hecho:
La circunstancia de
instigar a la comisión de uno o varios delitos determinados no multiplica las
conductas, porque la criminalidad del 209 reside en la acción de instigar; la
cual a pesar de la pluralidad de sul
contenido continúa siendo única; aun cuando pudiera plantearse un incremento en
el disvalor de la acción, ponderándose esta circunstancia a nivel de la
culpabilidad.
comisión de un delito.
A tal efecto tiene dicho la doctrina que" no pueden castigarse penalmente
aquellas afirmaciones, por agresivas o inmorales que parezcan, que presupongan
o anticipen diversas circunstancias, en la medida que no se
advierta especifica y
certeramente que impulsan y compelen a la realización de una conducta delictiva
contra determinada persona o institución. Debe, a los efectos de la subsunción
en el tipo penal de instigación, empujarse a actuar; estimularse a la
concreción de un delito. Según Molinario y Aguirre Obarrio, el instigador debe
tener, desde el punto de vista subjetivo, tres finalidades concatenadas:
-La primera:
ser escuchado, esto
es, que varias personas conozcan su idea;
-la segunda:
influir sobre la mente
de los presentes, del público, lo que lleva a que la instigación deba ser
razonablemente seri
-ARTICULO 209 bis - En
igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a
la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor
fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años. (Artículo
incorporado por art. 4° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008.
Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante
dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de
divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación
- la ley 26.394 al ubicar este artículo 209 bis en
el elenco de disposiciones punitivas integrantes del orden público ha cometido
un grosero error, ya que el contenido de este tipo legal debería figurar
–eventualmente- entre los delitos contra la seguridad de la Nación, pues las incriminaciones agrupadas en este
último título tienden a la protección de la seguridad exterior del Estado.
- La acción típica:
consiste
en incitar, es decir, estimular o inducir en el sentido de hacer nacer una
decisión, propósito o idea en el sujeto pasivo para dejar de cumplir con el
servicio militar que le haya sido impuesto o que haya asumido voluntariamente. Basta
sólo la incitación a la sustracción de tales propósitos militares. Debe estar
dirigida, objetiva y subjetivamente, a que el inducido se sustraiga del
cumplimiento de tales obligaciones o de su decisión previamente adoptada. Esta
acción puede estar dirigida tanto a quienes tienen que asumir sus obligaciones
(convocados), como para quienes ya están incorporados en tal condición a fin de
que infrinjan sus deberes militares.
- incitación es delictiva:
cuando se realiza
públicamente, es decir, la que llega a un número indeterminado de personas; en
cambio la incitación privada a que alguien en particular incumpla con tales
obligaciones resulta impune, según el texto del nuevo articulado.
-delito de peligro
abstracto:
con
relación al bien jurídico tutelado, y su previsión se justificaría en la
eventual impunidad y atipicidad de la conducta inducida, ya que en la
actualidad el incumplimiento de tales obligaciones no constituye delito alguno.
- el autor dirige su
conducta:
para
que otros incumplan, no acaten, o sencillamente no decidan en el sentido de
asumir las obligaciones propias de un servicio militar obligatorio o
voluntario. El autor de este delito puede ser cualquier persona.( delicta
comunia).
-publicidad:
no
configura una condición objetiva de punibilidad sino un elemento objetivo del
tipo penal, por lo cual se requiere que subjetivamente el autor quiera hacer
pública la incitación llevada a cabo
- No será típica la
incitación privada:
que
se hace pública por causas ajenas a la voluntad del agente comisivo, como sucedería
por ejemplo si la misma se diera a publicidad por haber sido grabada o filmada
previamente sin conocimiento de su autor
-tipo subjetivo:
Delito doloso que, en
razón a la intención que conlleva solo puede ser cometido con dolo directo. El
dolo comprende el conocimiento y la voluntad de realizar actos constitutivos de
estímulo psíquico a terceros indeterminados para que incumplan con sus
obligaciones militares que legalmente deben asumir. Como señala Buompadre, se
trata de un delito que requiere un elemento subjetivo especial: lograr que un
número indeterminado de personas se sustraigan
al cumplimiento del
servicio militar impuesto o al asumido voluntariamente. Esta particularidad
hace que el tipo penal sea compatible solo con el dolo directo.
-consumación y tentativa:
figura de mera
actividad que se consuma cuando la incitación se hace pública por voluntad del
propio agente comisivo, y que no
requiere de la producción de ningún otro resultado, y menos aún, que el
incitado se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones. El delito se comete
“por la sola incitación”, remarcando de tal modo el carácter de delito de mera
actividad, que se desentiende de cualquier producción de resultado material.
-penalidad:
Igual
que en la norma anterior es entre dos y seis años de prisión según la gravedad
del delito instigado, y aquí nos encontramos que en realidad no se instiga o
incita a la comisión de delito alguno, sino a una conducta atípica. Con todo
ello, al momento de graduar la penalidad los parámetros quedarían limitados
exclusivamente a las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal,
teniendo previsto un mínimo de 2 años, y un máximo de 6 años de prisión.
-agravante:
sustentado
en la calidad del sujeto activo. Cuando el autor de esta conducta es una
persona que se considera militar en los términos del art. 77 del Código Penal,
la penalidad máxima se agrava hasta llegar a los diez años de prisión
- elemento circunstancial
de tiempo.
se puede cometer este delito únicamente en
tiempos de conflicto armado, es decir, en estado de guerra internacional. La
referencia circunstancial al tiempo de guerra nos indicaría que tal vez
existiría una mayor posibilidad de afectación al bien jurídico seguridad de la
Nación, dado que en tales condiciones se podría ver menoscabada su protección
ante la posibilidad de una menor cantidad de ciudadanos reclutados para armarse
en defensa de la patria, producto de la actuación pública del sujeto activo.
Requiere el tipo penal que la incitación pública sé de dentro del contexto de
un conflicto armado. Puede ser un
conflicto interno o internacional, pero siempre con el uso de armas y en el
que, el Estado Argentino deba intervenir con cualquiera de sus fuerzas armadas.
