INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS

Por el Dr. Luis María Llaneza

- ARTICULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41.

 

-bien jurídico:

La palabra instigación, del latín “instigatĭonis” es el efecto y la acción de instigar, del latín “instigare” a su vez procedente de “stingere” que puede traducirse como “pinchar”, ya que quien instiga parece estar presionando de modo incisivo al otro para persuadirlo de hacer el acto. La influencia del instigador, para que lo haga responsable en el acto, debe ser tan grande, que sin su aporte, no hubiera tenido lugar, pues de lo contrario sería una mera recomendación o consejo. La instigación consiste en inducir a alguien a que realice ciertos actos o se abstenga de hacerlos. La instigación puede ser hacia aspectos positivos, como instigación a estudiar o a pasear, pero es más frecuente su uso hacia actos negativos, como la instigación a la violencia, a cometer delitos o al suicidio. La apelación al público debe producir el temor social o intranquilidad general de que el hecho delictuoso vaya a producirse. Se refiere al temor de que se cometa el hecho al cual el instigador mueve, por eso no debe tratarse de un temor vago sino claramente concreto. Por público debe entenderse la comunidad social, el conjunto de personas indeterminadas. Y orden equivale, como decía Molinario, a paz pública, tranquilidad pública. Se trata de una situación de confianza en la que se puede vivir, dentro de una atmósfera de paz social. Se habla, en este sentido, de que el delito acá estudiado conlleva una alarma colectiva, y es en ese sentido que se afecta el orden público. (CREUS, ob. cit., t. 2, p. 101; MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit,T. III, ps. 176/7). El bien jurídico por excelencia, es el mantenimiento del orden público, considerando a tal como la limitación a la pretensión punitiva estatal  y  la correcta aplicación de la interpretación de las normas penales.El   orden   público,   es   un   concepto   ambivalente,   de   difícil   definición   por   su   amplitud   e indeterminación. La mayoría de los catedráticos en Derecho, han establecido que antes de procurar el término orden público, sería preferible considerar el concepto como “tranquilidad pública”, siendo éste el bien jurídico protegido en el Título en estudio. Soler,   por   su   parte,   considera   que  el   concepto   de   “tranquilidad   pública   viene   a   traer   más precisión que el de “orden público”, por la diversidad de sentidos, especialmente cuando lo que estáen   juego   es   el   orden   jurídico   en   general   y   los   principios   constitucionales. Para   el   catedrático   Jorge   Buompadre (  BOUMPADRE, Jorge, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. T II” P. 552. Ed Astrea. 2009) ,     las   conductas   definidas   en   este   título   configuran hechos criminales perturbadores de la vida colectiva, por los efectos (miedo, temor, intranquilidad) que producen en el sentimiento de los individuos, en general, frente a la incertidumbre de que tales hechos se llevarán a cabo

- Sujeto activo:

El autor puede ser cualquiera que realice la conducta típica.

-Sujeto pasivo:

Debe distinguirse aquí al sujeto pasivo de la instigación del 209 que debe ser una generalidad indeterminada (destinatarios de la instigación) del sujeto pasivo del delito que eventualmente cometa el instigado,que -conforme lo exige el tipo- debe ser una persona determinada (individual o colectiva), una institución (pública o privada) o incluso el propio Estado. Pero en general. la doctrina ha entendido que es requisito que el sujeto pasivo sea indeterminado, ya que si se instiga a una persona determinada, la conducta se regiría por la instigación del art. 45 del Cód. Penal. Lo peligroso es instigar a una generalidad a cometer un delito contra alguien determinado, por esa razón se incluyó en la norma la frase "una persona o institucíón". Es decir, quien resulte instigado y comience -eventualmente- a ejecutar el hecho será siempre un sujeto determinado, pudiendo hacerlo no sólo como autor sino también como partícipe o cómplice. Está claro entonces que lo que debe determinarse es el sujeto pasivo del delito que cometa quien efectivamente reciba y haga suya la instigación.

 

- Acción típica:

Instiga quien -con sus manifestaciones- impulsa, determina o crea en el sujeto pasivo la voluntad de cometer un delito determinado y concreto (A este respecto, entendemos que debería tratarse además, de delitos de cierta entidad, esto es, de aquellos cuya escala penal oscile entre los dos y seis años de pena privativa de la libertad (ver el desarrollo de esta cuestión en el apartado b) del punto 6)).   -que debe estar tipificado al momento de realizarse la conducta- ya sea como autor o partícipe (NUÑEZ, op. cit., p. 178) contra una persona o institución determinada 18, no bastando la instigación a "intentar un delito" , ni la instigación a proceder contra un grupo indeterminado de personas (JA 3-1969-303, citado por LAJE ANAYA en op. cit., p. 11). No basta el empleo de expresiones de voluntad o de deseo, o las tendientes a encender el odio o fomentar o fortalecer la hostilidad contra alguien. Tampoco constituye instigación la prédica ideológica, por más atrevida que sea , o el simple consejo.

 

- Elemento normativo:

Debe instigarse a la comisión de uno o varios delitos determinados, individualizados por circunstancias de tiempo, lugar y modo . No es requisito que el delito instigado se produzca y ni siquiera que haya empezado a cometerse. Soler, Laje Anaya y Creus (Op. cit., p. 703 op. cit., p. 8 y op. cit., p. 103)  respectivamente para quienes están incluidos los delitos de acción pública o privada, comunes, políticos y militares (JA, 43-936. En el mismo sentido CC, "in re" Moretti", 1932/10/21 (JA XXXIX, p. 882), citado por SOLER, op. cit., p. 703).  Creus sostiene además, que no puede instigarse a la comisión de un delito culposo.

 

- La publicidad: (La jurisprudencia ha señalado los siguientes requisitos: que la instigación, además de pública, sea para cometer un delito determinado y contra una persona o institución también determinada (JA, 39-882; La Ley, 20-514).

Se cumple cuando existe la posibilidad de que la instigación sea conocida y recibida por un destinatario indeterminado o por alguien "no personalmente convocado". El concepto de "pública" no se refiere a que la instigación se dirija a muchas personas, sino a que no exista una consciente limitación en el círculo de destinatarios  que venga a establecer una relación personal entre éstos y el instigador. Debe ser ostensible para la generalidad de las personas y debe ser recibida o receptada por esa generalidad. Tampoco debe confundirse el hecho de apelar a un medio público de difusión, con el hecho de instigar públicamente,  ya que el medio elegido es sólo una de las formas de hacer pública la instigación (En caso de ser cometido por un medio de prensa resultará aplicable el art 49 del Cód. Penal (cfr. SOLER, op. cit., p. 701).  También puede estar dada por el lugar en donde se lleve a cabo la acción (sitio público o abierto) o por las características del grupo que la recepta (multitud, reunión, etc,). Para Núñez se admite el empleo de cualquier medio dotado de aptitud suficiente para darle publicidad a la  instigación, es decir puede ser verbal o por escrito o incluso por signos o señas significativas 40. La conducta típica puede también exteriorizarse utilizando la tribuna, la prensa o el teatro.

 

- tipo subjetivo:

Delito doloso autor debe saber que con su conducta mueve o determina a un sujeto pasivo que -en un primer tramo- es indeterminado, a la realización de un delito concreto, con la particularidad de que se exige que tenga la voluntad de que el hecho instigado se realice efectivamente. Elemento subjetivo distinto del dolo, en la modalidad denominada "cortado delito de resultado”. También es necesario que sepa que el medio que eligió para exteriorizar su voluntad es de trascendencia pública. Para Creus, !vlolinario y Núñez, la figura admite dolo directo, pero no eventual. Salama Rietti coincide y agrega que no puede aceptarse que la sola representación de la producción del resultado o el conocimiento de la posibilidad' del mismo pueda dar lugar a la configuración del tipo. No así Laje Anaya y Breglia Arias y Gauna, para quienes el dolo eventual es posible. La instigación no puede consistir en una mera manifestación imprudente o accidental, sino en la voluntad de determinar  a alguien a la a,

la tercera:

que alguien recoja la idea y que pase a la acción

- delito de peligro.

-penalidad:

                                                                       prisión de dos a seis años

 

-consumación y tentativa:

Para consumarse, es imprescindible que alguien reciba la instigación, siendo indiferente -a estos fines-la actitud que tome el receptor. Algunos opinan que si la instigación no es recibida por persona alguna el hecho queda en grado de conato, y otros, que este delito no admite la tentativa.

- La instigación que abarca más de un hecho:

La circunstancia de instigar a la comisión de uno o varios delitos determinados no multiplica las conductas, porque la criminalidad del 209 reside en la acción de instigar; la cual  a pesar de la pluralidad de sul contenido continúa siendo única; aun cuando pudiera plantearse un incremento en el disvalor de la acción, ponderándose esta circunstancia a nivel de la culpabilidad.

comisión de un delito. A tal efecto tiene dicho la doctrina que" no pueden castigarse penalmente aquellas afirmaciones, por agresivas o inmorales que parezcan, que presupongan o anticipen diversas circunstancias, en la medida que no se

advierta especifica y certeramente que impulsan y compelen a la realización de una conducta delictiva contra determinada persona o institución. Debe, a los efectos de la subsunción en el tipo penal de instigación, empujarse a actuar; estimularse a la concreción de un delito. Según Molinario y Aguirre Obarrio, el instigador debe tener, desde el punto de vista subjetivo, tres finalidades concatenadas:

-La primera:

ser escuchado, esto es, que varias personas conozcan su idea;

-la segunda:

influir sobre la mente de los presentes, del público, lo que lleva a que la instigación deba ser razonablemente seri

 

 

 

-ARTICULO 209 bis - En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años. (Artículo incorporado por art. 4° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación

 

- la  ley 26.394 al ubicar este artículo 209 bis en el elenco de disposiciones punitivas integrantes del orden público ha cometido un grosero error, ya que el contenido de este tipo legal debería figurar –eventualmente- entre los delitos contra la seguridad de la Nación,  pues las incriminaciones agrupadas en este último título tienden a la protección de la seguridad exterior del Estado.

 

- La acción típica:

consiste en incitar, es decir, estimular o inducir en el sentido de hacer nacer una decisión, propósito o idea en el sujeto pasivo para dejar de cumplir con el servicio militar que le haya sido impuesto o que haya asumido voluntariamente. Basta sólo la incitación a la sustracción de tales propósitos militares. Debe estar dirigida, objetiva y subjetivamente, a que el inducido se sustraiga del cumplimiento de tales obligaciones o de su decisión previamente adoptada. Esta acción puede estar dirigida tanto a quienes tienen que asumir sus obligaciones (convocados), como para quienes ya están incorporados en tal condición a fin de que infrinjan sus deberes militares.

 

- incitación es delictiva:

cuando se realiza públicamente, es decir, la que llega a un número indeterminado de personas; en cambio la incitación privada a que alguien en particular incumpla con tales obligaciones resulta impune, según el texto del nuevo articulado.

-delito de peligro abstracto:

con relación al bien jurídico tutelado, y su previsión se justificaría en la eventual impunidad y atipicidad de la conducta inducida, ya que en la actualidad el incumplimiento de tales obligaciones no constituye delito alguno.

- el autor dirige su conducta:

para que otros incumplan, no acaten, o sencillamente no decidan en el sentido de asumir las obligaciones propias de un servicio militar obligatorio o voluntario. El autor de este delito puede ser cualquier persona.( delicta comunia).

 

 

-publicidad:

no configura una condición objetiva de punibilidad sino un elemento objetivo del tipo penal, por lo cual se requiere que subjetivamente el autor quiera hacer pública la incitación llevada a cabo

 

- No será típica la incitación privada:

que se hace pública por causas ajenas a la voluntad del agente comisivo, como sucedería por ejemplo si la misma se diera a publicidad por haber sido grabada o filmada previamente sin conocimiento de su autor

 

-tipo subjetivo:

Delito doloso que, en razón a la intención que conlleva solo puede ser cometido con dolo directo. El dolo comprende el conocimiento y la voluntad de realizar actos constitutivos de estímulo psíquico a terceros indeterminados para que incumplan con sus obligaciones militares que legalmente deben asumir. Como señala Buompadre, se trata de un delito que requiere un elemento subjetivo especial: lograr que un número indeterminado de personas se sustraigan

al cumplimiento del servicio militar impuesto o al asumido voluntariamente. Esta particularidad hace que el tipo penal sea compatible solo con el dolo directo.

 

-consumación y tentativa:

figura de mera actividad que se consuma cuando la incitación se hace pública por voluntad del propio agente comisivo, y  que no requiere de la producción de ningún otro resultado, y menos aún, que el incitado se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones. El delito se comete “por la sola incitación”, remarcando de tal modo el carácter de delito de mera actividad, que se desentiende de cualquier producción de resultado material.

-penalidad:

Igual que en la norma anterior es entre dos y seis años de prisión según la gravedad del delito instigado, y aquí nos encontramos que en realidad no se instiga o incita a la comisión de delito alguno, sino a una conducta atípica. Con todo ello, al momento de graduar la penalidad los parámetros quedarían limitados exclusivamente a las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, teniendo previsto un mínimo de 2 años, y un máximo de 6 años de prisión.

 

-agravante:

sustentado en la calidad del sujeto activo. Cuando el autor de esta conducta es una persona que se considera militar en los términos del art. 77 del Código Penal, la penalidad máxima se agrava hasta llegar a los diez años de prisión

- elemento circunstancial de tiempo.

 se puede cometer este delito únicamente en tiempos de conflicto armado, es decir, en estado de guerra internacional. La referencia circunstancial al tiempo de guerra nos indicaría que tal vez existiría una mayor posibilidad de afectación al bien jurídico seguridad de la Nación, dado que en tales condiciones se podría ver menoscabada su protección ante la posibilidad de una menor cantidad de ciudadanos reclutados para armarse en defensa de la patria, producto de la actuación pública del sujeto activo. Requiere el tipo penal que la incitación pública sé de dentro del contexto de un  conflicto armado. Puede ser un conflicto interno o internacional, pero siempre con el uso de armas y en el que, el Estado Argentino deba intervenir con cualquiera de sus fuerzas armadas.