EXCESO

 

Por el Dr. Luis María Llaneza

 

 

 

 

ARTICULO 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

El exceso fue definido por Soler como “...la intensificación innecesaria de la acción judicialmente justificada”, o también como la situación que concurre “...cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se halló, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz” (.Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino” Tomo I, Pág. 387.)

Asimismo, la opinión de este autor concuerda con los dichos del dr. Soler  cuando al abordar el tratamiento del tema enseña que el fundamento en que radica la disminución de pena prevista para los casos de exceso en el ejercicio de una causa de justificación, consiste en el temor que suscita en el necesitado la situación misma de peligro, situación en la cual “no es justo ni humano exigir un discernimiento preciso de los medios de salvación. El temor, la sorpresa, la agitación del ánimo pueden determinar un error de cálculo, error que quita al hecho excesivo el carácter de doloso, para hacerlo imputable a título de culpa”. En la opinión  que acabo de exponer queda bien en claro que los excesos en las causas de justificación no son para nada intencionales ya que conforme el elemento subjetivo y sus circunstancias nos lleva a la afirmación que será imposible por la naturaleza humana que quien se encuentre en un estado de defensa de una agresión pueda dirimir el límite necesario en la aplicación de los medios de defensa por lo que todo lo que haga de más en su defensa no será intencional sino culposo por ello le corresponde que se lo impute como culposo. En este punto no debemos olvidarnos que es culposa porque se establece así en el Código Penal pero bajo ninguna razón podemos decir que se trate de una culpabilidad disminuida como veremos más adelante la opinión del Dr. Zaffaroni. El Dr. Edgardo Donna  expresa respecto de la opinión de Soler, “esta doctrina no hace una mera equiparación de la escala penal correspondiente al exceso con la que corresponde a la figura culposa, sino que afirma que el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso” ( Donna, Edgardo Alberto “Teoría del delito y de la pena”. Tomo II, pág. 203) Por su parte el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni al tratar la cuestión entendió que “no se trata de que las conductas previstas en el art. 35 sean culposas, sino que el Código Penal establece, únicamente, que se le aplica la pena del delito culposo. La disminución de pena que se . opera en el mencionado supuesto no obedece a error ni a emoción ni a cualquier circunstancia similar que disminuya la reprochabilidad o culpabilidad de la conducta. No hay culpabilidad disminuida en tal supuesto, sino que se trata de disminución de la antijuridicidad: es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada y pasa a ser antijurídica, que aquella que comienza y concluye siendo antijurídica” (Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Teoría del delito”. Pág. 500 y siguientes.) La doctrina ha distinguido entre exceso extensivo (cuando la conducta continúa una vez cesada la situación objetiva de justificación) e intensivo (cuando la conducta lesiona más de lo racionalmente necesario). Como consecuencia de que debe preexistir una situación objetiva de justificación, corresponde descartar el exceso intensivo ab initio, pero no el sobreviniente (p. ej., cuando el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo que el inicial, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes). En este sentido, la Corte Suprema señaló que, una vez neutralizada la agresión de la víctima y desaparecido el peligro que originó la reacción del procesado, debe desecharse la eximente de legítima defensa invocada por quien, después de haber inferido a la víctima una profunda puñalada en defensa de su padre, regresa armado de un hacha y le aplica un golpe mortal para ultimarla, por el temor que le tenía, magnificado porel estado de ebriedad parcial en que se hallaba. Para quienes las acciones excesivas tienen naturaleza culposa, es lógica la aplicación de la escala penal de esas figuras; para quienes son injustos dolosos de menor contenido antijurídico 14ó8, es razonable que, en consecuencia, se reduzca la sanción amenazada.

Para otros, la razón de ser de la disminución de pena es la menor culpabilidad o reprochabilidad, variando de acuerdo a cuál aspecto consideren que origina el exceso: Bacigalupo asume que el art. 35 contiene una regla aplicable a todos los errores de prohibición vencibles (incluye el error directo, el que recae sobre el límite de una causa de justificación -exceso-reconocida por el ordenamiento jurídico, y la justificación putativa) , Donna considera que el exceso es un supuesto de inexigibilidad, y Sancinetti que es una hipótesis de perturbación del ánimo. como los delitos culposos prevén penas conjuntas de inhabilitación, la jurisprudencia ha aclarado que si el injusto no ha sido imprudente -el excesivo no lo es-, la escala penal a la que remite el art. 35 no puede importar también la inhabilitación.