AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEY 27319 DE DELITOS COMPLEJOS

por el Dr. Luis María Llaneza

ARTÍCULO 3º — Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial.

Según mi opinión el agente encubierto es todo aquel funcionario perteneciente a las fuerzas de seguridad que acepta voluntariamente la designación que recae en su persona que mediante el ocultamiento de su identidad se infiltra en la estructura de organizaciones criminales para descubrir, recabar pruebas y de esa forma desbaratar, dentro de lo posible, la comisión de delitos complejos que realiza dicha organización. Considero realmente peligroso estos agentes cuando se desvía su finalidad y son utilizados con fines económicos o políticos ya que pueden causar un grave daño hasta el punto tal de poner en peligro vidas humanas para la consecución de fines distintos y reprochables para lo que fueron creados. No obstante ello, y considerando que la figura del agente encubierto importa en la práctica una intromisión importante en la vida de las personas, ha limitado la figura a delitos determinados. De esa manera, se ha admitido la designación de agentes encubiertos para investigar delitos fuera de los determinados por la ley, nombramientos sin que se cumplieran los requisitos legales, y se ha tolerado la comisión de delitos por parte del agente encubierto, lo que lo parifica con el agente provocador, figura que, en ese momento, se encontraba prohibida en nuestra legislación. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. (Breglia Arias, Omar. 2010. Código Penal. Buenos Aires: Astrea).

 También conocido coloquialmente como "topo", es el infiltrado en una organización que sirve a otra. Los topos pueden dedicarse, bien a actividades ilegales, como el espionaje o la provocación, o bien a actividades legales, caso de los miembros de la policía que investigan organizaciones sociales, políticas, sindicales u organizaciones ilegales o criminales.

En este segundo caso, el topo actúa con autorización judicial. De este modo, "el agente encubierto investiga el crimen desde el interior de la organización criminal, actuando sin exceder el marco de las garantías constitucionales básicas y aprovechándose de las oportunidades y facilidades que le brinda aquél ya predispuesto a cometer un hecho delictivo” (M. Bohermer). Tal predisposición, el dolo preexistente, es lo que diferencia su función de la del agente provocador.

Dado que algunos delitos sólo pueden descubrirse y probarse si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de la intimidad en el que ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez designar por resolución a agentes de las fuerzas de seguridad en actividad para que se introduzcan en forma encubierta como integrantes de organizaciones delictivas, a fin de obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento, financiación, etc. La regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuación del agente encubierto, y la excepción queda sustentada en el carácter absolutamente imprescindible del aporte testifical. En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su situación de peligro personal es asumida por la ley y obliga a su protección cuando aquélla se produjo, mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaración testimonial.

Las operaciones con agentes encubiertos consisten en el empleo de agentes de policía, por excepción de particulares, que actúan a largo plazo introduciéndose en una organización delictiva para combatir delitos especialmente peligrosos o de difícil esclarecimiento, provistos de una falsa identidad para tomar contacto con la escena delictiva y lograr tanto información como elementos de prueba, llevando a cabo la persecución penal cuando los otros métodos de investigación han fracasado o no aseguran el éxito de la misma. Generalmente se trata de un funcionario policial que por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en un grupo del crimen organizado con el fin de ganarse su confianza y obtener información sobre el mismo en relación con sus integrantes, funcionamiento, financiación, etc., desarrollando una investigación de afuera hacia adentro que penetra el corazón mismo de la organización.50 En el desarrollo de la operación, el agente encubierto puede tomar parte en el tráfico jurídico bajo su falsa identidad, realizando todo tipo de actos jurídicos, participar en la comisión de algún delito propio de la organización delictiva y/o actuar como inductor o agente provocador del delito. En cuanto a la responsabilidad penal del agente por estos delitos, se señala, en principio, su impunidad debido a razones de política criminal o diversas causas de justificación.51 Se señala también la posibilidad de que la operación con agentes encubiertos restrinja ostensiblemente los derechos fundamentales de la persona investigada, como el amparo domiciliario, la intimidad y el derecho a no autoincriminarse, pues el Estado se vale de un engaño para entrar en la vida privada de un individuo. (El agente encubierto frente a los derechos fundamentales a la intimidad y a la no autoincriminación La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia)

En Costa Rica el agente encubierto es:   “En la legislación costarricense la figura del agente encubierto como modalidad ¡nvestigativa, se encuentra expresamente regulada únicamente en los artículos 10 y 12 de la Ley N° 7786. Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, para lo cual se usa el término de oficiales encubiertos en lugar de agentes encubiertos, para estos efectos se indica: "en las investigaciones que se conduzcan, en relación con los delitos tipificados en esta ley, las autoridades judiciales podrán infiltrar oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. Si bien el 11 de enero del 2002 entró en vigencia la ley 8204 Reforma integral a Ley sobre estupefacientes, sustancias psicótrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, se mantiene en cuanto al agente encubierto, la misma regulación que la ley 7786. La técnica que eligió nuestro legislador a efectos de regular la actuación del agente es muy sencilla, tan solo refiere que las autoridades policiales podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. El primer hecho que llama la atención es que en nuestra legislación la puesta en practica del agente encubierto depende exclusivamente de las autoridades policiales, sin que se de la intervención de una autoridad judicial (caso de Argentina) o al menos de un representante del Ministerio Público en su consentimiento (Alemania). Con tal circunstancia pueden originarse actuaciones policiales arbitrarias, autorizándose la implementación de un agente encubierto en los casos en cuales la naturaleza del hecho que sé investiga, no pone de manifiesto su necesidad. Tampoco se habla de una vigilancia o supervisión, sobre la actuación del agente encubierto durante la investigación, por parte de la autoridad judicial o un representante del Ministerio Público, ni siquiera señala la ley que la persona encargada de recibir la información que va a suministrar el agente encubierto, sea una autoridad jurisdiccional. Por otra parte se refiere que las autoridades policiales podrán infiltrar oficiales encubiertos, siendo que no se especifica entre autoridades judiciales o administrativas es dable pensar que ambos pueden hacerlo. Por señalar la ley en forma expresa que las autoridades podrán infiltrar a oficiales encubiertos, se entiende que no puede darse la infiltración como agentes encubiertos de personas particulares, sin embargo no existe norma en nuestra ley de estupefaciente que obligue a dejar algún tipo de registro documental que identifique a la persona que actuó como agente encubierto, por lo cual se da total imposibilidad para controlar si el agente encubierto fue en realidad un policía o un particular. Existe total omisión en la ley en cuánto a que sucede en cuanto los delitos cometidos por el agente encubierto en su labor de infiltración. Por ultimo e! articulo 12 de dicha ley también se hace referencia a los agente encubiertos pero tan solo se limita ha establecer la obligación que tiene éste, de entregar al Ministerio Público, las sumas de dinero, o valores que reciban de los participes de los actos ilícitos, cual es lógico por cuanto constituye prueba material para acreditar los delitos que se están investigando. Como vemos la figura del agente encubierto en nuestra legislación, presenta una escueta y deficiente regulación, si se toma en cuenta que es una técnica investigativa de avanzada y por la implicaciones que puede acarrear su utilización, debió de ser sometida a una regulación más estricta y por ende más amplia, con la finalidad de evitar que con su aplicación se vulneren derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como la inviolabilidad de domicilio.” a) Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas. [ASAMBLEA LEGISLATIVA]2 CAPÍTULO III Policías Encubiertos y Colaboradores Artículo 10.—En las investigaciones que se conduzcan, relacionadas con los delitos tipificados en esta Ley, las autoridades policiales y judiciales podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica Artículo 11.—En las investigaciones, la policía podrá servirse de colaboradores o informantes, cuya identificación deberá mantener en reserva, con el objeto de garantizarles la integridad. Si alguno de ellos está presente en el momento de la comisión del hecho delictivo, se informará de tal circunstancia a la autoridad judicial competente, sin necesidad de revelar la identidad. Salvo si se estima indispensable su declaración en cualquier fase del proceso, el tribunal le ordenará comparecer y, en el interrogatorio de identificación, podrá omitir los datos que puedan depararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho testimonio podrá ser incorporado automáticamente al juicio plenario mediante la lectura, excepto si se juzga indispensable escucharlo de viva voz. En este caso, rendirá su testimonio solo ante el tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor; para ello, se ordenará el desalojo temporal de la sala. En la misma forma se procederá cuando el deponente sea un oficial de policía extranjera, que haya participado en el caso mediante los canales de asistencia policial. Artículo 12.—Los policías encubiertos o los colaboradores policiales, nacionales o extranjeros, que participen en un operativo policial encubierto, deberán entregar al Ministerio Público, para el decomiso, las sumas de dinero, los valores o los bienes recibidos de los partícipes en actos ilícitos, como retribución por la aparente colaboración en el hecho. El fiscal levantará un acta y pondrá el dinero, los valores o los bienes a disposición del Instituto Costarricense sobre Drogas, salvo en casos de excepción debidamente fundamentados.

Es el funcionario de las fuerzas de seguridad que oculta su identidad y se infiltra en organizaciones criminales para investigar delitos complejos. La ley establece medidas para proteger la identidad y la vida de este agente. Esta tarea es siempre voluntaria y cualquier agente puede negarse a  realizarla.

Los requisitos son muy similares que en su anterior redacción; el agente encubierto deberá ser un funcionario de las fuerzas de seguridad federales “altamente calificados” quienes previamente, deberán prestar su consentimiento y, ocultando su verdadera identidad se infiltra en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas a efectos de identificar autores, partícipes o encubridores, con el fin de impedir la consumación del delito, para reunir información y/o elementos de prueba necesarios para la investigación.

El agente encubierto es un funcionario policial o un miembro de las fuerzas de seguridad que se infiltra en una organización criminal para 13 Idem, p. 777. Lecciones y Ensayos, nro. 88, 2010 Lamarre, Flavia, Agentes encubiertos y criminalidad organizada: derecho y demagogia, ps. 175-195 184 obtener información de su estructura y funcionamiento. Para ello se vale de una identidad falsa y de una autorización judicial para cometer delitos y así poder ganarse la confianza de los miembros de la organización. El objetivo final es que a partir de los datos que el agente encubierto aporte a la investigación, sea posible reunir prueba de cargo contra los integrantes de la asociación criminal y así poder perseguirlos penalmente. De esta forma, el Estado logra avasallar la intimidad de la persona investigada.

A su vez, en Argentina, otro país donde la doctrina ha desarrollado muy bien el tema  del  agente  encubierto, MONTOYA  considera  que los  agentes  encubiertos  son  agentes  de  policía especialmente  seleccionados  que actúan  dentro  del marco legal  vigente  y a largo  plazo con una asignación concreta para combatir delitos especialmente peligrosos y/o de  difícil esclarecimiento,  provistos  de  una leyenda  y manteniendo en  secreto  su identidad,  toman  contacto  con la  escena  delictiva  para lograr  puntos  de  apoyo informativos  con la  finalidad de repeler el peligro y/o llevar a cabo la persecución penal cuando han fracasado  otros métodos de investigación o estos no aseguren el éxito buscado.

Del  mismo  modo,  CAFFERATA  NORES,  define  el  agente  encubierto como  un  funcionario  público  que  fingiendo  no  serlo  (simulando  ser  delincuente  se  infiltra,  por  disposición judicial, en una organización delictiva (por ejemplo, de narcotraficantes), con  el propósito de proporcionar "desde adentro" información que permita el enjuiciamiento  de sus integrantes y, como consecuencia, el desbaratamiento de esa asociación ilícita ( Cfr. CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, 2003, pág. 223).

Como técnica de investigación, la infiltración tiene como objeto central la utilización  de una persona que ingresada en un determinado ambiente de una organización criminal,  habrá  que  utilizar  de  las  más  diversas  formas  de  obtención  de  informaciones,  con  la  finalidad de recabar pruebas que puedan interesar a los órganos de persecución penal.  En este  sentido, el  trabajo de infiltración consiste en la  ocultación de la  verdadera  identidad,  en  aras  a  establecer  una  relación  de  confianza  con  la  finalidad  primordial,  igualmente  oculta,  de  obtener  la  información  necesaria  para  satisfacer  determinados  intereses públicos y/o privados936.  Sin  embargo,  esta  técnica  se  refiere  a  uno  de  los  procedimientos  de  obtención  encubierta  de  informaciones  más  complejos  y  arriesgados,  pues  supone  preparar  y  posteriormente posibilitar que un agente estatal pueda adentrarse en un entorno grupal  netamente  hostil,  a  fin  de  que  permanezca  por  un  cierto  lapso  de  tiempo  en  busca  del  conocimiento sobre los secretos y  formas de actuación de una determinada organización  criminal. Como técnica de investigación, la infiltración tiene como objeto central la utilización  de una persona que ingresada en un determinado ambiente de una organización criminal,  habrá  que  utilizar  de  las  más  diversas  formas  de  obtención  de  informaciones,  con  la  finalidad de recabar pruebas que puedan interesar a los órganos de persecución penal.  En este  sentido, el  trabajo de infiltración consiste en la  ocultación de la  verdadera  identidad,  en  aras  a  establecer  una  relación  de  confianza  con  la  finalidad  primordial,  igualmente  oculta,  de  obtener  la  información  necesaria  para  satisfacer  determinados  intereses públicos y/o privados.( Vid.  GOMÉZ  DE  LIAÑO  FONSECA‐HERRERO, M., Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación, cit., pág. 125.)   Sin  embargo,  esta  técnica  se  refiere  a  uno  de  los  procedimientos  de  obtención  encubierta  de  informaciones  más  complejos  y  arriesgados,  pues  supone  preparar  y  posteriormente posibilitar que un agente estatal pueda adentrarse en un entorno grupal  netamente  hostil,  a  fin  de  que  permanezca  por  un  cierto  lapso  de  tiempo  en  busca  del  conocimiento sobre los secretos y  formas de actuación de una determinada organización  criminal. (Véase, GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto, cit., pág. 10. En el mismo sentido,  Cfr.  ARAÚJO  DA  SILVA,  E.,  Crime organizado. Procedimento probatório,  cit.,  pág.  86;  FEITOZA  PACHECO,  D.,  Direito Processual Penal. Teoria, crítica e praxis,  3ª  edición,  Niterói,  2005,  pág.  967;  GOMÉZ  DE  LIAÑO  FONSECA‐HERRERO,  M.,  Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación,  cit.,  pág.  125;  MENDRONI,  M.  B.,  Crime organizado. Aspectos gerais e mecanismos legales,  cit.,  págs.  69‐70;  RAMÍREZ  JARAMILLO,  A.  D.,  El agente encubierto frente a los derechos fundamentales a la intimidad y a la no autoincriminación, Medellín, 2010, pág. 29. ).

La doctrina de la CSJN respecto de la validez constitucional de los agentes encubiertos previstos por la ley para delitos graves, reflejada en el pronunciamiento de fecha 11/12/90 en autos “Fiscal c/Fernández, Víctor H.” ( CSJN, Fallos, 313:1305).. La sola visión de nuestra realidad social demuestra que ciertos delitos de gravedad se preparan y ejecutan en la esfera de la intimidad de sus involucrados (p.ej., el tráfico de estupefacientes), y que por tanto sólo podrán ser descubiertos si los órganos encargados de la prevención son allí admitidos; lo que implicaría aceptar el empleo de esta figura en tales casos. Esto será así, siempre que el agente encubierto no cree o instigue la ofensa criminal, pues su función es de prevención del crimen (Villegas, Héctor B.. 2017. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. Buenos Aires: Astrea).

La regulación jurídica del agente encubierto no puede ser entendida como lesionadora de intimidades ajenas a la autoridad de los magistrados, porque el empleo del agente encubierto para la averiguación de delitos no es por sí mismo contrarios a las garantías constitucionales (Justo Laje Anaya Narcotráfico y derecho penal argentino Pág 331 Marcos Lerner Editora Argentina)

 En cuanto a la presentación del agente encubierto en el juicio oral, ello no solamente se encuentra ligado a su seguridad personal, sino también a que se debe exponer al reconocimiento del público a un hombre que tiene un entrenamiento y experiencia que puede ser utilizada en otros casos similares o bien que se encuentra trabajando en otras investigaciones, en las que necesita continuar con su cobertura. Es por esta razón que su presencia debe ser absolutamente imprescindible, lo que será evaluado por el tribunal. La presentación en juicio del agente encubierto requiere la correspondiente motivación del auto que la ordena, tal como lo resolviera la Cámara de Casación en el caso "Navarro”, al expresar: "Pues bien, si la regla es el mantenimiento del estricto secreto’ de la actuación del agente encubierto; y la excepción se sustenta en el carácter de absolutamente imprescindible’ de su aporte testifican, cuando la declaración es ordenada, a petición de parte o por iniciativa del tribunal el decreto respectivo (arts. 356, párr. 1, y 122, párrs. 1 y 2, in fine, Cód. Proc. Penal) y debe ser motivado (art. 123, Cód. Proc. Penal)”. Si la defensa se queja por la no presentación del agente encubierto en el juicio, ello debe significar un obstáculo para que la defensa haya podido ejercer sus derechos. Asimismo, se podrá invocar que el fallo condenatorio se basó solo en la prueba arrimada por el agente encubierto sin que haya podido ser cuestionada por la defensa o que se realizó el interrogatorio sin su debido control. Lo que se tiene en cuenta, al requerir la presentación en juicio del agente, es el debido control por parte de la defensa; por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha manifestado que debe tenerse en cuenta, para resolver, si hubo perjuicio para la defensa, por haber sido privada del control sobre la prueba de cargo, la actividad desarrollada por el defensor.

No puede declararse la nulidad del nombramiento de un agente encubierto para la investigación del delito de tráfico de estupefacientes, cuando de las constancias de la causa surge que haya actuado en tal carácter sino que se limitó a cumplir funciones policiales propias de un integrante de una fuerza de seguridad, pues la nulidad no puede ser declarada por la nulidad misma”, (CNCasPen, Sala B, 19/3/04, LL, 2004-E-71).

-Finalidad:

de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores,

de impedir la consumación de un delito,

para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial

Determinar la estructura de la organización

 Identidad de sus miembros y roles logísticos

 Actividades primarias, secundarias del grupo y su modus operandi

 Señalamiento de contactos en el medio licito e ilícito

 Empleo o uso de violencia

 Las logísticas de financiación y mercadeo

 Los mecanismos de procuración de sus actividades

 Las oportunidades de prevención

 La detección de bienes y recursos.

-Prohibiciones

 No podrá provocar o inducir a cometer una conducta punible.

 No podrá vulnerar bienes jurídicos superiores a los de la conducta delictiva objeto de la investigación.

 Ni podrá atentar contra la vida y la integridad de las personas.

-Informes:

Deberá rendir informes de acuerdo al programa metodológico.

 Deberá informar novedades

 Cuando este comprometida su seguridad

 Cuando implique la probable evasión de los investigados o indiciados.

 Cuando se considere necesario realizar operativos.

 Cuando se advierta que se pretende atentar contra bienes jurídicos de especial relevancia. Cuando se advierta la existencia de otras conductas punibles imputables a los infiltrados y que no tengan conexidad con el objeto de la investigación.

NOTA: Se iniciara otra investigación siempre que no afecte la presente.

Las dudas sobre la constitucionalidad de la acción del agente encubierto crecen cuando la ley (art. 31 bis, ley 23.737, según la reforma de la ley 24.424) dispuso que el mismo no será punido cuando “como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito”, lo que configura una especie de excusa absolutoria del crimen en el que hubiese participado. Sólo a través de una interpretación ultraevolutiva de la Constitución, muy poco principista y harto pragmática, lindante con la visión de una living constitution (“constitución viviente”; ver § 45), puede hallar cobertura constitucional una disposición normativa como la señalada, explicable siempre y cuando la necesidad de reprimir las actuales modalidades delictivas justifiquen indispensablemente su programación y ella cuente con respaldo en las creencias sociales de la época. (Sagüés, Néstor P.. 2018. Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea).

La manera de compatibilizar la necesidad de mantener el anonimato de agentes encubiertos y testigos (si es que la ley así los programa), por un lado, y el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa en juicio de los acusados, por el otro, no es tarea fácil. Una solución contemporizadora podría ser la de asignar a aquellos testimonios un valor relativo (en comparación con los que preste un agente policial o un testigo a cara descubierta), de tipo indiciario. En otros casos habidos en el derecho comparado, quien presta declaración a cara descubierta es, por ejemplo, un superior jerárquico del agente encubierto, que repite las manifestaciones de éste, pero sin revelar su identidad, circunstancia que transforma la deposición de dicho superior en una variable de testigo que transmite lo que un tercero le ha comentado. Ello no tiene, desde luego, el mismo valor probatorio que las manifestaciones directas de un testigo acerca de lo que él hizo o presenció.