ARTICULO
118.- (Artículo
derogado por art. 4° de la Ley N°24.453 B.O.
7/3/1995)
Capítulo II
Son aquellos que atentan contra la libertad
de elección sexual del individuo,
o que promueven la sexualidad en algún sentido cuando el sujeto pasivo es menor
de la edad de consentimiento estipulada por la ley o incapaz. Están incluidos
el acoso sexual, la agresión
sexual, el abuso sexual, el exhibicionismo, la provocación sexual y
la corrupción de menores.
Durante
mucho tiempo las víctimas de delitos fueron concebidas únicamente como objeto
de prueba dentro del proceso penal. En las últimas décadas comenzó a tomarse
conciencia, a nivel internacional, sobre esta situación y sobre la necesidad de
incorporar una perspectiva que incluya el respeto a la dignidad de la víctima y
de garantizar sus derechos dentro del proceso. Estos elementos son
especialmente relevantes en los casos de delitos contra la integridad sexual y,
en particular, cuando estos han sido infligidos contra personas menores de
edad. En estos casos, además de haber sufrido un daño irreparable a su
integridad física, psíquica y moral por el abuso mismo, la víctima se ve
expuesta a la posibilidad de padecer una victimización secundaria derivada de
la relación posterior que el aparato jurídicopenal establece con ella. En este
sentido, los delitos de abuso sexual contra NNyA son considerados a nivel
mundial delitos complejos en cuanto a su corroboración, por lo que se requiere
que los estados y los sistemas judiciales contengan estructuras, procedimientos
y mecanismos adecuados que faciliten la exteriorización de denuncias, optimicen
las oportunidades existentes para la recolección de las pruebas y aseguren un
abordaje que proteja a la víctima. (http://files.unicef.org/argentina/spanish/proteccion_Guia_buenas_practicas_web.pdf)
Los
delitos contra la integridad sexual lesionan dolorosamente además de la
integridad sexual, los aspectos morales de una persona. Atacan además el orden
familiar, los sentimientos de honor individuales, la propia integridad física y
la libertad de decidir con quien quiere tener relaciones sexuales. Cuando se ha
dañado cualquiera de estos aspectos, se ha convertido a esta persona en una
víctima.
La
Organización de las Naciones Unidas define como “VÍCTIMA” ; ... “Las personas
que individualmente ó colectivamente han soportado un daño, especialmente un
ataque a su integridad física o mental; un sufrimiento moral, una perdida
material (ó a sus derechos fundamentales), en razón de actos ó de omisiones
que..” (Documentos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)- La
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de
Delitos y del Abuso del Poder- Séptimo congreso de Naciones Unidas sobre
prevención del delito y tratamiento del delincuente. Milán, 1.985) Es aquella
persona que dentro del marco de “VÍCTIMA”, ha sufrido una agresión muy particular
que afecta su integridad moral, psíquica y física, su intimidad y su pudor.
Debe considerarse además que este tipo de delitos exponen a contagios vené-
reos y embarazos no deseados.
Como
afirma Antonio Beristain, “Durante el proceso la víctima es a lo más un
convidado de piedra. Otras veces ni convidado. Tan injusta postergación del
sujeto pasivo del delito produce en él una segunda víctima que aparece patente
en todos los países de nuestra cultura”. Según el mismo autor: “Se entiende por
victimización secundaria a los sufrimientos que a las víctimas, a los testigos
y mayormente a los sujetos pasivos de un delito les infieren las instituciones
más o menos directamente encargadas de hacer justicia: policía, jueces,
peritos, criminólogos, etc”. ( BERISTAIN, Antonio ¿La sociedad/judicatura
atiende a “sus” víctimas/testigos?”- Victimología Nº 18- Centro de Asistencia a
la Víctima del Delito- Ministerio de Asuntos Institucionales y Desarrollo
Social- Gobierno de la Provincia de Córdoba- Ed. Advocatus- 1.999- pag 75.)
Tanto
el interrogatorio como el relato del hecho debería ser completo y minucioso
tratando de recuperar los hechos que hayan quedado en la memoria de la víctima,
y teniendo en cuenta que la amnesia postraumática es un mecanismo de defensa
para proteger la psiquis de la víctima. También debería ser efectuado por
personal femenino, especializado en víctimas y con una jerarquía policial
suficiente como para poder encausar un sumario penal. Este personal debería
estar suficientemente entrenado como para rescatar todos los detalles
descriptivos del victimario, ya que posteriormente deberá transmitir las
características al personal de investigaciones para su búsqueda y aprehensión.
Cuando
se afirma que la reparación a la víctima corre por los carriles del Derecho
civil, se está dejando de lado que el Derecho penal moderno es -además de una
de las ramas más humanas del derecho- la última barrera de contención contra el
crimen. Es la última “ratio”, la última instancia o recurso frente a un hecho
que supera o elude toda pauta de comportamiento lícito. Aún cuando aspiremos a
un Derecho penal de mínima y necesaria intervención, es indispensable que la
víctima -uno de los aspectos más dolorosos del crimen- no quede fuera del
ámbito penal.” (8 ALLER, Germán- “Victimología”, Ed. Fundación de Cultura
Universitaria, 1.998, pag. 25.)
La
víctima ahora atrae un nivel de interés como sujetos de investigación
criminológica y, como foco de la política criminal, inimaginable hace una
década. Lejos de ser una parcela de investigación actual, el reconocimiento de
la víctima y su victimización ha resultado en una nueva orientación dentro de
la criminología. Esto ha conducido a que un numero de recientes proyectos de
investigación se dirijan sobre la víctima potencial del delito, la contribución
de la víctima en la comisión del delito, la relación victimario-víctima, la
vulnerabilidad de la víctima, la actitud de la víctima hacia la legislación y
el cumplimiento de la ley y el papel de la víctima en el sistema de justicia
penal. Estos son varios de los factores que influyen en la victimización de un
individuo. El estilo de vida, edad, sexo, raza y origen social son todos
factores influyentes que determinan la victimización. De acuerdo con las
investigaciones realizadas hasta la actualidad, esto es evidencia que la
victimización es más común para algunos grupos de nuestra sociedad que para
otros y que algunas personas sufren más el delito que otras. Los individuos
integrantes de determinados sectores de la población podrán ser víctimas de
muchos delitos, mientras que otros nunca o sólo raramente experimentarán el
delito. El coste de los delitos sexuales es muy difícil de valorar. El
comportamiento delictivo de naturaleza sexual, como la violación u otros abusos
sexuales de mujeres y menores, raramente vienen a la luz y con frecuencia
suscitan problemas de definición. Por otra parte, el abuso y violencia
perpetrados por gente conocida por la víctima es con frecuencia percibido como
menos ofensivo, menos “criminal” que el delito callejero y los delitos
cometidos por extraños. Las percepciones e impacto del delito sexual encuentra
desde inconvenientes menores para la víctima hasta un gran sufrimiento
personal. La severidad de tales delitos como experiencia de la víctima no puede
ser calificada” (REYNA ALFARO, Luis M.; BOTTKE, Wilfried et. al- “Derecho,
Proceso Penal y Victimología- Sexualidad y Delitos- La víctima de los delitos
sexuales”- Ediciones Jurídicas de Cuyo. 2.003.)
Desde
una perspectiva victimológica, el delito quiebra, fractura la vida de una
persona que padece la violencia. Se produce un cambio existencial en la vida de
la víctima relacionada a sus costumbres, a sus hábitos, a su mirada hacia las
demás personas, afecta sus relaciones, su confianza, su seguridad familiar,
social y cultural. Las consecuencias del delito se refieren a los hechos o
acontecimientos que resultan de la conducta antisocial, principalmente el daño,
su extensión y el peligro causado individual y socialmente (13 MARCHIORI, H.-
“Consideraciones sobre el relato de los procesos de victimización”-
Victimología Nº 17- Centro de Asistencia a la Víctima del Delito- Ministerio de
Asuntos Institucionales y Desarrollo Social- Gob. de la Pcia. de Córdoba-
1.998- Ed. Advocatus) Para esta parte de la explicación utilice: “Curso de
Postgrado “La Pericia 2.009” Lic. en Psicología Ana Soledad Iturrieta Dr. Raúl
Iturrieta”
ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el
que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor
de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o
prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización,
hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o
prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso
carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la
pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o
mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente,
descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún
culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de
una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas,
o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus
funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de
dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el
mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de
tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los
incisos a), b), d), e) o f).”
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.087 B.O.
14/5/1999)
El
abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente. De la
definición propuesta, se pueden determinar los elementos que caracterizan a los
abusos sexuales:
1)
una conducta abusiva de contenido sexual;
2)
contacto corporal directo entre el agresor y la víctima;
3)
que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima;
no es suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una
acción de contenido sexual, sino que debe mediar un contacto físico, y
4)
ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto sexual
bien jurídico protegido:
Es
la integridad sexual
Para la Dra Mónica Viviana Breglia
Arias es la libertad de decidir sexualmente sobre el propio
cuerpo, que tiene cada ser humano
Para el Dr. Jorge Buompadre : el bien jurídico protegido en este tipo de abuso
sexual es la libertad sexual de las personas, que se ve agredida en el derecho
que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su propia
voluntad y con
relación a sus
propias preferencias personales. El atentado
sexual violento o
abusivo afecta este derecho individual,
en la faz
específica de la
sexualidad. Cuando el abuso
sexual recae sobre un menor de trece años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su
futuro desarrollo personal en el ámbito de la sexualidad
delito
doloso
puede haber
tentativa
delito
instantáneo
Sujeto activo :
Sujeto pasivo:
puede resultar cualquier persona física, sea varón o mujer
pena primer
párrafo:
reclusión o prisión de seis meses a cuatro años:
el que abusare sexualmente de persona de uno u otro
sexo:
menor de
trece años aún cuando el menor consintiere lo que le hacen,
si el menor no tiene aún cumplidos los trece años, se está cometiendo este
delito de “abuso sexual simple” igual, pues el niño no tiene madurez biológica
para consentir lo que le están haciendo.
o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder La violencia y la amenaza son
semejantes a la fuerza o
intimidación requeridas para el abuso deshonesto; sin embargo, se incorporan
nuevos medios como el abuso de una relación de poder. Por violencia se entiende
la utilización de fuerza, o sea el des-pliegue de una energía física por parte
del autor, quedando equiparados el uso de medios narcóticos e hipnóticos (art.
78, CP). La amenaza implica el anuncio de un mal por parte del agente hacia la
víctima o un tercero[4]
La intimidación es
la violencia moral, consistente en
la amenaza dirigida a la víctima de inferirle un daño en su
persona, bienes, derechos, intereses o afecciones. El autor puede valerse de la amenaza por
palabras o por hechos significativos (] Francisco A. Posada, “Delitos contra la
integridad sexual”. Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm)
En cuanto al abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad o de poder, consiste en que el agente
abusa de una relación de superioridad respecto de la víctima para cometer el
abuso sexual, o sea que la víctima, por su posición de inferioridad en relación
al autor, se ve coaccionada o intimidada para acceder al abuso sexual.
o
aprovechándose
de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción. Aquí queda incluida a la persona privada de razón o de
sentido, o que padezca una enfermedad, no obstante que la nueva figura del
abuso sexual emplea una fórmula genérica que abarca todos aquellos casos en los
cuales la víctima no puede otorgar su consentimiento. Una víctima privada de razón supone la falta de la
capacidad para comprender el significado ético social del
acto que realiza.
Hay ausencia de
aptitud valorativa o,
lo que es
lo mismo, la
víctima se encuentra imposibilitada de
poder efectuar un
juicio crítico acerca
del acto que
ha consentido. Es un
caso, como dijimos, en el que la
capacidad de intelección del sujeto se determina a través de un juicio presuntivo iuris tantum , pues,
tratándose de un acto sexual voluntario vale decir, con consentimiento de
la víctima - , podría
suceder que la incapacidad sobrevenga
al acto sexual o,
por el contrario,
que el contacto sexual se haya producido durante un intervalo de lucidez
de la víctima. (Ponen
el acento en
el consentimiento, SANDRO,
Violación (víctima privada
de razón), “Doctrina
Penal”, 1983)
-
pena
segundo párrafo:
cuatro a diez años de reclusión o prisión: abuso
por su duración
o
circunstancias de su realización
hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. Si una
mujer hace cunnilingus a otra mujer se
trata de sometimiento gravemente ultrajante, peo no es violación. La jurisprudencia se pronunció diciendo
que en estos casos se reduce al sujeto pasivo “a un estado de cosa sobre la que se ejerce
dicho dominio o disponibilidad, anulando
la libertad o la autodeterminación sexual, con
la consiguiente minoración de su dignidad personal” (Mendoza, Carlos A.”, del
27/2/2009. Citar Lexis Nº 0003/70052539-1)
pena tercer
párrafo:
pena será de seis a quince años de reclusión o
prisión:
cuando mediando las circunstancias del primer
párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía: es penetrar con el pene. Pero
la penetración por menos profunda que sea, es suficiente. No se necesita
eyaculación ni desfloración para que el delito sea cometido. Queda excluido el
coito interfemora (entre las piernas). Otro tema es la penetración por vía
bucal: sostengo que este tipo de violencia sexual es violación conjuntamente
con los autores Fontán Palestra, Soler, Ure, Tieghi, Moras Mom y Vázquez
Iruzubieta. O sea estos autores dicen que sí es violación si se penetra por via
bucal. Dicen que es abuso deshonesto, Gómez, Nuñez, Ramos, Molinario, Laje
Anaya, Creus y Buompadre, criterio al que nos adherimos. O sea no es violación,
sino otro delito que es el abuso deshonesto.El Dr. Omar Breglia Arias en su
Código Penal Anotado, Comentado y Concordado sostiene que es abuso deshonesto,
lo prueba la palabra que en el lenguaje coloquial se usa para referirse al
coito vaginal o anal, que es la misma, y sin embargo no es la misma para la
fellatio (introducción del pene en la boca de la víctima)La jurisprudencia
viene optando (los fallos) por considerar esto por vía bucal como violación.
Sigo insistiendo, mi criterio es que no es violación. También se ha considerado
delito de violación si una persona mayor se hace succionar el pene por un menor
de diez años. (http://www.consejosdederecho.com.ar/81.htm#)
Núñez, señala que el varón accede carnalmente a otra persona,
cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en
el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura,
por vía rectal.
De esta forma, también quedan establecidos los sujetos de
este agravante:
Sujeto activo:
sólo podrá ser un varón, pues él y no la mujer pueden
realizar la penetración propia del acceso carnal.
Sujeto pasivo:
puede ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden
ser accedidos carnalmente por un varón.
En los
supuestos del segundo o tercer párrafo :
la pena será de ocho a veinte años de reclusión o
prisión si:
Resultare
un grave daño en la salud física o mental de la víctima; en relación a la expresión “grave daño”, Núñez señalaba que no
sólo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima
constituyen ese grave daño, sino también cualquier otro importante perjuicio no
comprendido en ellas.
b) El hecho fuere cometido por ascendiente,
descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún
culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de
una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas,
o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente
a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de
dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el
mismo
en el
supuesto de primera párrafo:
la pena será de tres a diez años de reclusión o
prisión si concurren las siguientes circunstancias :
Resultare
un grave daño en la salud física o mental de la víctima; n relación a la expresión “grave daño”, Núñez señalaba que no
sólo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima
constituyen ese grave daño, sino también cualquier otro importante perjuicio no
comprendido en ellas.
b) El hecho fuere cometido por ascendiente,
descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún
culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas,
o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus
funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de
dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el
mismo
Actos
materiales de tocamiento:
. Un sector
de la doctrina
exige, para la
configuración del delito, un
contacto corporal directo entre
el agresor y
la víctima (MUÑOZ
CONDE , DÍEZ , RIPOLLÉS, , GONZÁLEZ RUS y –entre nosotros– REINALDI,
PARMA , FÍGARI y GAVIER),
mientras que otro
sector de la
doctrina, por el contrario,
entiende que el
tipo puede consumarse
incluso sin la
concurrencia de ese
contacto corporal directo, pues
en cualquiera de
ambos supuestos puede
verse vulnerada la libertad
sexual de la víctima (ORTS BERENGUER , CARMONA SALGADO, D ÍAZ –MAROTO y VILLAREJO,
SUÁREZ RODRÍGUEZ , y –entre nosotros–CREUS , VILLADA, ESTRELLA, CLEMENTE y otros, con
distintas matizaciones).
Para este último
grupo de autores,
entonces, el abuso
sexual admite comportamientos
tales como obligar a la víctima a desnudarse y llevar a cabo actos de
exhibición obscena, a masturbarse u
obligarla a efectuar
esta clase de
actos en la
persona de un
tercero, siempre en
presencia del sujeto activo. En nuestra
opinión, por el contrario,
si bien este
tipo de conductas implican
un ataque a la
libertad sexual de la víctima, no encajan en el tipo del abuso sexual simple,
que exige – como dijimos–actos
físicos de tocamiento
y no la
simple implicación del cuerpo del
sujeto pasivo en una
acción de contenido sexual )Dr. Jorge Buompadre http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/43278-arts-119-120-abusos-sexuales).
ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que
realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer
párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años,
aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez
años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b),
c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.087 B.O.
14/5/1999)
sujeto
activo:
Cualquier persona
sujeto
pasivo:
Cualquier persona
conductas
típicas:
el abuso por su duración o circunstancias de su
realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima.
mediando las circunstancias del primer párrafo
hubiere acceso carnal por cualquier vía.
Víctima:
Menor entre 13 y 16 años (deberá tener 13 años cumplidos,
pero no haber cumplido los 16 años de edad),
debe ser inmaduro sexualmente y que exista seducción, basada
en ese carácter del sujeto
pasivo (antes sólo se admitía la mujer como sujeto pasivo (El fundamento de esto era que la mujer era
la única que podía ser accedida carnalmente por vía natural por cuestiones
fisiológicas. La Víctima debía ser una mujer “honesta” entendiéndose como tal a
“la que no había tenido acceso camal con un hombre, voluntariamente”. Donna,
Edgardo Alberto, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2000, p. 111.)
Otros aseguran que la ley 25.087, busca proteger “a las
criaturas de entre 13 y 15 años, en quienes básicamente hay inmadurez sexual” y
además que el problema radica en que se suele confundir “inmadurez con
inexperiencia”, de tal modo que, “Si una nena de cinco años fue violada varias
veces tuvo experiencia sexual, que no es igual a madurez. Un himen roto no es
madurez” (Criterio de Carlos Rozanski, juez de el Tribunal Federal Oral 1 de La
Plata. Extraída de http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-31241-2004-02-08.html) “No obsta a la configuración del delito de
estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad –
haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores
abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características
vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez
sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”.
(S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.
La seducción en el estupro es otro de los elementos
a tener en cuenta implicaría “conseguir sexualmente a una persona mediante
mañas o engaños”. La doctrina clasifica la seducción en sus dos formas: la
presunta y la real. La diferencia entre seducción real y seducción presunta es
que:
en la real
el autor debe lograr el acceso engañando o persuadiendo a la víctima, debiendo
probarse el engaño o la persuasión.
en la
presunta, la ley presume juris et de jure que la víctima, por su inexperiencia,
cede seducida por la propia naturaleza del acto.
En este punto el Dr. Donna establece que el
artículo 120 CPen. exige la seducción real pues prevé que el autor realice las
conductas típicas “aprovechándose de la inmadurez sexual” de la víctima. Es
decir, no presume iuris et de iure la seducción como consecuencia de la
inexperiencia sexual, sino que exige que el juez, para verificar si existió
aprovechamiento o no, investigue los medios de que se valió el autor en la
realización de la conducta típica (por ej. promesa
de matrimonio, excitación del instinto, regalos, engaños, etc.).
agravante:
el injusto del hecho es más
grave cuando alguna de las personas que se nombran en los incisos a) b) c) e) y
f) del art. 119 (a)
Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho
fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la
educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de
una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;) 4to
Párr. Realiza el acto, ya que se vale de la posición o la condición que tiene
frente a la víctima. En la agravante por muerte o lesiones, está claro
que se exige dolo, habida cuenta de que la seducción no se puede lograr por
medio de la violencia, y este punto no parece haberlo advertido la doctrina,
que sólo hace una remisión al delito de violación. Es que no es pensable el
delito de estupro, en el cual existe la seducción, y que al mismo tiempo exista violencia que
cause la muerte, porque el tipo penal se convertiría en violación. Por ende, la
muerte será siempre un homicidio que concurrirá
realmente con el tipo de estupro.
una información para
rellenar el conocimiento vamos a ver someramente como se configura este delito
en otros países:
Chile Según lo consignado
en los artículos 363 y 365 del Código Penal de Chile,12 este delito se
castiga con penas desde el presidio menor en grado máximo, es decir, 3 años y
un día hasta 5 años13 hasta el presidio
mayor en grado mínimo, o sea, 5 años y un día hasta 10 años
Ecuador es un delito castigado con la pena de prisión que
va desde los tres meses a los tres años, únicamente en el caso de que la
víctima sea menor de 18 años y mayor de 14 años.
Venezuela el estupro (sin estar literalmente nombrado así) es
considerado como delito de violación de acuerdo al Art Nº 374, del Código Penal
Venezolano “...Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra
una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de
prisión...” en concordancia con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
Adolescente (LOPNA) en su Art Nº 2 “Definición de Niño y de Adolescente. Se
entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por
adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de
edad.” Así mismo en el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES tipificado en el
Artículo Nº 378, del código antes nombrado, que textualmente dice: “El que
tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o
ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y
aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 374,
será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el
autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada...”
ARTICULO 121. -.(Artículo derogado por art. 4° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
ARTICULO 122. - (Artículo derogado por art. 4° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
ARTICULO 123. - (Artículo derogado por art. 4° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
ARTICULO 124. - Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los
artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.893 B.O.
26/5/2004)
Estamos en presencia e la figura de abuso sexual
agravado por el resultado
bien jurídico:
,
pluriofensivo, toda vez que, además de la integridad sexual –bien jurídico
principal-, protege la vida –bien jurídico complementario-
Desde
la doctrina, en
un primer momento, DONNA
afirmó que ... a
nuestro juicio sólo integran
la agravante aquellos resultados de
muerte que han
sido abarcados por el
dolo indirecto y eventual
del autor, concurriendo realmente con el homicidio culposo
en los casos
en que así suceda. En
cambio cuando el autor seleccionó el
abuso sexual como medio
para matar a
la víctima no
habrá agravante, sino ambos delitos
(abuso sexual en cualquiera
de sus formas
y homicidio) los que concurrirán realmente.
Cuando la muerte
es el medio
para conseguir la consumación del hecho
típico de modo que
lo quiere el
autor, aquél concurrirá con
el homicidio calificado del artículo 80
inciso 7° del
CP, siempre que la
violación se produjera mientras, la víctima
estuviese agonizando. Hay
que tomar en cuenta
que si se
mata a la víctima para
preparar, facilitar o
consumar el abuso, en
realidad éste no
se consumará (sería un
caso de necrofilia ) Consecuentemente el
hecho entra directamente en las
previsiones del artículo 80 inciso 7° del Código Penal..
.
BUOMPADRE,
por su parte,
entiende que el resultado
es preterintencional ...no
conectado subjetivamente con
el autor. La muerte
de la víctima
es un acontecer culposo que
no estuvo en
los designios del agente,
ni siquiera como
resultado probable. La muerte
de la persona ofendida –dice
la norma– debe
“resultar” de algunas de las
conductas previstas en los
arts. 119 y
120, esto es,
que debe ser una consecuencia del
propio abuso sexual, del
sometimiento sexual
gravemente ultrajante o del
acceso carnal, y en
todas estas hipótesis
no debe haber estado
prevista por el autor.
De otro modo, la
figura quedaría desplazada al art.
80, inc. 7º,
del Cód. Penal (http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/37783-art-119-120-abuso-sexual)
pena:
reclusión o prisión perpetua
casos de los artículos 119 y 120
muerte de la persona ofendida.
Debe quedar claro que el resultado muerte de debe
producir por el abuso mismo sino estaríamos en presencia de otra figura por
ejemplo si la víctima después del abuso sale corriendo y se cae golpeándose la
nuca y muere no estamos en presencia de este agravante.
Capítulo III
ARTICULO 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho
años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión
o prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o
prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena
será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educación o guarda.
(Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
Estamos en presencia el delito de corrupción de
menores referidos a la conducta que tuerce o deforma la salud sexual del sujeto
pasivo que desde ese momento cambiara su conducta sexual dirigiéndola hacia
extremos que no son considerados normales en esta época de avanzada en las
percepciones sexuales o, lo que es lo mismo, pervertirá su comportamiento
sexual tal vez a lo largo de su vida por lo que lo considero un hecho gravísimo
que afecta la libertad sexual y su normal desarrollo.
bien
jurídico protegido:
el
proceso de formación de la sexualidad o el normal desarrollo de ella; es la integridad sexual Con la anterior redacción del Título del Código
Penal, modificado en 1999, Soler sostenía que “Corromper quiere decir,
gramaticalmente, depravar; pero, para
entender el significado
de la palabra
en su sentido
jurídico es necesario considerarla en relación con el
bien jurídico genérico tutelado a que todo el capítulo se refiere, es decir al bien
de la honestidad, de manera que la idea debe completarse con la referencia
directa de la acción corruptora a la esfera sexual” (SOLER , Sebastián,
Derecho Penal Argentino ,
Tomo III, Tipográfica
Editora Argentina (TEA),
Bs. As., 1976,
3ª reimpresión total, pág. 304). Cabe remarcar que pese a que en esa
época el bien jurídico afectado era “la honestidad sexual”, Soler sostenía que
se reprimía la afectación de la “salud sexual”, anticipándose al criterio
actual: “La acción corruptora, en cambio, deja una huella psíquica de carácter
deformante o perverso; turba, en definitiva, aquel desarrollo que la ley tutela
en su aspecto de salud sexual. Lo que por él se protege [se refiere al
delito de corrupción] es más la fisiología que la moral” (SOLER , Sebastián,
ob. cit., pág. 305)
Referente
a este tema el Dr. Andrés Dalessio manifiesta que cuando se sostiene que la ley
tiende a tutelar el normal o sano crecimiento sexual y castigar como corrupción
los actos que ponen en peligro dicho desarrollo, sólo se dice lo correcto si se
interpreta que lo que se reprime es la influencia o intelferencia negatilla
en el libre crecimiento sexual de las personas, mediante la realización de
prácticas sexuales, que tengan la capacidad de pervertir o depravar sexualmente
a la víctima
corrupción:
la
corrupción es un vicio o una perversión del instinto sexual ( CNCasación Penal, sala IV, ·’De Bunder,
Sergio”, rta. 2001/11/23, La Ley, 2002-C, 91 ) .la depravación de los modos de
la conducta sexual en sí misma (NUÑEZ, op. cit., p. 342.)
Aunque
en muchos casos no es fácil la distinción, la figura de la corrupción, como ha
dicho la Cámara del Crimen, debe ser reservada para casos muy graves, en los
que la finalidad de condicionar o predisponer el sentido sexual de la víctima
sea determinante (Cfr. CNCrim. y Correc., sala VI, causa N° 23.231, “Soria,
José .C”, na. 1992/08/07).
Se
discute, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia si es delito promover o
facilitar
la corrupción de quien ya está corrupto. Como para Soler la promoción significa iniciar al
menor en la realización de prácticas sexuales depravadas, no se puede promover
la corrupción de quien ya se encuentra corrompido (SOLER, op. cit., p. 335.
quien puntualiza que “una persona sólo una vez puede ser corrompida; los actos
posteriores ya no pueden imputarse como corrupción. Si no son imputa bien a
título de facilitar la prostitución deberán considerarse impunes”. En idéntico
sentido, se pronuncia MOLlNAR10, op. cit., p. 472. )
sujeto activo:
Puede
ser cualquiera.
Sujeto pasivo:
primera parte de la norma:
Los
menores de 18 años
supuesto del tipo agravado, previsto
en el segundo párrafo:
siendo
indiferente que sea hombre o mujer los
menores de 13 años
Acción típica:
Promover
la corrupción de menores de 18 años de edad. Esto quiere decir que se trata de impulsar a un menor de las
condiciones expuestas a que realice prácticas sexuales del tipo que sea idóneo
para desviar su crecimiento sexual que redundara en su libertad sexual y su
conducta sexual nunca será normal ni satisfactoria. Por supuesto,
hay actos que indudablemente van a
tener este efecto como la
penetración por la vía anal, vaginal u oral. Por otro lado, hay actos que, en
principio, se consideraría que no tienen la entidad corruptora como un beso en
los labios o un manoseo en la zona de las piernas . Ahora, en la realidad
pueden darse otras situaciones intermedias en las que será necesario analizar
las características del acto, su duración, su reiteración, las condiciones
personales de la víctima y su relación con el autor de los hechos para
determinar la entidad corruptora. (Al respecto,
Soler sostenía que “Un beso, un tocamiento obsceno, aun la
coitio inter femora son
acciones que no pervierten por si mismas
al sentido de la sexualidad. Tienen o pueden tener una marcada influencia
psíquica sobre el sujeto pasivo, pero el rastro por ellos dejado no altera el
curso normal al que el sexo tiene que ir a parar en su desarrollo”(SOLER,
Sebastián, ob. cit., pág. 305). Para Molinario, la
acción de promover, sería similar a la de instigar: “El delito se tipifica en
torno a quien lo promueve o facilita, no a quien lo practica. Otros son los que
corrompen o se corrompen y el delincuente es un tercero que promueve o
facilita”. Desde esa perspectiva, concluye este autor, el art. 125 no comprende
los casos de actos directos entre un sujeto y otro, porque ésos están
contemplados como violación, abuso deshonesto o son impunes (MOl.lNARIO. op.
cit.. ps. 459 y 464.)
la acción de facilitar:
hay
que decir que, a diferencia de la promoción, el impulso o iniciativa parte De
la propia víctima, que puede corromperse gracias a la intervención del
facilitador. En palabras de Laje Anaya, facilita quien coopera, apoya, asiste o
favorece; quien lejos de impedir, dificultar o evitar, apoya, en una palabra,
hace fácil (LAJE ANAYA,
op. cit., p. 383.)
Conductas:
promover:
La promoción, según la Real Academia Española, se
refiere a conductas que impulsan un proceso procurando su logro. De modo que el
uso del término implica que se trata de actos dirigidos a la corrupción del
niño o de la niña, iniciando este proceso que afecta su integridad sexual, sin
ser determinante que obtengan el resultado. De modo que se promueve la
corrupción, y por ende, se comete la conducta
típica, cuando se realizan
actos destinados a corromper
a la víctima
sin ser relevante verificar que
se haya producido un resultado ( Explica
Nuñez que “La criminalidad no reside en el logro de la prostitución o
corrupción de la víctima, sino en la simple dirección del acto que muestra que
su autor propende o coadyuva a aumentar o mantener el infame mundo de la
prostitución o de la corrupción sexual. Lo que al legislador le interesa
combatir son las fuerzas estimulantes del mal. Una intervención represiva a
partir del éxito de esas fuerzas constituiría una protección tardía” (NÚÑEZ ,
Ricardo, ob. cit. n. 5, pág. 341). En igual sentido, DONNA , Edgardo, ob. cit.,
pág. 135. Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que “No teniendo el
art. 125 por núcleo la referencia a quien corrompiere sino a quien
“promoviere o facilitare”
la corrupción el tipo
no requiere, entonces, que
se produzca la concreta corrupción” (Sup. Corte Bs. As.,
7/12/1993, “Leañez, Máximo Rufino. Corrupción”, LL 1994-A, pág. 446 – ED 165,
pág. 1069; Sup. Corte Bs. As., 28/12/1995, “Peralta, Ivón Ricardo s/ tentativa
de violación”, causa P. 48.544, AyS 1995 IV, 888; Sup. Corte Bs. As.,
18/11/1997, “Geber, Alberto Enrique. Corrupción”, causa P. 53.157; Sup. Corte
Bs. As., 12/07/2000, “Lezcano, Ramón Eusebio. Corrupción calificada”, causa P.
60.359; entre muchos otros). En similar sentido “Cometió delito de corrupción
agravada de menor de doce años, el procesado -maestro de catecismo de las dos
víctimas-, que exhibió revistas pornográficas a las menores y realizó, con una
de ellas, distintas conductas sexuales, frente a la otra que resultaron ser
prematuras y perversas, ya que la corrupción es un tipo penal de tendencia, que
busca la depravación de la víctima en su aspecto físico-psíquico sexual, siendo
irrelevante que tal finalidad se consiga o no”, (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala I,
28/03/1994, “García, Omar R.”, causa N° 43.391). Así también, Por no tratarse,
la corrupción de menores, de un
delito de resultado,
no es necesario que la
víctima alcance finalmente un estado
de corrupción para lograr
la consumación; basta para su tipificación la realización de actos
tendientes a corromper al menor”, (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II,
09/06/2011, “G. O., R. D. s/ recurso de queja”, causa N° 43.323). Con un
criterio coincidente, se dijo que “No es condición para que se configure el
delito de corrupción -en el caso, agravada por haber sido cometido por el
encargado de la guarda y educación de la víctima-, la presencia en la psiquis
de la víctima de una modificación de su instinto sexual, pues los actos
corruptores son aquellos actos de lujuria que siendo prematuros por la edad o
depravados por su clase, tengan la
entidad objetiva suficiente para producir
sobre el
espíritu de los menores
una deformación psíquica que los
altere moralmente, produciendo un vicio o una perversión del instinto sexual”,
(Cam. Nac. Casación Penal, Sala IV, 23/11/2001, “De Bunder, Sergio R.”, La Ley
Online, AR/JUR/3119/2001)
facilitar:
Por
otro lado, la
conducta de facilitar
es definida por
la Real Academia
Española como “Hacer fácil o
posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”. De modo que se
pretende abarcar todas las
conductas que hagan
posible o factible
la realización de
los actos de
entidad corruptora. En consecuencia, se está incluyendo como autor del
delito a una persona que colabora con la promoción de la corrupción efectuada
por otra persona. Esta colaboración puede ser esencial como también
facilitadora . Por ejemplo,
puede ser la
persona que contacta
a un niño
por otra haciendo posible la
promoción de la corrupción de la víctima. También puede ocurrir que la persona
preste temporalmente una
vivienda para que
se promueva la
corrupción de menores,
lo cual facilitaría la ejecución
de estos hechos. (Para NÚÑEZ esta conducta sería la participación en la
promoción de la corrupción de menores (NÚÑEZ , Ricardo, ob. cit., pág. 347).
Igual criterio tiene FONTÁN
BALESTRA ( FONTÁN BALESTRA , Carlos, ob. cit.,
págs. 264 y 265). Al respecto, se ha
dicho que “Se consideró partícipe necesaria del delito de corrupción de
menores, por omisión, a la mujer que estaba presente cuando el reo perpetraba
actos depravados con el hijo de ésta, de sólo tres años de edad, y no hizo nada
para evitarlo” (ROMERO VILLANUEVA , Horacio
J., Código Penal
de la Nación
y Legislación Complementaria Anotados
de jurisprudencia , 3ra. Edición ampliada y actualizada, Editorial
Abeledo Perrot, 2008, pág. 511, jurisprudencia allí citada,nota 137). En
palabras de Laje Anaya, facilita quien coopera, apoya, asiste o favorece; quien
lejos de impedir, dificultar o evitar, apoya, en una palabra, hace fácil ( LAJE
ANAYA,
op. cit., p. 383.) Como es posible la participación
criminal, cabe distinguir entre el facilitador, que es autor en los términos de
la norma en estudio, y quien coopera con éste, en alguna de las modalidades
previstas por los arts. 45 y 46 del Cód. Penal. Así, explica Núñez, si el
impulso hacia la corrupción obedece a la intervención de un tercero, será un
promotor. Si es la víctima quien ha decidido corromperse y un tercero colabora
con ella proporcionando los medios para hacerlo, será un facilitador. El que
coopere con el promotor, allanando el camino para su obra, no será un
facilitador en el sentido del art. 125, sino un partícipe (NlJÑEZ, op. cit.. p.
348)
Cabe
destacar que el hecho de que exista reiteración de actos típicamente
corruptores sobre una misma persona, no significa que estemos frente a un
concurso material de delitos, porque, por lo general este delito, se integra
con una pluralidad de comportamientos sexuales que conforman una unidad de
conducta en sentido jurídico. Sí lo habrá cuando, pese a darse en un mismo
contexto de acción, involucre a distintos damnificados (Así lo entendió la
C;-“¡Crim. y Corree., sala VII. en la causa N” 12.148, “Aguilar, G.”, rta el
1989/011 16, en la que se consideró que” cOllfigllra el delito de
corrupciólI de menores reiterada la conducta del portero del colegio (file,
dentro de éste y fuera del horario de clases consiguió mediante regalos (fue las menores consintieran manoseos de
glúteos, senos y vulvas y en la
exhibición de su miembro viril tanto para acariciarlo como para succionarlo)
Como la
promoción de la corrupción exige actividad, se ha dicho que no es
posible la comisión por medio de omisiones
No ocurre lo mismo con la facilitación,
que sí puede consumarse mediante una omisión, como por ejemplo, cuando
los padres, pudiendo hacerlo, no corrigen eficazmente al hijo menor que les
demuestra con su conducta que tiende a su depravación sexual (NUÑEZ, op. cit.,
p. 349.).
delito de peligro:
para
la consumación se exige solamente que el autor ejecute todos aquellos actos que
sean idóneos para corromper. La estimación sobre ese peligro surgirá de las
características de la acción en relación
con las condiciones de la víctima. (CNCasacicín Penal, sala I1I, causa N° 3182,
“Manrredi, Luis Alberto y otro
slrecurso de casación”, rta. 2001/08/08.)
agravantes:
Por la edad de la
víctima:
La
pena se incrementa cuando el sujeto pasivo es menor de trece años de edad.
Según los medios empleados:
la
pena se agrava cuando, cualquiera sea la edad de la víctima, el autor se vale
de alguno de los medios que enumera el tipo o existe entre la víctima y
victimario
una
relación especial.
agravantes de pena:
Engaño:
“Se
da, cuando se induce a la víctima a error a través de simulaciones del objetivo
del autor, que la lleva a intervenir en ellos, como es el hacer participar al
menor de juegos que no entiende, pero que tienen un claro sentido depravador” (DONNA,
op. cit., p. 136.)
Violencia, amenaza, abuso de autoridad
o cualquier otro medio de intimidación o coerción:
La
norma enumera ejemplificativamente el empleo de medios coactivos como lo son la
violencia, las amenazas y el abuso de autoridad, pero está claro que pueden
existir otros que, en la medida en que reúnan esas condiciones y tiendan a
lesionar la libre decisión de la víctima, agravarán la figura.
Por el vínculo y relación entre el
autor y la víctima:
Ascendientes:
Están
incluidos los que, sin limitación de grado, lo son por consanguinidad,
legítimos o no, así como también ascendientes por afinidad 165.
Cónyuge:
Para
que opere la agravante, el vínculo marital debe existir en el momento del
hecho. Concurriendo tal relación, es indiferente que los cónyuges sean o no
convivientes. Ahora, si no existe tal vínculo, pero se trata de parejas
convivientes, la conducta quedará atrapada por la agravante “persolla
conviviellte’:
Persona conviviente:
,
esta agravante comprende a todos los casos de convivencia sin vínculo legal.
Hermano, tutor o persona encargada de la educación o guarda: La relación entre
víctima
y victimario puede ser circunstancial, , ya que “la calificante no requiere de
una específica, prolongada e ininterrumpida permanencia, ni especial relación
parental jurídica o fáctica no prevista expresamente en la ley” (CNCrim. y
Correc., sala IV, causa ~o 39.849, “Cervan, Luis
A.”. En sentido análogo, el voto del juez NAVARRO en la causa N° 12.14B,
“:Aguilar, G.”, de la sala VII, en la que el imputado era el portero de un colegio.)
Delito doloso
tentativa:
admite la tentativa inacabada cuando se verifica
que el autor sin llegar a someter a la víctima a actos de entidad corruptora,
ha realizado una conducta inequívocamente demostrativa de su propósito de
llevarla de inmediato a efecto (NUÑEZ , Ricardo, ob. cit., págs. 367 y 368. En similar sentido, DONNA , Edgardo, ob. cit., pág. 150. Explica FONTÁN BALESTRA que
“Es posible la
tentativa. No puede
negarse que entre
la manifestación de
voluntad inicial y
el hecho consumado se sucede sin solución de
continuidad una serie de actos que pueden descomponerse en momentos, entre los
cuales están dirigidos dolosamente y en forma inequívoca al logro del fin de
corromper, que no llegan a tener el daño potencial necesario
para la consumación”
( FONTÁN BALESTRA , Carlos,
ob. cit., págs.
264 y 265).
Por su parte,
CREUS sostiene que “Es admisible la tentativa, la que se da cuando el
autor ha realizado actos con finalidad depravadora, sin que éstos hayan alcanzado
todavía a la víctima (p.ej., comenzar a proyectar un filme obsceno, cuya
proyección interrumpen unos terceros antes de que se pasaran las escenas de
idoneidad depravadora)” (CREUS , Carlos, ob. cit., pág. 224)
Penas:
reclusión o
prisión de tres a diez años:
El que promoviere o facilitare la corrupción de
menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima
reclusión o
prisión de seis a quince años
cuando la víctima fuera menor de trece años.
reclusión o
prisión de diez a quince años
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, cuando
mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio
de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente,
cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o
guarda.
ARTICULO 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de
una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión,
aunque mediare el consentimiento de la víctima.
(Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Este
artículo persigue las conductas dirigidas a promocionar o facilitar la
prostitución de una persona donde ya no se exige que sea menor de edad y amplio
tanto el alcance de la persecución penal que hasta le resto valor al
consentimiento de la víctima. Al hablar de promover o
facilitar, el autor ya
no se circunscribe a
un agente intermediario en
la prostitución (Carrara,
Francesco, ob, cit., pág. 53, § 2960, quien al describir al lenocinio en su
primera forma más general explica que éste se manifiesta castigando cualquier
intervención de un tercero, como incitación, instigación o ayuda de toda
especie,por la cual ese tercero facilite un acto carnal o cualquier otro acto
impúdico entre dos personas.) ,
que concierta una relación amorosa ,
y se aleja
del que explota
la prostitución ajena (Diccionario de la lengua
española, vigésima segunda edición, primera acepción del término “lenón” (www.rae.es) porque
esa situación estácontemplada en otra figura. Aquí no es
necesario que el autor procure obtener para sí una ganancia oprovecho material,
como lo exigía la vieja redacción del art. 126 para el caso de víctimas mayores
de edad.
No debe olvidarse que detrás de todo esto existe
una desgracia, donde aparece una persona que debe sustentarse a través del
trato sexual ejercido no con quien le place (en el sentido afectivo y erótico
del término), sino con quien le pague (De Luca, Javier A., y López Casariego, Julio, ob. cit.
pág. 170) Por otra parte, no es necesario que la persona cuya
prostitución se promueve o facilita sea inocente u honesta: puede facilitarse
la prostitución de una mujer ya prostituida.
Sin embargo, creemos que la idea de promoción es incompatible con el de
la persona que ya se ha prostituido de manera que el suministro de cualquier
facilidad para el ejercicio, siempre que importe una colaboración
imprescindible, será punible como facilitación y no como promoción. El error sobre la edad de la víctima, en la figura
agravada, puede traer aparejado una distinta consecuencia cuando, por ejemplo, el autor supone que la
víctima es mayor de dieciocho años. En tales casos, se excluirá la figura
agravada, pero podrá aplicarse el tipo básico previsto en el artículo que se
analiza, dado que éste no contempla un límite mínimo de edad a partir de la
cual sea punible la promoción o facilitación de la prostitución.
1
Sujeto
activo :
puede ser cualquier persona de uno u otro sexo
-
sujeto
pasivo:
puede ser cualquier
persona
delito de
peligro:
no es necesario
que la víctima haya alcanzado un “estado” de
prostitución o que finalmente se haya prostituido, sino que se sancionan
aquellas conductas tendientes
a alcanzarlo.
la
tentativa:
resulta prácticamente inconcebible en función del
principio de lesividad (art. 19, CN) (De Luca y López Casariego, ob. cit. pág.
157/158 y 163. Por su parte, Donna, ob. cit., pág. 145, sostiene que se trata
de un delito de mera actividad, en el cual la realización del tipo coincide con
el último acto y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella,
coincidiendo la tentativa acabada con la consumación del delito.). Sin embargo hay
quienes admiten la tentativa (NliÑEI., op. cit., p. 3G7, quien lo ejemplifica
con el caso del autor que narcotiza a la víctima para internarla en el
prostíbulo, pero antes de que reaccione y mientras la conduce es detenido por
la policía.)
Acción típica:
Consiste
en promover o facilitar la prostitución
promover:
promueve
el que determina a ejercer la prostitución o, más completo, quien engendra en el otro la idea del ejercicio de
la prostitución, lo impulsa a que se mantenga
en ella, o lo persuade para no
abandonarlo. la prostitución también es un estado de la persona y como
tal requiere cierta habitualidad en su ejercicio. Por eso, no hay acción típica
si
no
se promueve o facilita con ese carácter, es decir, como estado.
facilitar:
facilita
el que proporciona los medios necesarios para que pueda concretar el ejercicio
de la actividad que ya ha decidido emprender o continuar. Pone a disposición del sujeto pasivo la oportunidad
o los medios para que se prostituya,
como el hecho
de procurar el
lugar para el
ejercicio de la
actividad, o colaborar con publicidad para el negocio y la
captación de clientes. . No es el caso
del cliente que paga el precio y tiene trato con el/la prostituto/a, pues el
pago es un presupuesto de la prostitución (ello, por ahora, porque existen
proyectos legislativos para castigar al cliente. Y dicho, además, sin perjuicio
de que el hecho pueda encuadrar en la contravención prevista en el art. 81 del
Código Contravencional de la CABA, en caso de que se demande o se ofrezca en
forma ostensible servicios de carácter sexual en espacios públicos no autorizados
o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad.) . De lo
contrario, se llegaría a la paradójica conclusión de castigar al/la
prostituto/a porque también facilita o promueve su propia prostitución.
delito
doloso:
el
autor debe conocer
y querer que la realización de su conducta promueva o
facilite la prostitución El autor debe conocer que con su
comportamiento promueve o facilita el trato sexual determinado o indeterminado
de una persona con otras.
pena:
prisión de cuatro (4) a seis (6) años aunque
mediare el consentimiento de la víctima
ARTICULO 126 — En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10)
años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
(Artículo sustituido por art. 22 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
En este
artículo se castiga el Proxenetismo Agravado
en atención a los medios utilizados para su concreción y, en algunos casos, la
relación entre el autor y su víctima o la situación de desprotección que pone
el autor a la víctima para lograr su cometido. Funciona como un agravante el
artículo anterior cuando se dan las circunstancias que explicare a
continuación.
pena de
cinco a diez años de prisión, caso artículo anterior, siguientes circunstancias
agravantes:
Mediare
engaño:
maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima
para que a consecuencia de ello se produzca un error o una incorrecta
comprensión de la realidad
Fraude:
debe entenderse como engaño
Violencia:
todo acometimiento de fuerza que deba ser soportado
por el sujeto pasivo debe ser entendido como violencia, cuando ésta es idónea
para ello. En rigor, cuando hablamos de
violencia estamos ante un
supuesto vis absoluta o de acción
material sobre el cuerpo del sujeto pasivo. Así, también, se incluye dentro del
concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos.
amenaza :
debe entenderse como la vis compulsiva , es decir,
a la intimidación o anuncio de la producción de un mal que constriñe
psicológicamente a la víctima de modo tal que la somete a los designios de la
voluntad del agresor. La nota característica de esta modalidad es la
provocación de un miedo o un temor sobre su destinatario; la victima actúa a
través de una voluntad viciada para evitar el padecimiento de un mal sobre sí o
sobre un tercero de su interés.
o cualquier
otro medio de intimidación o coerción: deben entenderse como la amenaza
abuso de
autoridad:
debe tratarse
de un poder efectivo (no
moral), y este poder
debe ser aprovechado para lograr
la explotación sexual.
Poder sin abuso,
no configura la agravante.
o de una
situación de vulnerabilidad:
Siempre
se trata de proteger a las víctimas
que padecen una determinada afección o padecimiento mental que la colocan en
una condición de inferioridad ante el
autor (BUOMPADRE Jorge E., Ob. Cit.)..
Dos elementos deben verificarse para
que la conducta del autor
este incardinada en esta agravante:
(a) que el autor conozca de la afección o
padecimiento de la víctima,
(b) que se aproveche de esa situación de
vulnerabilidad para lograr su cometido
o
concesión, o recepción de pagos,o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la víctima: en este apartado se
condena la afectación a la voluntad de la víctima que no es tenida en cuenta,
sino, que es superada por el pago o beneficio
a quien tiene
autoridad sobre ella.
Verbigracia, el caso
de un Rufián
que abona un determinado canon al padre de una mujer
para que logre convencerla que ésta se prostituya. Nótese como esta modalidad se erige sobre el
consentimiento de la víctima, es decir, el precio pagado al que ejerce
autoridad sobre la victima veda toda posibilidad de un consentimiento
libremente prestado por ella.
El autor
fuere:
ascendiente, descendiente, afín en línea recta,
colateral o conviviente:
hacen referencia a una determinada calidad que
ostenta el autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un mayor
desvalor de acción. Es así que revestir la calidad de ascendiente, descendiente
o a fin en línea recta , implica que las personas están unidas por un vínculo
de sangre sin límite de grados.
Indistintamente que el vínculo provenga de una relación matrimonial o
extramatrimonial
cónyugues:
alcanza a los conyugues –expresión moderna que
está en consonancia con la
Ley de matrimonio Igualitario, ley
Nº 26.618-; a lo que
también se ha agregado
el conviviente con lo cual la
norma quiere abarcar el supuesto del concubino –con idéntico designio a la
Ley Nº 26791-.
tutor o
curador:
Al decir de BUOMPADRE el fundamento de la
agravante debe buscarse en
la violación de los
deberes particulares
inherentes al cargo
o a las obligaciones asumidas voluntariamente
por el autor. A lo que se puede agregar que el tutor o curador es aquella
persona que tiene a su cargo el cuidado del tutelado, con lo cual, la violación
a ese deber es en donde afinca la razón de ser del aumento de la respuesta
punitiva (BUOMPADRE, Jorge E., Ob. Cit.)
autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no::
queda comprendida a todo ministro religioso,
indistintamente que la religión este o no reconocida por el Estado. Debe
destacarse que para que se configure la agravante el autor tiene que
aprovecharse de su calidad para lograr doblegar la voluntad de la víctima
o encargado
de la educación:
debe
entenderse por aquella persona que tiene a su cargo la
función de instruir o enseñar; independientemente que la realice de manera permanente
o transitoria. Así pues,
reviste tal calidad quien
la ejerce de manera institucionalizada (un docente
universitario o secundario, vgr.),
o quien lo hace
particularmente (docente a domicilio, por ejemplo)
o de la
guarda de la víctima:
es
aquel que tiene a su cargo el cuidado de la víctima. La cual puede ser
permanente o transitoria y derivada de una relación jurídica o no. Lo que exige
el tipo es que haya habido un encargo, es decir, que haya un deber de cuidado
por parte del autor con respecto a su víctima
- El autor fuere:
- El autor fuere:
funcionario
público:
Debe entenderse por “funcionario público” y
“empleado público”, a todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
o miembro de una fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria: por
fuerza de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización
estatal, verticalizada y militarizada; como ser, Prefectura, Gendarmería,
Secretaria de Inteligencia del Estado (SIDE), etc. En tanto
que por miembro
policial o penitenciario, ambos,
pueden ser pertenecientes a
la órbita provincial o nacional;
quedando integrado aquí a la Policía de Seguridad Aeroportuaria por ejemplo.
Cabe aclarar, que si bien la norma no lo dice, así debe entenderse, que el
miembro de cualquiera de estas agencias debe lograr la conducta durante el
ejercicio o en ocasión de sus funciones; de modo tal que si ello no fuera así,
no se dará la agravante.
pena de
diez a quince años:
cuando la
víctima fuere menor de dieciocho (18) años :
el limite etario elegido por el legislador no es
discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849
(Convención sobre los Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los
dieciocho años se considera a la persona como niño. Es por ello que el redactor
utiliza este límite para demarcar la agravante del tipo básico.
Adviértase, que la edad de la víctima
debe ser conocida por autor, le debe constar; de lo contrario, si ignora o está
en un caso de error, el tipo calificado no se perfecciona
Acción típica:
es
promover o facilitar la prostitución a través de alguno de los medios que
describe la figura. (no olvidar que se remite a “en el caso del artículo anterior”)
delito
doloso:
el
autor debe conocer las características
de su acción, esto es, que es apta para promover o facilitar la prostitución de
la víctima.
delito se consuma:
cuando
el autor realiza las acciones necesarias para promover y facilitar la
prostitución, independientemente de que se obtenga el resultado querido.
tentativa: ver artículo anterior
ARTICULO 127 — Será
reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare
el consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
(Artículo sustituido por art. 23 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Por medio de este delito el reproche penal persigue
la explotación económica de la prostitución ajena aun cuando existiera
consentimiento de la víctima. Por supuesto que las penas se elevan cuando se
cumplan algunos de los agravantes contenidos en la presente norma. , El nuevo tipo penal
introducido por la reforma integral de los delitos sexuales consiste en
explotar económicamente la prostitución ajena. La prostitución es la entrega
del propio cuerpo, de manera promiscua, habitual y por precio (BUOMPADRE, Jorge
E. Tratado de Derecho Penal; Parte Especial Tº 1, Ed. Astrea, Pág. 477) Esta actividad
no constituye un ilícito per se, siendo incriminadas conductas que giran en
torno a la prostitución (Proxenetismo Ley 12.331, Rufianería, Trata de
Personas, etc.). Considero que la norma en estudio debe ser reformada
nuevamente en atención a que menciona el consentimiento de la víctima y, como
es lógico, nadie puede prestar un consentimiento válido para ser abusado o
explotado sexual y económicamente, de ser así el consentimiento además de
voluntario debe ser desincriminante, dicho esto comparto lo expresado por el
Dr. Victor Hugo Benitez que afirma: “…El
giro verbal explotar,
en su significación gramatical importa utilizar
abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona .
El concepto se tiñe de un componente abusivo, que importa la necesidad que el
provecho se obtenga instrumentalizando o cosificando a la víctima. Esta es la
única interpretación posible si se pretende respetar el Principio de Legalidad
y la precisión conceptual que el término explotar tiene. El término se asienta
sobre un elemento abusivo, que importa indudablemente la desincriminación de la
conducta ante la presencia de consentimiento libremente prestado por el sujeto
pasivo. No puede existir abuso y a la vez
consentimiento dado que ambos conceptos se excluyen…”.
bien
jurídico protegido:
Para una parte de la doctrina es la Integridad Sexual que sustituyó el concepto
de Honestidad el cual contenía en su núcleo una idea impregnada
de moralina y misoginia. Esto se deduce del propio sentido que lleva el término
honestidad, el cual,
a decir de
SOLER, “... se
verá que de
los sentidos generales
de la palabra honestidad, solamente los que hacen
referencia a la vida sexual son aquí tomados en consideración. “Honestidad”
esta empleado en el sentido de moralidad sexual” (SOLER, Sebastián, Derecho
Penal Argentino, Tº2, Tea, 2000, Pág. 293/294)
La doctrina ha concluido en que el Bien Jurídico
preponderante en este título es la Libertad Sexual de las personas; amén que en el tipo
analizado el Patrimonio sea también objeto de agresión. La Libertad Sexual ,
como bien jurídico protegido, puede conceptualizarse como el hemisferio de la
Libertad Personal que se refiere a la sexualidad de las personas. Así como
existe una Libertad de Opinión, de Asociación o de Organización; la sexualidad
se asienta sobre la idea general de Libertad. La Libertad Sexual comprende un
aspecto positivo consistente en la posibilidad del sujeto de
relacionarse sexualmente en libertad, según su parecer y con quien mejor le
plazca, sin injerencia que lo condicionen en su elección. Y su contracara, o
aspecto negativo de dicha libertad, que impone el derecho a repeler o rechazar
la intención de otro, de involucrarlo en un contexto de contenido sexual sin su
consentimiento. Así el sujeto puede disponer de su sexualidad, siendo libre
para auto determinarse sexualmente sin agresiones que lo condicionen en su
elección sexual consciente.
acción
Típica:
La conducta reprochada consiste en explotar económicamente el ejercicio de la prostitución de otro; vale
decir servirse, u obtener alguna utilidad o provecho; siempre que este
beneficio sea de contenido económico; esto
se desprende de la
propia letra de
la ley que exige
la explotación económica.
delito
doloso:
en
el que el autor debe conocer que explota económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona a través de alguno de los medios previstos en la
ley.
prisión:
de 4 a 6 años
sujeto
pasivo:
Puede ser cualquier persona
sujeto
activo:
Puede ser cualquier persona
La pena
será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:
Mediare
engaño:
maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima
para que a consecuencia de ello se produzca un error o una incorrecta
comprensión de la realidad
Fraude:
debe entenderse como engaño
Violencia:
todo acometimiento de fuerza que deba ser soportado
por el sujeto pasivo debe ser entendido como violencia, cuando ésta es idónea
para ello. En rigor, cuando hablamos de
violencia estamos ante un
supuesto vis absoluta o de acción
material sobre el cuerpo del sujeto pasivo. Así, también, se incluye dentro del
concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos.
amenaza :
debe entenderse como la vis compulsiva , es decir,
a la intimidación o anuncio de la producción de un mal que constriñe
psicológicamente a la víctima de modo tal que la somete a los designios de la
voluntad del agresor. La nota característica de esta modalidad es la provocación
de un miedo o un temor sobre su destinatario; la victima actúa a través de una
voluntad viciada para evitar el padecimiento de un mal sobre sí o sobre un
tercero de su interés.
o cualquier
otro medio de intimidación o coerción: deben entenderse como la amenaza
abuso de
autoridad:
debe tratarse
de un poder efectivo (no
moral), y este poder
debe ser aprovechado para lograr
la explotación sexual.
Poder sin abuso,
no configura la agravante.
o de una
situación de vulnerabilidad:
Siempre
se trata de proteger a las víctimas
que padecen una determinada afección o padecimiento mental que la colocan en
una condición de inferioridad ante el
autor (BUOMPADRE Jorge E., Ob. Cit.)..
Dos elementos deben verificarse para
que la conducta del
autor este incardinada en esta
agravante:
(a) que el autor conozca de la afección o
padecimiento de la víctima,
(b) que se aproveche de esa situación de
vulnerabilidad para lograr su cometido
o
concesión, o recepción de pagos,o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la víctima: en este apartado se
condena la afectación a la voluntad de la víctima que no es tenida en cuenta,
sino, que es superada por el pago o beneficio
a quien tiene
autoridad sobre ella.
Verbigracia, el caso
de un Rufián
que abona un determinado canon al padre de una mujer
para que logre convencerla que ésta se prostituya. Nótese como esta modalidad se erige sobre el
consentimiento de la víctima, es decir, el precio pagado al que ejerce
autoridad sobre la victima veda toda posibilidad de un consentimiento
libremente prestado por ella.
El autor
fuere:
ascendiente, descendiente, afín en línea recta,
colateral o conviviente:
hacen referencia a una determinada calidad que
ostenta el autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un mayor
desvalor de acción. Es así que revestir la calidad de ascendiente, descendiente
o a fin en línea recta , implica que las personas están unidas por un vínculo
de sangre sin límite de grados.
Indistintamente que el vínculo provenga de una relación matrimonial o
extramatrimonial
cónyugues:
alcanza a los conyugues –expresión moderna que
está en consonancia con la
Ley de matrimonio Igualitario, ley
Nº 26.618-; a lo
que también se ha
agregado el conviviente con lo cual la norma quiere abarcar el
supuesto del concubino –con idéntico designio a la Ley Nº 26791-.
tutor o
curador:
Al decir de BUOMPADRE el fundamento de la
agravante debe buscarse en
la violación de los
deberes particulares
inherentes al cargo
o a las obligaciones asumidas voluntariamente
por el autor. A lo que se puede agregar que el tutor o curador es aquella persona
que tiene a su cargo el cuidado del tutelado, con lo cual, la violación a ese
deber es en donde afinca la razón de ser del aumento de la respuesta punitiva
(BUOMPADRE, Jorge E., Ob. Cit.)
autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no::
queda comprendida a todo ministro religioso,
indistintamente que la religión este o no reconocida por el Estado. Debe
destacarse que para que se configure la agravante el autor tiene que
aprovecharse de su calidad para lograr doblegar la voluntad de la víctima
o encargado
de la educación:
debe
entenderse por aquella persona que tiene a su cargo la
función de instruir o enseñar; independientemente que la realice de manera permanente
o transitoria. Así pues,
reviste tal calidad quien
la ejerce de manera institucionalizada (un docente
universitario o secundario, vgr.),
o quien lo hace
particularmente (docente a domicilio, por ejemplo)
o de la
guarda de la víctima:
es
aquel que tiene a su cargo el cuidado de la víctima. La cual puede ser
permanente o transitoria y derivada de una relación jurídica o no. Lo que exige
el tipo es que haya habido un encargo, es decir, que haya un deber de cuidado
por parte del autor con respecto a su víctima
- El autor fuere:
- El autor fuere:
funcionario
público:
Debe entenderse por “funcionario público” y
“empleado público”, a todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
o miembro de una fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria: por
fuerza de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización
estatal, verticalizada y militarizada; como ser, Prefectura, Gendarmería,
Secretaria de Inteligencia del Estado (SIDE), etc. En tanto
que por miembro
policial o penitenciario, ambos,
pueden ser pertenecientes a
la órbita provincial o nacional;
quedando integrado aquí a la Policía de Seguridad Aeroportuaria por ejemplo.
Cabe aclarar, que si bien la norma no lo dice, así debe entenderse, que el
miembro de cualquiera de estas agencias debe lograr la conducta durante el
ejercicio o en ocasión de sus funciones; de modo tal que si ello no fuera así,
no se dará la agravante.
pena de
diez a quince años:
cuando la
víctima fuere menor de dieciocho (18) años :
el limite etario elegido por el legislador no es
discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849
(Convención sobre los Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los
dieciocho años se considera a la persona como niño. Es por ello que el redactor
utiliza este límite para demarcar la agravante del tipo básico.
Adviértase, que la edad de la víctima
debe ser conocida por autor, le debe constar; de lo contrario, si ignora o está
en un caso de error, el tipo calificado no se perfecciona
consumación:
Se
consuma con la realización de las acciones prohibidas, sin que sea necesario
que se obtenga el beneficio económico que se persigue
ARTICULO 127 bis. - (Artículo derogado por art. 17 de la Ley N° 26.364, B.O. 30/4/2008)
ARTICULO 127 ter. - (Artículo derogado por art. 17 de la Ley N° 26.364, B.O. 30/4/2008)
ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que
produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare
o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de
dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al
igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales
explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a
dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en
el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3)
años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare
material pornográfico a menores de catorce (14) años.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)
En este artículo se reprime la utilización de
menores con fines sexuales ya sea por medios gráficos, fotográficos u
organizando espectáculos como así también los que con su conducta mantengan
esta situación financiándola, distribuyendo el material etc. También se castiga
el que acapara ese material con fines comerciales y de distribución. Por último
también se castiga al que deja concurrir a espectáculos pornográficos o
suministra material pornográfico a menores de 14 años.
bien
jurídico protegido:
se ha
querido tutelar es
el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han
cumplido la edad de dieciocho años y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente
madurez, e impedir que
se recurra
a ellos para protagonizar esas exhibiciones sin medir los daños que a
causa de ello puedan sufrir. Nosotros hemos agregado en su oportunidad, patentizando la complejidad del
objeto de protección, a
la dignidad del
menor que es ciertamente un bien
jurídico comprendido y al que se atiende cuando se penalizan conductas como las
de producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas en que se
exhiben menores (en el comentario a esta norma que realizara M.A.Riquert en
AAVV “Código Penal y leyes complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial”,
dirigido por Baigún-Zaffaroni, Hammurabi,
Bs.As., tomo IV, 2°
edición,2010)
Actualmente,
la norma apunta a evitar la explotación de menores en la producción de imágenes
pornográficas (Discusi6n
parlamentaria de la ley 25.087.)
Límite de edad:
el límite de edad viene establecido por normas
convencionales con jerarquía constitucional (art.75 inc. 22 C.N.). Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño que
establece en el art. 1° hasta los 18 años de edad para ser considerado menor y
que, por ende, el legislador nacional no lo puede trasvasar (art. 75 inc. 12
C.N.). Con acierto advierte Reinaldi que debería ampliarse la protección
comprendiendo no sólo a los menores de edad, sino también a los incapaces, como
lo hace el código penal español. Un dato que revela la importancia del tema que
estamos tratando es que la NHC, organización no gubernamental del Reino
Unido dedicada a
la protección de la infancia,
ha revelado estadísticas que
indican que los
delitos relacionados con la
pornografía infantil, gracias
a Internet, se
han incrementado un
1500 % desde 1988 (Cf. informa
Martín Rico, en
su trabajo “La
interpretación del art.
2 de la
ley 26388 a
la luz de
las recomendaciones
internacionales en materia
de ciberdelitos”, pub.
en el “Suplemento
de Derecho y
Altas Tecnologías” de la Biblioteca Jurídica Online “el Dial.com” (www.elDial.com.ar), edición del 13/6/08.).
Se trata,
además, de un
tema que genera
alto nivel de
consenso en cuanto
a la necesidad de afrontarlo a
nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos sobre
el particular, partiendo de la “Convención sobre los Derechos del Niño” de
Naciones Unidas, en vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que
goza de jerarquía constitucional, por vía del art. 75 inc. 22 desde la reforma
de nuestra Carta Magna de 1994 y prevé en su art. 34 la protección al menor
“contra todas las formas de explotación y abusos sexuales” , formando parte de
las obligaciones que impone, como resalta Marcelo P. Vázquez, “la adopción de
todas las medidas de carácter nacional,bilateral y
multilateral para impedir
la incitación o
la coacción para
que un niño
se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la
explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y
la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos” (Cf.
Marcelo P. Vázquez, en su trabajo “La
explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la redInternet”,
pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 18-19, 2005, págs. 644/645.).
.
pornografía:
Se
ha asimilado la pornografía a la obscenidad (DONNA. op. cit., p. 167; SOLER,
op. cit.. p. 354.) Según
nuestro parecer, lo obsceno puede ser o no pornográfico, dependiendo de las características
objetivas del acto y de las circunstancias y contexto en las que se manifieste.
Frente a esta definición objetiva de lo pornográfico. podría argumentarse que
en algunos casos de representaciones de escenas de contenido sexual la
finalidad artística impediría considerar la obra como violatoria de la
disposición legal bajo análisis. Quiere decir entonces que el elemento
subjetivo -finalidad del autor- sería indispensable para establecer la calidad
pornográfica o artística de la realización (En ese sentido, SOLEH. op. cit., p.
335.) En realidad. como en cualquier delito. la finalidad -dolo- surgirá del
modo y contexto en el que se ha realizado la acción. de manera que. en el caso
de la pornografía. como destaca Soler. la finalidad es patente “y hace
imposible. en realidad que en la producción se concrete una verdadera voluntad
artística” (SOl.ER. op. cit.. p. 335.)
acciones típicas:
Produce:
aquella
persona que las
fabrica, las hace o
las crea por
medios mecánicos o electrónicos.
(Reinaldi, Víctor F; ob. cit.; pág. 207/08. Señala el autor, citando a Adolfo
Roberto Vázquez, que muchas veces que a partir
de fotografías inocuas obtenidas a niños o niñas
luego se alteran por medio de la tecnología y aparecen desnudos y en
posiciones sexuales con mayores de edad)
Financia:
debe entenderse como aquel que aporta el dinero
necesario para llevar a cabo la actividad.
Ofrece el
material:
quien compromete la entrega del material en forma
voluntaria.
Comercia:
quien
como eslabón intermedio entre quien produce y quien consume, realiza una
actividad de facilitación y promoción de
la cadena del
circuito comercial, a
título lucrativo, ya
sea
comprándolas,
vendiéndolas o de alguna otra forma que implique una circulación de dinero o
bienes de naturaleza económica
Publica:
en principio es lo que hace quien las imprime a las
fotos o imágenes en un soporte físico con la intención de que otros conozcan.
Como el tipo dice que puede serlo por cualquier medio, se incluiría a quien las
“publica” subiéndolas y poniéndoles a disposición en la Internet. Queda claro
que la facilidad de propagación de
una imagen en
la web es muy
superior a la
de un medio gráfico.
No obstante, advertimos que no sería de descartar se propiciaran
interpretaciones más cerradas, vinculadas al mundo físico, con base en supuesto
quebranto del principio de lex stricta, por aplicación de una suerte de
analogía in mala partem.
Facilita:
aquel que proporciona o hace entrega a otro el material.
Divulga o
distribuye:
significa entregar
o hacer llegar
a los adquirentes
o destinatarios el material sabiendo de su contenido (En
igual sentido Núñez, ob.cit., T.IV, pág. 382; Creus, ob.cit. T.I., pág. 244,
Donna, T.I, ob.cit., pág.735)
Referencia jurisprudencial de interés, la Sala 1 de
la CNCyC, ha señalado que “La figura de la distribución de imágenes
pornográficas de menores de dieciocho años de edad que regula el artículo 128,
2º párrafo del Código Penal, castiga la distribución de imágenes pornográficas
de menores de dieciocho años de edad y no el mero hecho de recibir este tipo de
fotografías. Es necesario no sólo recibir,
sino además, enviar
a otras personas
imágenes pornográficas de
menores de edad.
Aquí también es importante señalar que la descripción penal alude a la
voz distribución de imágenes, hecho éste que descarta el mero envío de textos
sólo referidos a ella
(Fallo del 25/4/02, causa Nº 18108 “N., G.A.”,
citado por Donna, de la Fuente, Maiza y Piña, en su obra “El Código
Penal y su
interpretación en la
jurisprudencia”,
Rubinzal-Culzoni editores, Tomo
II, arts. 79
a 161,Bs.As./Santa Fe,
2003, pág. 630.
Allí, puede consultarse
la síntesis del
caso “M., E.”
de la Sala
V del mismo Tribunal (fallo del
16/10/02, causa Nº 19902), que sobreseyó respecto de la conducta de
distribución sobre la base de entender que pune algo más que el simple envío a
un destinatario, sino que presupone un número indeterminado de receptores, el
que fuera revocado por prematuro por la Sala 1 de la C.N. de Casación Penal) Distribuir
es hacer circular entre personas, determinadas o indeterminadas, fotos o
filmaciones donde se observen menores en actos de pornografía. Es necesario no
sólo recibir sino, además, enviar a otras personas imágenes pornográficas de
menores de edad 19l. Se descarta como hecho típico el mero envío de textos
(CNCrim. y Corree., sala 1, causa ~o 18.108, “Nevani, Gabriel A.”.)
Organiza
espectáculos en vivo:
aquel que se encuentra a cargo de la coordinación
de todos los medios, ya sea personas, técnicos e infraestructura para poder
llevar a cabo la representación. Cumpliría esta persona la función de
una suerte de productor ejecutivo. El organizador es un tercero
ajeno al espectáculo pornográfico.
VilIada, en base al concepto de espectáculo, que según este autor se
relaciona con un montaje destinado al público, sostiene que quedarían al margen
de la norma, aquellos actos pornográficos de carácter privado (VILLADA , op.
cit., p. 108.)
Con
relación al primer párrafo se hace mención a que las imágenes y todo el
material mencionado debe tratarse de sexo explícito y no ser meras imágenes
sexuales u obscenas pero o más grave es que deben ser de menores de 18 años por
lo que se denomina pornografía infantil. Muy interesante es el dato aportado
por M. Bosch que recuerda que la Corte
Suprema estadounidense en el caso “New York
c. Ferber”, de
1982, resolvió que la
pornografía infantil no
requería siquiera ser legalmente calificada como obscena antes
de ser prohibida (Bosch, en su trabajo “Las publicaciones obscenas, la
pornografía y un fallo ejemplar”, pub. en L.L., T. 1986-D,pág. 441) . Sobre lo
correcto de aquella limitación, tan postergada, puede recordarse que ya decía a
comienzos de la década del sesenta Jiménez de Asúa: “Me parece una pretensión
absurda tratar de obligar a gente adulta a que vea o deje de ver lo que a una
ley, a un fiscal, a un juez o a un censor se le antoje ordenar o prohibir... El
único problema, a mi juicio, es el de los menores: la protección de la
moralidad, del pudor y de la honestidad de quien aún no es adulto (Luis Jiménez
de Asúa, en “La Protección Penal del Pudor Público”, pub. en “El Criminalista”,
2º serie, Tomo V,Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1961, págs.
146/147.). Para conceptualizar de que se trata la pornografía infantil debemos ver la letra de la Ley 25763 (pub. en
el B.O. del 25 de agosto de 2003) , cuyo art. 1º aprueba el “Protocolo
facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía” (Asamblea General de
Naciones Unidas, sesión plenaria del 25 de mayo de 2000). El art. 2º inc. c)
dice que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por
cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales
o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales”).
sujeto
activo:
Puede ser cualquier persona y se les aplica las
reglas de participación
sujeto
pasivo:
En definitiva, sólo lo serán los menores de edad de
18 años con relación a la primera parte de la norma. El límite desciende a los
de 14 años respecto a menores a los que se
le facilitare el acceso
a espectáculos pornográficos o le
suministren material
pornográfico (3er. Párrafo)
delito
doloso:
Es
un delito doloso en el que el autor debe conocer que la actividad realizada es
pornográfica. Como ya dijimos, este conocimiento se evidenciará por las
características y contexto en que se desarrolla la acción.
delito
continuado
delito de peligro
Las figuras
descriptas admiten la posibilidad de concurso de delitos, ya sea ideal o real
con otros que le preceden en el mismo título
pena:
prisión de
seis (6) meses a cuatro (4) años:
el que produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier
medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a
actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare
espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que
participaren dichos menores.
prisión de
cuatro (4) meses a dos (2) años:
el que tuviere en su poder representaciones de las
descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o
comercialización.
prisión de
un (1) mes a tres (3) años:
el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14)
años.
ARTICULO 129 — Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o
hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser
vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años
la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con
independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de
trece años.
(Artículo sustituido por art. 10° de la
Ley N° 25.087, B.O. 14/5/1999)
(Nota Infoleg: multa actualizada
anteriormente por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
Estamos en presencia del delito de exhibiciones
obscenas que se tipifica cuando una persona desnuda realiza actos que son
ofensivos frente a la vista de un
tercero involuntario cuya pena se agrava cuando esos actos son ejecutados
frente a menores sin importar la voluntad del mismo.
bien
jurídico protegido:
los
hechos comprendidos por las figuras que comentare, tienen un alcance
individual, lesivo de la integridad sexual
de
una persona, sea ésta menor o mayor, según el caso. Se tutela el derecho de la
persona adulta a no ser confrontada con el acto sexual de otro sin su voluntad,
procurando de esta forma evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual
de cada uno (CNCrim. y Corree., sala VII, “Repetto, Nicolás”, rta. 1993/09/03,
La Ley, 1994-13,504.).
El Dr. Orgeira expresa que el simple desnudo no ha sido previsto como
delito en el Código Penal Argentino. En su art. 129, según la redacción que
surge de la reforma introducida por la ley 25.087, se castigan la ejecución de
exhibiciones obscenas. Y sobre el particular tanto la doctrina como la
jurisprudencia han entendido que quien aparece desnudo no ejecuta exhibición
obscena. El mostrarse como nos han traído al mundo, sin ropa sobre el cuerpo,
la mera exhibición de la humanidad, desde adelante, atrás o de costado; parado,
acostado, reclinado…es sólo desnudo; no ejecución obscena.
Pero, en cambio, sí lo es la realización de movimientos de una persona sola o en pareja que impliquen o remeden la cópula sexual o cualquier otra actividad relacionada con un acto carnal, normal o antinatural. Es que ya no estaremos en presencia de un cuerpo desnudo, en pasividad o simplemente caminando, corriendo, saltando; el hombre o mujer desnudo en “actividad” amatoria serán protagonistas de la pública puesta en escena de la sexualidad amorosa, que debe llevarse a cabo y desarrollarse en un ámbito de intimidad, cerrado o protegido para evitar que sea visto involuntariamente por terceros.
Pero, en cambio, sí lo es la realización de movimientos de una persona sola o en pareja que impliquen o remeden la cópula sexual o cualquier otra actividad relacionada con un acto carnal, normal o antinatural. Es que ya no estaremos en presencia de un cuerpo desnudo, en pasividad o simplemente caminando, corriendo, saltando; el hombre o mujer desnudo en “actividad” amatoria serán protagonistas de la pública puesta en escena de la sexualidad amorosa, que debe llevarse a cabo y desarrollarse en un ámbito de intimidad, cerrado o protegido para evitar que sea visto involuntariamente por terceros.
obsceno:
Núñez
se ha referido a lo obsceno como a lo impúdico por lujuria, lo que es sexualmente
vicioso por representar un exceso respecto del sexo, concluyendo que lo obsceno
es lo lujurioso. (Núñez, Ricardo, ob.cit., pág 378 y ss., donde lo hace con
referencia al art. 128 del CP)
Soler
reconocía que no existe nada que, en sí mismo, pueda ser calificado de obsceno
sin consideración a ciertas circunstancias, de naturaleza no objetiva, que les
imprimen ese carácter (Soler, Sebastián, ob.cit. pág. 337)
Fontán
Balestra lo ha definido como lo torpe y lujurioso, que tiende a excitar los
apetitos sexuales (Fontán Balestra, Carlos, ob.cit., pág. 166.)
Ure
afirmaba que la pornografía es obscenidad, es una depravación del sentimiento,
una perversión ética, una psicopatía del intelecto15 . Una línea
jurisprudencial que podríamos clasificar como “tradicional” sostuvo que “lo
obsceno no reside en que sea simplemente inmoral, lo que se proyecta por la
escritura o la imagen, sino que lo obsceno corresponda a la esfera de lo
sexual, a lo impúdico por la lujuria, vale decir, lo que es sexualmente vicioso
por representar un exceso respecto del sexo” (CNCrim. y Correc., sala II,
“Musotto, Néstor J”, sentencia del 24/10/85, La Ley, 1986-D, siguió el criterio
ya sustentado por la misma sala en la causa “Planchadell”, LL, T. 1985-A. Se
debe señalar que esta postura clásica en la
interpretación
del tipo penal en la causa “Musotto” es congruente con el concepto del bien
jurídico protegido puesto que
sostiene
que “El titular del bien lesionado por los ultrajes al pudor público es la
sociedad, y ese bien es la decencia sexual pública”.).
Tanto
la doctrina como la jurisprudencia, entienden que lo obsceno no es sólo lo
inmoral; impúdico, “lo meramente feo, malo, sensual, erótico o sexual”( CNCrim.
y Corree., sala VII, “Repetto, :\Iicolás”, rta. 1993/09/03, La Ley, 1994-13,504.) sino aquello que se relaciona con una
expresión torpe o excesiva de lo sexual, es decir, por su predominante
tendencia a excitar los apetitos sexuales o hacer
apología
de la lascivia (NUÑEZ, op. cit., p. 379.
También CNCrim. y Corree., sala VII, “Repetto, Nicolás”, rta. 1993/09/03, La
Ley, 1994-13,504.)
Como
pauta de referencia en la doctrina española se ha señalado que el acto de
exhibición obscena debe reunir dos requisitos:
Incuestionable
carácter sexual:
se sostiene que será sexual toda acción
incitadora “a priori” del apetito venéreo o apropiada para satisfacerlo
Entidad bastante para entrañar un ataque al
bien jurídico:
además de ser el acto de carácter
sexual, debe ser lo suficientemente considerable, por lo que debe ir más allá
de un comportamiento efusivo o vulgar e ingresar en los actos que se realizan
dentro de más reservada intimidad, pues serán estos últimos los que afectarán
al bien jurídico (7 Casariego López, Julio E.; “Exhibiciones obscenas en la vía
pública”, LL, T. 2000-F, pág. 559)
En
este sentido Orts Berenguer – Suárez y Rodríguez definen a los actos obscenos
como aquellos de carácter inequívocamente sexual y grave, sean de la
orientación sexual que sean; agregan como elemento subjetivo del injusto que el
acto se perpetre con ánimo libidinoso (Orts Berenguer, E. – Suárez Mira
Rodríguez, C., en su obra “Los delitos sexuales”, Tirant lo
Blanch,
Valencia, 2001, pág. 193)
sujeto activo:
Cualquier
persona No se puede soslayar que el concepto de acción que se ha explicado
presupone – con obviedad– la capacidad del sujeto activo. El resaltarlo se
vincula estrictamente a que en el delito que comentamos puede ser que, en
muchas ocasiones, aquel padezca alguna alteración en su personalidad e ingrese
dentro de las causales del art. 34 inc 1 Código Penal.( Su texto: “No son
punibles: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por
su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones) Es autor tanto el que ejecuta
como el que hace ejecutar. Para
Núñez,
en este último caso, el que ejecuta debe ser un tercero penalmente
irresponsable, lo que sería un caso de autoría mediata, en tanto que, si es
responsable, será un instigador de la exhibición hecha por el otro (Nü;\;F.z, op. cit., p. 387.
Según F()~T”I~ B.-II.E’TRA, op. cit., p. 180, “esta interpretación es
incorrecta
porque no era necesario que la Iey hiciese mención ni a la instigación ni a la
autoría mediata, ya que nada impide que se sigan las reglas generales de la
participación”.).
es importante tener presente que en
relación a la participación criminal en este delito el tipo refiere tanto al
que ejecutare como al quien los hace ejecutar, siendo de aplicación los principios de la autoría mediata,
interpretándose que lo que la ley ha querido es incluir en la responsabilidad
penal propia de la autoría al agente que no realiza él mismo los actos obscenos
sino los hace realizar por otro pretendiendo no tener responsabilidad penal.
sujeto pasivo:
se
sostuvo que puede ser indeterminado, pero la mayoría de la doctrina considera
que el acto de exhibición obscena debe estar dirigido a personas determinadas.
En igual sentido en la causa “G.L.M y otros” (del Juzgado de 1º Instancia en lo
Correccional, fallo del 16/5/86, confirmado por la Sala VI de la CNCrim.yCorr.)
se dijo que “la norma legal protege al individuo y no a la sociedad, o sea que
debe amparar a quien no quiera ver algo que lo ofenda” (Publicado en E.D.,T
122, 1987 con nota en sentido contrario de Guillermo De La Riestra. El hecho
consistió en que un matrimonio concurrió a un cabaret en donde una pareja
desnuda realizó una representación de un acto sexual, debiendo señalarse que la
publicidad del local anunciaba de manera escandalosa el espectáculo que se
ofrecía. El autor mencionado llegó a considerar que “aunque el teatro hubiese
estado totalmente vacío, aunque no se hubiese vendido una sola entrada, el
delito por ser de peligro, se consumó igualmente” ). resolviendo desestimar la
denuncia por considerar que no existió delito en los términos del art. 129 C.P.
Yo, particularmente, sostengo que puede ser cualquier persona, en el supuesto del
primer párrafo, mientras que en el segundo, el afectado debe ser menor de
18 años. Finalmente, la norma contempla el caso de menores de 13 años, aun
cuando existiere voluntad de observar la obscenidad puesto que se corre el
peligro que por su corta edad no valore el peligro que corre en su salud
sexual.
Posturas
que en el campo del “derecho penal sexual” dan preponderancia al disvalor de
acción, tienden recaer en soluciones de corte autoritario y paternalista, en el
sentido de marcar una determinada moral con prescindencia de la opinión de los
posibles involucrados (Con relación al tipo del art.128 Malamud Goti, ob.cit.,
pág. 497, sostiene que se debe identificar al sujeto pasivo de los delitos que
protegen el pudor o la moralidad sexual, considerando a las posturas que
consideran que estos actos ofenden a la sociedad en su conjunto como
paternalistas.)
delito doloso:
debiendo
el autor tener la conciencia y voluntad de que el acto sea involuntariamente
visto por un tercero. Se sostiene que debe ser con dolo directo, no siendo
posible el dolo eventual en este tipo de conducta y, para el caso de duda, el
supuesto debe ser resuelto como un error de tipo
Dentro
del derecho español, traído a colación por la similitud de las figuras, la
Audiencia Provincial de Cantabria, en sentencia del 15/12/98 ha entendido que
el delito de exhibicionismo (art. 185 CP) exige una intención de ser visto por
terceros, por lo que no comete este delito quien se masturba en un portal y es
sorprendido por unas menores cuando regresaban a su domicilio (Alonso Pérez,
Francisco; “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (perspectivas
jurídica y criminológica)”, Dykinson, 2001, pág. 108.)
delito de peligro:
el
delito se consuma en el momento en que se realiza el acto obsceno, con
independencia de que llegue a ser visto por terceros o no.
acción típica:
Consiste
en “descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno , por ejemplo
desnudeces (En contra, TOral Crim. N° 9 de la Capital Federal, “P., S. A.”, La
Ley, 1999-C, 639, en la que se dijo que no había delito porque la desnudez
debía tener una finalidad obscena que, evidentemente, en el caso no existía)
Para la mayoría de los autores las actitudes o gestos obscenos son atrapados
por la norma , no así las palabras ni las
publicaciones que, en su caso, si concurren las circunstancias objetivas que
reclama la ley, podrían configurar el delito de publicaciones obscenas. Es un
requisito de la figura que la exhibición, para ser típica, esté en condiciones
de ser vista de manera involuntaria por terceras personas, sea que esta se
realice en un sitio público o en uno privado. Para algunos, la publicidad pasa
a ser un requisito de la figura (.NÚ:\:EZ, op. cit., p. 388.
También CNCrim.y Corree., sala IV; “González, Enrique” rta. 2002/03/14, diario
La Ley deI 31/0l/03). Según nuestra opinión, lo determinante
es que la exhibición, por el lugar donde es hecha, pueda ser vista por alguien
contra su voluntad.
pena:
multa de
mil a quince mil pesos:
el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos
de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
prisión de seis meses a cuatro años:
Si los afectados fueren menores de dieciocho años
o menor de trece años con independencia
de la voluntad del afectado
Capítulo IV
ARTICULO 130 — Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o
retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la
intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se
tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o
retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece
años, con el mismo fin.
(Artículo sustituido por art. 11° de la
Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
Estamos en presencia de un delito cuyo castigo
penal está dirigido a quien menoscabe tanto la libertad ambulatoria como la
integridad sexual de una persona cuyos agravantes se configuran cuando se trata de
menores de 16 y 13 años respectivamente.
bien
jurídico protegido:
En este delito se protege la libertad, la dignidad y la
integridad sexual
Esta
figura persigue la protección de la libertad individual, preservando la reserva
sexual de la víctima, mediante dos modalidades. En una de ellas, rapto propio,
el sujeto activo actúa contra la voluntad de la víctima. En el otro, llamado
rapto impropio, logra viciar su voluntad obteniendo un consentimiento que por
sus condiciones no es válido. Soler, al analizar la figura anterior, señalaba
que la diferencia entre el rapto y el secuestro o privación de la libertad
reside exclusivamente en el elemento subjetivo específico de esta figura,
consistente en las miras deshonestas de manera que, si no concurre esa
finalidad, no existirá rapto, sin perjuicio de que se configure otro delito.
En rigor de verdad, en sí mismo, el delito importa
un ataque a la libertad de locomoción del sujeto pasivo, pero su ubicación
sistemática dentro de los delitos contra la integridad sexual asigna a esta
objetividad jurídica el carácter de interés jurídico prevaleciente. Es este
último, entonces, el bien que el legislador considera preeminente de los dos
que se resguardan en el tipo penal. Por esa razón, el atentado a la libertad
ambulatoria constituye, dogmático-jurídicamente, un medio para ofender la
libertad sexual del sujeto pasivo, esto es, su derecho a no ser víctima de una
acción peligrosa en relación con su derecho a elaborar su propio plan de vida
sexual (mayores de trece años) o
su derecho a
un desarrollo de
la sexualidad progresivo y
libre de injerencias indebida (menores de dicha edad)
modalidades:
Existen dos modalidades:
rapto propio;
el
sujeto activo actúa contra la voluntad de la víctima.
rapto impropio:
logra
viciar su voluntad obteniendo un consentimiento que por sus condiciones no es
válido
Sujeto
Activo:
puede ser cualquier persona
sujeto
Pasivo:
puede ser también persona de uno u otro sexo,
aunque a los efectos de la figura básica debe ser un mayor de trece años. Si
fuera menor de dicha edad, corresponde aplicar la figura agravada del artículo
130, tercer párrafo, C.P.
conducta
típica
Sustraer:
es quitar a la víctima del lugar en que se halla; sustrae a la víctima quien la separa del lugar en que se
encuentra. Este lugar puede ser la casa del sujeto pasivo o un sitio donde
eventual y momentáneamente se encuentra, como, por ejemplo, la vía pública.
retener:
es mantenerla en el lugar al que fue trasladada; retiene quien impide que el ofendido se aparte del
lugar en que se halla. La retención constitutiva del delito requiere
cierta permanencia del mantenimiento del sujeto pasivo en el lugar, puesto que se exige
un estado de
privación de la
libertad pasible de
diferenciación y de
relativa autonomía1
-
se consuma:
con la sustracción y la retención, sin que sea
necesario el menoscabo de la integridad sexual.
admite
tentativa:
cuando por causas ajenas a la voluntad del agente,
se impide la consumación del delito
delito de acción
delito de resultado
delito permanente
Una cuestión muy
importante a tener presente es que el delito en estudio es un delito que se
prolonga en el tiempo y si l sustracción solo se llevo a cabo para consumar el
delito contra la integridad sexual lo más lógico y acertado es que sea
absorbido por otras figuras delictivas como sería la violación, si la
retención fue solo durante el espacio de tiempo que se usó para concretar esa
acción delictiva.
El
delito de rapto se consuma:
con la sustracción y la retención,
sin que sea necesario el menoscabo de la integridad sexual. En virtud de que para la consumación de este delito
no se precisa el logro de la intención que mueve la conducta del autor, la
realización de cualquiera de las descripciones típicas contenidas en el
presente título del Código Penal forma un nuevo delito, que concurre materialmente (artículo 55 C.P.) con la sustracción o
retención con fines sexuales. También lo ha entendido de esta manera la
jurisprudencia: “...si la víctima que ya había sido llevada del
lugar en el
que se encontraba
libremente a otro
donde es efectuado
el ilegítimo apoderamiento (de
su dinero, alhajas, encendedor y teléfono celular), y después es conducida
contra su voluntad hacia un baldío que el autor eligiera para concretar el
ataque contra la integridad sexual, el
delito de rapto
aparece consumado previamente
y resulta independiente del
abuso sexual con acceso
carnal -violación- ya
que no depende
para su configuración que
los designios se
hayan logrado. (Tribunal de
Casación Penal de
Buenos Aires, Sala
III, 23/10/2008, “R.,
M. R. s/
recurso de casación”, publicado
en elDial.com, Biblioteca
Jurídica Online, disponible
en World Wide
Web:http://www.eldial.com.ar/bases/sql/ver_rl.asp?id=20687&base=14&resaltar=abuso,sexual,abusa,abusaban,abusado,abusadores,abusamos,abusan,abusando,abusandose,abusándose,abusar,abusara,abusaran,abusare,abusasen,abuse,abusen,abusiva,abusivamente,abusivas,abusivo,abusivos,abuso,abusos,sexual,sexuales,sexualidad,sexualmente&caption=Jurisprudencia%20publicada
(accedido el 14 de febrero de 2011).
El rapto admite tentativa:
cuando por causas ajenas a la voluntad del agente,
se impide la consumación del delito
medios:
fuerza:
Despliegue de energía física sobre la humanidad de
la víctima o de terceros que se oponen al acto de sustracción o la
retención, para vencer
su resistencia a éstas.
Queda incluido en el concepto el empleo de medio hipnóticos o
narcóticos (artículo 78 C.P.).
intimidación:
Es el
anuncio de un mal futuro en la
persona, bienes o afectos de la víctima, para quebrantar su voluntad
contraria a la acción del autor y obligarla a aceptar por el temor sus
determinaciones.
fraude:
quien engaña
a la víctima, induciéndola
en error o
manteniéndola en él, respecto del carácter del acto, o sea,
respecto de que se la sustrae o se la retiene y de la intención del sujeto
activo.
delito
doloso:
El
sujeto debe actuar conociendo que sustrae y retiene a su víctima, mediando
fuerza, intimidación o fraude. Pero además, debe proceder con propósito sexual.
Contiene un elemento subjetivo distinto del dolo,
consistente en la intención del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima. Se trata de una particular
finalidad
que mueve la
conducta del autor y
que debe agregarse, para la
verificación de los requerimientos de
la figura, a su
obrar consciente y
voluntario, en cuanto a
la sustracción o la
retención que realiza
error del
autor:
El error del autor en relación con la edad de la
víctima o su consentimiento es un error de tipo que excluye el dolo.
pena:
prisión de
uno a cuatro años:
el que sustrajere o retuviere a una persona por
medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
será de seis meses a dos años:
si
se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. A esta forma impropia de la sustracción o retención
de una persona con fines sexuales se la podría
denominar sustracción o retención
con fines sexuales por
seducción , puesto que el asentimiento del sujeto pasivo es
generalmente el resultado de la seducción
dos a seis
años:
si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin. Se trata de una agravante del rapto propio, en
razón de la edad de la víctima
ARTICULO 131. - Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que,
por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con
el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la
misma.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.904 B.O. 11/12/2013)
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.904 B.O. 11/12/2013)
Ingresando a la actualidad o esa adaptando el viejo
código a la realidad de los más desprotegidos ser creo el artículo que persigue
todas esas conductas que por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos está a
la pesca de menores de edad para someterlos a tratos sexuales.
Sin ignorar que pueden darse casos de acoso o
acecho (ciberstalking), hostigamiento, agresión o maltrato (ciberbullying) o
difusión inconsentida de
imágenes íntimas (sexting) respecto de mayores se
afirma, en general, que las principales víctimas son los jóvenes. Y esto
tiene una explicación lógica
ya que, como resaltan
Juan María Martínez (En su trabajo “El fenómeno del sexting en la
adolescencia: descripción, riesgos que comporta y respuestas jurídicas”,pub. en
AAVV “La violencia de género en la adolescencia”, Javier García González
director, ed. Aranzadi ThomsonReuters, Cizur Menor (Navarra), España, 2012,
págs. 292 y 294
Otero
y Álvaro Boo Gordillo, la incidencia de la estrecha relación entre los menores
y las nuevas tecnologías puede calificarse
de “omnipresente” para estos verdaderos “nativos digitales”, siendo Internet para
ellos un preponderante entorno
de socialización y,
como natural derivación,
comportamientos
como el sexting
y otras formas
de abuso y
violencia se magnifican
entre los adolescentes junto al
grooming y el ciberbullyin. Evocando
a Terceiro, Morón
Lerma nos habla
del pasaje del
“homo sapiens” al
“homo digitalis” y destaca
que, en el
ciberespacio, cada individuo
es potencialmente un
emisor y un receptor en un medio cualitativamente
diferenciado, en el que todos se comunican con todos pero, los internautas, no
se localizan principalmente por su nombre, posición social o ubicación
geográfica, sino a partir de centros de intereses, por lo que puede hablarse de
una suerte de “mundo virtual segregado
por la comunicación” (Cf. Esther Morón Lerma,
“Internet y derecho penal: hawking y otras conductas ilícitas en la
red”, Aranzadi, CizurMenor (Navarra), 2° edición, 2002, pág. 89.10C)
Grooming o
ciber-acoso Son las conductas que consisten en el
acoso o seducción de un adulto a un menor de edad, en muchos casos haciéndose
pasar por un menor, con el fin de obtener algún tipo de gratificación sexual, o
imágenes sexuales del menor, o bien, como antesala de un posible encuentro
personal con la víctima en aras de abusar de él. “Grooming” proviene del
vocablo “groom”: preparación o acicalamiento de algo. Acción que
tiene por objeto minar o socavar moral o psicológicamente a un niño con el fin
de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual.
Algunos sostienen que no se trata de un nuevo delito sino de una forma
evolucionada de cometer una conducta preexistente; una técnica actualizada con
la que los pedófilos tratan de contactar a sus potenciales víctimas. (http://pensar.jusbaires.gob.ar/ver/nota/116 ). UNICEF, elaboró un informe[1] en
el que se refiere al grooming, definiéndolo
así: “La captación de niños en línea es el
proceso por el cual un individuo, por medio
de Internet, trata de ganarse la amistad de un menor de
edad con fines sexuales, a veces mediante webcam, que permite
compartir la explotación sexual entre las redes de delincuentes sexuales,
y aveces llega incluso a reunirse con el menor para perpetrar el abuso sexual
(El Centro de Investigación Innocenti de la UNICEF publicó en Diciembre de
2011, un informe titulado Retos y Estrategias Mundiales)
Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa
para la Protección de los Niños contra la Explotación y Abuso Sexual, del 25 de
octubre de 2007, tomó en cuenta esta grave situación e instó a las partes del
acuerdo a tomar las medidas legislativas correspondientes.
Del análisis de las investigaciones que llevamos a
cabo en el ámbito de la Fiscalía Especializada surge la existencia de un patrón
de conducta -coincidente en la mayoría de lo casos- de los autores, que se
desprende del contenido de las conversaciones vía chat o e-mail que mantienen
groomer/víctima, y se divide en cuatro etapas bien diferenciadas:
PRIMERA ETAPA: El adulto crea un perfil falso en
una red social o sitio de internet donde pueda presentarse como una persona
menor de edad, de manera de romper
cualquier barrera de desconfianza que pudiera tener el menor.
SEGUNDA ETAPA: Se inicia un
proceso de seducción y de acercamiento a la
víctima, en el cual el adulto se interesa por información clave del menor
e investiga sobre sus intereses personales, gustos, preferencias.
En algunos casos accede a redes sociales donde la víctima participa y así
obtiene más información.
TERCERA ETAPA: Aumenta el acercamiento hacia el
menor mediante conversaciones vía chat, diálogos eróticos, realización de actos
sexuales, como pedirle al menor que le muestre su cuerpo desnudo frente a la
cámara web; o se realice tocamientos o se masturbe, para luego enviarle al
autor las fotos y/o videos; ya sea para satisfacer los deseos libidinosos del
groomer, o bien, para que éste introduzca ese material una red de pedofilia
CUARTA ETAPA: Hay casos en los que el autor
procura un encuentro personal con la víctima, o bien, la extorsiona o amenaza
con el objeto de continuar obteniendo las imágenes sexuales o concretar el
encuentro. (http://pensar.jusbaires.gob.ar/ver/nota/116)
El
grooming habitualmente es un proceso que puede durar semanas o incluso meses, y
que suele pasar por las siguientes fases, de manera más o menos rápida según
diversas circunstancias: 1. El adulto procede a elaborar lazos emocionales (de
amistad) con el/la menor, normalmente simulando ser otro niño o niña. 2. El
adulto va obteniendo datos personales y de contacto del/a menor. 3. Utilizando
tácticas como la seducción, la provocación, el envío de imágenes de contenido
pornográfico, consigue finalmente que el/la menor se desnude o realice actos de
naturaleza sexual frente a la webcam o envíe fotografías de igual tipo. 4.
Entonces se inicia el ciberacoso, chantajeando a la víctima para obtener cada
vez más material pornográfico o tener un encuentro físico con el/la menor para
abusar sexualmente de él/ella (Información extraída de DOLZ LAGO Manuel-Jesús,
Un acercamiento al nuevo delito child grooming. Entre los delitos de
pederastia, Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 Feb. 2011, Año XXXII,
Editorial LA LEY, disponible en bib.us.es) De esto se trata cuando hablamos de
grooming, esto es, de una “acción encaminada a establecer una vinculación y
control emocional sobre un niño/a, cuya finalidad última es la de mantener una
relación sexual con dicho menor”. En el derecho comparado, muy pocos países han
regulado en forma específica esta figura, pudiendo citarse entre ellos a
Canadá, Escocia, Reino Unido, Australia y Estados Unidos, y en América Latina,
a Chile y, recientemente, a Argentina
(Para mayores detalles acerca de la tramitación parlamentaria de este
delito en el Congreso argentino, véase BENAVÍDEZ Jorge, De cómo el Grooming se
hizo delito. Informe especial del trámite en el Congreso, Revista Pensamiento
Penal, Edición N° 162, 2/2/2013, disponible en www.pensamientopenal.com.ar ; del
mismo, también en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas, N° 14, UNNE, Corrientes, 2014.) (http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/08122014/dp-rooming.pdf)
Bien
jurídico:
integridad sexual
sujeto
activo:
Cualquier persona , lo que incluye a los menores
imputables como eventuales sujetos
sujeto
pasivo:
es cualquier menor sin distingo adicional alguno
delito
doloso:
reclama la acreditación de un
elemento ultraintencional, cual
es el propósito
de cometer un delito
contra la integridad sexual del
menor
a)
Consumación:
a conducta se consuma cuando se establece
efectivamente contacto con el menor en forma tal que sea advertible o
manifiesto el propósito ilícito de la comunicación ya que no se trata de la
punición de cualquier contacto sino sólo de aquél que persigue esa específica
finalidad
delito de
acción pública:
perseguible de oficio
Para
adquirir un mejor y más completo conocimiento nos ocuparemos de este delito en
España diciendo que la tipificación en
vigente art. 183 bis del CPE dice: “El que a través de
Internet, del teléfono
o de
cualquier tecnología de la
información y la
comunicación contacte con un
menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de
cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189,
siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al
acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años
de prisión y multa
de doce a
veinticuatro meses, sin
perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su
caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el
acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño. Nuevamente
puede advertirse el límite de edad para el sujeto pasivo, así como el mayor
rigor de la pena cuando medie
coacción, intimidación o
engaño. También que la
sanción privativa de libertad prevista es menor que la
nuestra, aunque incorpora en conjunto la de multa. Comentando la previsión,
Rovira del Canto destaca que al requerir que la acción se desarrolle respecto
de un menor de trece años,
deberá acreditarse el
conocimiento por el sujeto
de la edad
del niño. También
la presencia del elemento subjetivo específico:
proponer se concierte
un encuentro para perpetrar alguno de los delitos contra
la libertad o indemnidad sexuales previstos en los arts. 178 a 183 y 189
del CPE (agresiones
y abusos sexuales, utilización
de menores o
incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos
y en la elaboración de material pornográfico). No es necesario que estos se
verifiquen, sino que el ilícito se consuma cuando la propuesta venga acompañada
de algún otro acto material encaminado
al acercamiento, como
desplazamiento o contacto personal,
y naturalmente, medie acuerdo con el menor para la reunión
acción
típica:
contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma
pena:
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años:
el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos,
contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier
delito contra la integridad sexual de la misma.
Capítulo
V
ARTICULO 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos,
120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal
pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.738 B.O. 7/4/2012)
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.738 B.O. 7/4/2012)
En
relación con las figuras de abuso sexual simple, sometimiento sexual gravemente ultrajante, abuso sexual con
acceso carnal, abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima simple y sustracción o retención de una persona con la intención de
menoscabar su integridad sexual –que son delitos de acción pública dependiente
de instancia privada (artículo 72 C.P.)-, la ley reconoce al ofendido con
facultades excluyentes para instar el inicio de la acción, el derecho
de contar con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales u organismos privados sin fines de lucro.
Los
fundamentos de esta disposición legal radican en la voluntad de lograr una
mayor protección de la persona y de los derechos de la víctima del delito, la
que, principalmente en aquellos sistemas de enjuiciamiento criminal que no
admiten su intervención como querellante -ora autónomo, ora adhesivo-, ocupa
una posición de limitado protagonismo en los procedimientos penales.
Sin
embargo, el artículo 72, segundo párrafo, del Código Penal prescribe que en
estos casos no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales, de lo que se
desprende que sólo puede ejercer por sí el derecho de instar el agraviado mayor
de edad capaz o menor emancipado. Si fuere mayor de edad incapaz o menor no
emancipado, sólo podrán ser denunciantes su tutor, guardador o representantes
legales (padres, curadores que se les nombre)3 . Conviene aclarar, no obstante,
que la posibilidad de instar el ejercicio de la acción penal pública con la
representación de las mencionadas instituciones debe entenderse otorgada sólo a
aquellos menores no autorizados a formular esa instancia directamente por sí
que no cuentan con padres, tutor o guardador, que fueron víctimas del delito
cometido por éstos o que tuvieren intereses contrapuestos con alguno de tales
representantes.
El
Fiscal puede proceder de oficio o permitir que formule la denuncia el propio
menor víctima, representado por alguna de las instituciones referidas.
Interpretar que la posibilidad que prevé la ley atrapa otros casos importaría
quitarle facultades a quienes están legalmente autorizados para decidir si
conviene, o no, para el interés superior del menor la formulación de la
denuncia del hecho delictuoso que lo tuvo como víctima (Pero, desde luego, nada
impide que los padres, tutores o guardadores del menor que se encuentran en
situación de ejercer la facultad pre-procesal de formular la instancia -por no
haber sido quienes cometieron el delito contra el niño ni
tener
intereses contrapuestos con éste (artículo 72, párrafos segundo y tercero,
C.P.)- requieran el asesoramiento de las instituciones a que alude el artículo
132. Como aduce, con acierto, REINALDI: “La prestación de ayuda y asesoramiento
que éstas están legalmente autorizadas a dar a las víctimas del delito, sería
irrazonablemente retaceada si se entendiera que no puede ser prestada a sus
representantes. El oportuno y experimentado consejo puede hacer ver que, en
estos tiempos y en muchos casos, no es el temor al strepitus fori ni la
impunidad de los autores del hecho, lo que mejor consulta los intereses de la
víctima” (v. REINALDI, Los delitos sexuales, p. 249).
El
instituto del avenimiento respondía a la concepción que, considerando a la
asistencia victimológica como la respuesta que -en muchos casos- la víctima
necesita frente al caso penal, ha fomentado su participación en la redefinición
del conflicto, con miras a obtener una mejor reparación del daño sufrido. La
conciliación entre autor y víctima y la reparación representan soluciones
posibles, e incluso recomendables, para desplazar a la coacción penal o para
atemperarla, en ciertos delitos como el abuso sexual que, a pesar de su
gravedad, generan costos adicionales para la víctima -sobre los cuales sólo
ella puede decidir, atento el carácter predominantemente privado del interés
tutelado (V. MAIER, La víctima y el sistema penal, pp. 246 y 247.) , en caso de
que no se proceda de dicha manera. Lo propuesto debía ser un avenimiento con el
imputado. Avenir quiere decir ponerse de acuerdo, componerse, ajustarse o
entenderse bien con alguien, o, aún, concordar, conciliar. La propuesta de
avenimiento debía haber sido libremente formulada por la víctima y en
condiciones de igualdad. En relación con los elementos que debían verificarse
para que exista una libre formulación del ofrecimiento de avenimiento,
pensamos, con TRABALLINI DE AZCONA11, que la libertad a que aludía la derogada
disposición no podía equipararse plenamente con los requerimientos civiles del consentimiento
válido (artículo 921 y siguientes C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando
la víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o
ignorancia, o cuando el consentimiento es prestado por personas que -por su
menor edad o sus condiciones- no pueden consentir válidamente (Cfr. BOVINO, “La
composición como reparación en los delitos sexuales”) La propuesta de
avenimiento practicada por la víctima podía ser excepcionalmente aceptada por
el Tribunal, o rechazada. Si ocurría lo primero, la acción penal quedaba
extinguida, pudiendo en lugar de ello el Tribunal disponer la suspensión del
juicio a prueba (artículos 76 ter y 76 quáter C.P.). Con todo, el avenimiento,
durante su vigencia, había sido merecedor de atendibles críticas que, entre
otros reproches, le enrostraban que “...la formulación de que sea una
«propuesta libremente formulada y en condiciones de plena igualdad». Los
centros especializados en la atención de este tipo de agresiones, afirman desde
su experiencia que cuando la situación de partida es inequitativa es muy
difícil que se reequilibre; lo que seguramente ocurre es que la víctima o sus
allegados puedan optar por el avenimiento porque lo consideran «un mal menor»”(
Centro de Encuentros “Cultura y Mujer”, Centro Municipal de la Mujer de Vicente
López, Ley 25.087. Reforma del Código Penal en lo relativo a los hoy llamados
delitos contra la integridad sexual de las personas, Buenos Aires, 1999, p.
11.). Como vimos, la figura no rige
más en nuestro ordenamiento jurídico.
Es
informativa otra opinión sobre el avenimiento: Por otra parte, si el fundamento
del avenimiento era evitar la revictimización, “fracasa en el intento, pues
coloca a las víctimas frente al dilema de
tener que afrontar un proceso penal en el que sus
derechos no tienen ningún resguardo institucional, o evitar una
tramitación de esas características al costo de renunciar
al esclarecimiento judicial de los hechos y a la sanción penal del
responsable (Asensio, Raquel (2010): Discriminación de Género en las Decisiones Judiciales: Justicia Penal y
Violencia de Género. Buenos Aires: Defensoría General de la Nación. Pág. 134. El destacado es nuestro.)En este sentido, el avenimiento es un instituto
discriminatorio para la dignidad y la autonomía de las mujeres y afecta el derecho al acceso a la
justicia, vía legítima para reclamar el cumplimiento de los
derechos ante el sistema judicial y para garantizar la igualdad ante la ley. En
esta misma línea podemos afirmar que contemplar la posibilidad
de un acuerdo conciliatorio es una estrategia inviable. Recordemos que una mediación y/o conciliación exitosa implica la
participación voluntaria de las partes en situaciones de igualdad, a
fin de arribar a un acuerdo justo. Esta igualdad de poder no
se presenta en aquellas relaciones de pareja o en las relaciones familiares
afectadas y atravesadas por la violencia (Organización Panamericana de la Salud
(2004): Modelo de leyes y políticas sobre violencia intrafamiliar contra las
mujeres.). A su
vez, reafirma la idea de la intervención
estatal mínima en el ámbito privado y en los asuntos o conflictos familiares.
De ahí que el sistema judicial solía presentar el avenimiento como una
instancia necesaria para preservar la unidad de la familia y darle al agresor
otra oportunidad para que se rehabilite, quedando al desamparo los derechos e
intereses de las víctimas ] Rodríguez, Marcela (2000): “Algunas consideraciones
sobre los delitos contra la integridad sexual de las personas”. En Birgin,
Haydée (comp.). Las trampas del poder punitivo. El Género del Derecho Penal.
Buenos Aires, Editorial Biblos.). El avenimiento, en este
sentido, “facilita la impunidad de los abusos
sexuales cometidos por parejas, ex parejas u otras personas allegadas a las
víctimas”(, Asensio (2010). Op. Cit., pág.
135.) al brindar un tratamiento especial a estos casos en los que no se
encuentra una justificación razonable. Su eliminación
contribuye a destramar la impunidad inherente a la violencia de género. En definitiva,
a construir una sociedad más igualitaria para todos y todas.
Este
análisis del instituto derogado se justifica en la pretensión de demostrar que,
en términos generales, la regulación legal de la figura había sido llevada a
cabo de modo razonablemente prudente por el
legislador, y consagraba un método de resolución alternativa
de conflictos que se erigía en una alternativa “saludable” para casos de
conflictos interpersonales “menores”, en relación con los cuales la
imposibilidad (Impuesta por el principio de legalidad procesal o
indisponibilidad de la acción.) de suspender o hacer
cesar una persecución penal, un juzgamiento y eventual castigo del delincuente
no siempre se muestra como la opción más adecuada y que mejor consulta los
intereses de la víctima.
ARTICULO 133. - Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en
línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso
de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán
reprimidos con la pena de los autores.
(Artículo sustituido por art. 13 de la Ley N° 25.087 B.O.14/5/1999)
(Nota Infoleg: Rúbricas de los Capítulos II,
III, IV y V derogadas por art. 1° de la Ley N° 25.087 B.O.14/5/1999)
En este artículo estamos en presencia de la
agravación de las penas establecidas en los delitos contenidos en este título
para quienes representen el vínculo o cargo que se establece en el principio de
esta norma, se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general
sobre la complicidad secundaria (artículo 46 C.P.). Conforme los términos en
que está redactada la norma, dicha forma departicipación criminal es equiparada
a la pena correspondiente a los autores de los respectivos hechos, básicos o
agravados, comprendidos en el Título 3, Libro Segundo, del Código Penal. De tal
manera, se deroga, para estos casos, la disminución de un tercio a la mitad,
que forma la base de la escala penal del cómplice. En suma, las personas que en las situaciones o
con las relaciones que la norma plantea cooperen de algún modo a la comisión de
algún delito contra la integridad sexual, quedarán sometidas a la escala penal
prevista para el delito (.FONTAN BALESTRA, op. cit., p. 209; NUÑEZ op. cil., p.
398.)
La
doctrina discute las formas de participación secundaria comprendidas en la
agravación. En opinión de
algunos autores ( por todos,
FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. V, p. 203.18) ,
la mayor pena
no alcanza a
los que prestan
una ayuda posterior a la
ejecución del hecho, porque no
cooperan
a la perpetración del delito. Según
el pensamiento de
otros (por todos, NÚÑEZ, Manual de derecho penal, p. 128) –al
que adherimos-, la
equiparación comprende todas
las formas de participación secundaria, pues la cooperación no está tomada en el sentido restringido del
artículo 46 del Código Penal, sino -como sucede en el artículo 47 de dicho
digesto- con el significado de
intervención en el
delito de otro
en cualquiera de
las formas de
participación secundaria
especificadas por la ley.
Para el caso de los parientes, es suficiente la
sola calidad de tales, es decir, la sola existencia del vínculo parental. Por
el contrario, respecto de cualquier otra persona, es necesario que ella haya
abusado de su autoridad o encargo o de
la confianza del ofendido, o –aún- de la relación de dependencia o de poder que
existe entre ambos.
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