ARTICULO SAY NO MORE 14 ARTICULO: FLAGRANCIA

Por el Dr. Luis María Llaneza

APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA: II. Según la ley procesal existe flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito. Es decir, equipara la flagrancia strictu sensu, con las hipótesis de cuasi flagrancia o flagrancia impropia (persecución por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público) y de flagrancia presunta (inmediata tenencia de objetos o presentación de rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito).III. No hay óbice alguno a la posibilidad de alcanzar la certeza en base a prueba indirecta, ya que hoy en día no se discute que los indicios tengan tal aptitud, con la condición que sean unívocos y no anfibológicos, y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria, puesto que la meritación independiente de cada indicio desnaturaliza la esencia que es inherente a este tipo de prueba .IV.El principio de libertad probatoria determina que todos los hechos y objetos del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Por lo que, como regla, la única exigencia probatoria ritual se circunscribe a la valoración de tales elementos con arreglo a las reglas de la sana crítica racional.

V.La simple sindicación espontánea del imputado en el debate realizada sin las formalidades del reconocimiento en rueda de personas, si bien no configura tal medio de prueba en sentido estricto, puede ser valorada libremente por el Tribunal conforme las reglas de la sana crítica racional. (TSJ. “Sala Penal”, S. nº 82, del 12/4/2010, “LÓPEZ u OLIVA, Walter Ramón y otro p.ss.aa. portación ilegal de arma de fuego de uso civil -Recurso de Casación-”. Vocales: Cafure de Battistelli, Tarditti, Blanc G. de Arabel)

En síntesis toda aprehensión debe hacerse con orden judicial emanada de juez salvo en los siguientes casos de excepción:

a. Si hubiera sido sorprendida en flagrante delito;  es, en Derecho penal, la forma mediante la cual se hace referencia a aquel delito que se está ejecutando actualmente o en ese preciso instante. La distinción es por tanto una cuestión de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al momento en el cual el delito se está cometiendo. Por un lado, cuando se captura a un delincuente in flagranti delicto o in fraganti (correcto sería in flagranti), la autoridad ha podido comprobar en persona cómo se estaba cometiendo, por lo que es mucho más fácil probar en un procedimiento penal la culpabilidad del acusado. En segundo lugar, en Derecho existen ciertas excepciones para aquellos casos en los que alguien se encuentra in flagrante delicto. Si bien en ocasiones es necesario llevar a cabo una serie de procedimientos procesales a la hora de efectuar ciertas acciones policiales, en casos de delito flagrante dichos procedimientos pueden exceptuarse, con la finalidad de evitar que el delito se consume

b. Si se hubiese fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención Este es un apartado lógico ya que exigir la orden de aprehensión con una persona en fuga es lo mismo que decir déjalo que se vaya que siga fugando, acá en este punto lo que hace falta es la celeridad e inmediatez  en los movimientos de captura lo cual no significa que se respeten todos los derechos de que goza una persona por lo que se deben respetar realizando una captura lo más acorde a derecho que se pueda según el grado de peligrosidad del prófugo, si va armado, si un cómplice lo esperaba afuera etc.

Caso de flagrancia: cualquier persona puede practicas la aprehensión con la finalidad de que el delito no produzca sus consecuencias debiendo entregar al aprehendido a la autoridad más cercana y debe ser inmediatamente.

Cuando una autoridad haya aprehendido a una persona lo deberá comunicar inmediatamente al juez y al fiscal.

En caso de que el fiscal considere necesario mantener la aprehensión deverá comunicarlo inmediatamente al juez; si en el plazo de 72 hs. no resuelve una medida de coerción privativa  de la libertad el juez liberara al aprehendido.

El fiscal en la audiencia del art.258 (investigación preparatoria) por única vez podrá pedir prórroga de detención por complejidad probatoria la cual no excederá de 72 hs esto no es de aplicación cuando se dió trámite de flagrancia.

- Aprehensión sin orden judicial:

No podrá aprehenderse a ninguna persona

sin orden judicial, salvo en los siguientes casos:

a. Si hubiera sido sorprendida en flagrante delito;

b. Si se hubiese fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.

En caso de flagrancia

 cualquier persona podrá practicar la aprehensión

 con la finalidad de impedir que el delito produzca consecuencias.

persona aprehendida será entregada

inmediatamente a la autoridad más cercana.

La autoridad que haya aprehendido a alguna persona l

 deberá comunicar inmediatamente al juez y al  fiscal.

fiscal estimare que debe mantenerse la medida

deberá dar inmediata noticia al juez.

SETENTA Y DOS (72) horas no se resolviera

la aplicación de una medida de coerción privativa de libertad,

el juez deberá ordenar la libertad.

 fiscal podrá, en forma excepcional y por única vez,

solicitar en la audiencia prevista en el artículo 258,

una prórroga del plazo de detención

 razones fundadas en complejidad probatoria,

no excedera de SETENTA Y DOS (72) horas.

lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación

cuando se hubiese dado al caso el trámite previsto en el Título III del Libro II de este Código.

ARTÍCULO 217.- Flagrancia. Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito.

Es sorprender al autor del delito cuando lo está cometiendo. Se entiende por flagrancia a la detención de un individuo que es sorprendido y capturado justo en el momento que comete un delito. Flagrancia es una palabra que deriva del latín flagrans, que indica aquello que está ocurriendo justo ahora, que resplandece.

Existe delito flagrante cuando el autor es sorprendido en el momento mismo de cometerlo. Para que exista flagrancia es necesaria, entiende Ricardo MARTIN MORALES, “una evidencia sensorial, no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva; es necesaria una real perpetración del hecho, no una mera sospecha”, añade además que el TS español considera que: "La palabra flagrante viene del latín flagrans flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa". La flagrancia requiere percepción directa, agregará el autor citado. ( MARTÍN M. Ricardo (1999), Artículo: “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante (1) (A propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP 01-02 (1999)).

Es una palabra que en el campo jurídico se emplea para indicar aquello que se relaciona con un hecho irregular y un delincuente.

Es decir, es el acto a través del cual se puede detener a una persona justo cuando comete un delito sin necesidad de tener una orden judicial.

La flagrancia es considerada un tipo de evidencia ya que el hecho irregular ha sido observado y presenciado por una o más personas que, por lo general, actúan rápidamente a fin de capturar o detener al delincuente para entregarlo ante los cuerpos policiales.

Por tanto, la flagrancia hace referencia a la detención en sí, más que al delito efectuado.

Flagrante es algo que flagra, es decir, que arde o que resplandece como el fuego. El concepto se utiliza para nombrar algo que se está ejecutando en el momento o que resulta tan evidente que no necesita pruebas.

JOAQUIN ESCRICHE: señala el autor "Denomínase así el delito que se ha cometido públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo mismo en que lo consumaba. Flagrante es participio activo del verbo flagar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetración. Se dice que un delincuente es cogido en flagrante cuando se le comprende en el mismo hecho, como en el acto de robar o con las cosas robadas en el mismo lugar que se ha cometido robo, o en el acto de asesinar o con la espada teñida en sangre en el lugar del asesinato. Todo delincuente puede ser arrestado en flagrante, y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del juez. (Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Tomo II, Editorial Temis, pág. 608, 609.).

 MARIA INES HORVITZ LENNON y JULIAN LOPEZ MASLE. no define la detención por flagrancia, sin embargo, señalan "es una forma de detención que, por regla general, se practicará en lugares y recintos de libre acceso público. Nada obsta, sin embargo, a que pueda realizarse por la policía en un determinado edificio o lugar cerrado, al que se haya ingresado con el consentimiento de su propietario o encargado, o en cumplimiento de una orden de entrada y registro…"(María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, “Derecho Procesal Penal Chileno”, Principios, Sujetos Procesales, Medidas Cautelares, Etapa de Investigación, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 2002, Pág. 375.)

RUBEN ROMERO MUZA: expresa en su texto "Los criterio definitorios de la flagrancia, por la escasa doctrina que ha examinado en detalle la materia, son en general los de "evidencia" e "inmediatez", o bajo una denominación similar los de "ostensibilidad" y "coetaneidad o inmediatez", caracterizaciones definitorias que han tenido efectiva recepción en la jurisprudencia de los tribunales. La coetaneidad caracteriza al delito que se está actualmente cometiendo; la inmediatez refiere, por su parte, al que acaba de ser cometido. De este modo, el sujeto es detenido in fraganti cuando está cometiendo ahora mismo el delito, o cuando sólo ha transcurrido un instante desde que lo cometió, de modo que su detención ocurre al instante, en seguida o sin tardanza" . (Rubén Romero Muza, “Control de Identidad y Detención”, Editorial Librotecnia, Pág. 87).

ADOLFO CISTERNA PINO: el autor señala "La palabra flagrante viene del latín flagrans – flagrantes, participio del presente del verbo flagare, que significa "arder o quemar como fuego o llama", de tal modo que delito flagrante es- siguiendo esta imagen o metáfora- aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y ostensible. " (Adolfo Cisterna Pino “La Detención por Flagrancia en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Librotecnia pág. 22).

LUIS M. URIARTE VALIENTE Y TOMÁS FARTO PIAY, autores españoles que señalan en su texto la definición legal. "De acuerdo al artículo 795.1.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma del 24 de octubre de 2002 (Ley 38/202 y Ley Orgánica 8/2002), señala que "se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente infraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. (“El Proceso Penal Español: Jurisprudencia Sistematizada” Luis M. Uriarte Valiente y Tomás Farto Piay, Editorial La Ley, Septiembre de 2007).

En el ámbito del delito penal, se entiende por delito flagrante a aquel que se está ejecutando en el preciso instante. Lo flagrante, por lo tanto, tiene que ver con la inmediatez y con la posibilidad de detectar el delito en el mismo momento en que se está cometiendo. Lo flagrante de un delito tiene consecuencias directas sobre el derecho. Ante un caso de delito flagrante, la policía puede ingresar a una casa particular sin autorización judicial para evitar que el delito prosiga. Encontrar a un delincuente inflagranti, por otra parte, facilita el procedimiento penal sobre la culpabilidad del acusado. Cuando la persona que se encuentra cometiendo un delito flagrante ocupa un cargo público que se considere aforado, el cual impediría en una situación normal que un agente de policía la detuviera sin una solicitud específica, también se puede pasar por alto dicho requisito, con el propósito de detener el avance del crimen antes de que sea demasiado tarde.

Ahora me toca el turno de mis opiniones respecto de este tema para lo cual, como alguna vez lo leí y no recuerdo de donde, es una figura de pleno corte eficientista que en un primer plano apurado del tema nos figura en el pensamiento automático como una excepción a la limitación de la libertad individual de una persona al pronunciamiento.

La detención por flagrancia es una figura de corte eficientista dentro del derecho procesal penal, que constituye una excepción al principio que limita la afectación de la libertad individual de una persona al pronunciamiento de un tribunal competente2 . Conceptualmente no es abordada con mucha frecuencia, y se puede definir con una pretensión más bien modesta pero funcional a esta presentación como aquella detención que se produce en los momentos en que un sujeto lleva a cabo la comisión del delito (flagrancia, del verbo flagare: arder o quemar como fuego o llama). Su fundamento radica en el favorecimiento de la persecución e investigación de un delito con proyecciones exitosas, por lo que el ordenamiento permite a las policías y a cualquier particular sustituir a la autoridad jurisdiccional y les habilita en determinados supuestos para privar de la libertad a una persona. La flagrancia es una institución de importantes implicancias prácticas y de muy escaso desarrollo doctrinario, que persigue fines político-criminales muy claros y que nuestro actual Código Procesal Penal del año 2000 mantuvo desde el punto de vista normativo prácticamente sin alteraciones en relación con el tratamiento que recibía en el Código de Procedimiento Penal de 1906.

En este punto una de las condiciones es que el imputado sea atrapado en plena actividad ilícita como comúnmente se diría "con las manos en la masa". Pero también existe otra posibilidad para proceder a la detención y es al momento de cometerlo o, esto me para dentro de las posibilidades reales más allá de las intelectuales, si tuviere en su poder objetos productos del ilícito o rastros que hagan suponer, indudable y certeramente, que participó en un delito.

Dos casos de ejemplo: En diciembre del año 2016, surgió la primera condena a las 36 horas de cometido el delito. Se trató de una mujer que robó prendas de un comercio y la sentenciaron a seis meses de prisión; la norma fue sancionada para tratar de contener la ola de delitos y hubo críticas de funcionarios judiciales. El primer caso de aplicación fue en el Barrio de Caballito (CABA) cuando una mujer fue detenida por la policía por tentativa de robo, luego que forzó la vidriera de un comercio para llevarse varias prendas. A las 36 horas, en una audiencia judicial, se la sentenció a seis meses de prisión en suspenso. A las pocas horas, en el barrio de Constitución (CABA) se detuvo a tres hombres que rompieron los vidrios de dos vehículos ubicados en una playa de estacionamiento. Mientras robaban los equipos de música de ambos rodados, fueron sorprendidos por policías que patrullaban la zona y los detuvieron in fraganti. Con la intervención del personal del Juzgado de Instrucción N° 38, se determinó que los imputados tenían antecedentes con sentencia cumplida. En la audiencia estuvieron el fiscal, la jueza, el defensor y los imputados. El hecho fue tipificado como tentativa de robo y se acordaron 798 horas de trabajo comunitario.

Existen algunas situaciones que pueden generar la flagrancia, a saber:

·         Cuando una persona es sorprendida y detenida al momento de delinquir (también llamada flagrancia en sentido estricto)

·         Cuando una persona es detenida inmediatamente después debido a una persecución o voces de auxilio de quien haya presenciado el hecho (llamada cuasiflagrancia)

·         Cuando una persona es sorprendida y aprehendida con objetos, huellas o instrumentos de los que pueden deducirse que momentos antes ha cometido un delito o participado en uno (flagrancia inferida).

Asimismo, son necesarios tres requisitos para la flagrancia, los cuales son la actualidad del hecho, la identificación positiva del autor o al menos la individualización del autor o partícipe del acto delictivo y la aprehensión o captura física del implicado o los implicados.

De este modo, podemos inferir que lo que sustenta la excepción al principio constitucional de reserva judicial de la libertad en casos de flagrancia es:

1.      La inmediatez de la conducta delictiva

2.      La prisa con la que debe llevarse la captura, lo cual imposibilita la obtención previa de una orden judicial de privación de libertad.

Aun así, es necesario saber que una vez realizada la captura, la persona detenida debe ser conducida ante un juez y de eso se trata la protección de los derechos del detenido o aprehendido.

Finalizando, existe otro supuesto a tratar  ya que si bien la “flagrancia” permite la detención del ciudadano por parte de las autoridades policiales; también en función de la flagrancia se ve restringido el derecho de la inviolabilidad de domicilio,  y ello para efectuarse dentro del domicilio actos de investigación o registro urgentes e insalvables, obviamente por parte de autoridad competente –aunque el texto constitucional no lo precise-; resaltándose que del mismo modo, el texto constitucional tampoco puntualiza que la “violación de domicilio” en razón de delito flagrante, circunstancia en la que estaría justificada, incluyese además la posibilidad de detención; pues téngase en cuenta que aunque ello resulte aparentemente obvio y necesario en algunos casos, no está permitido expresamente; en razón de que existe la necesidad de interpretar restrictivamente el texto constitucional en este extremo frente a la excepcionalidad de las consecuencias que importa para la libertad personal, el delito flagrante.

-Flagrancia:

 el autor del delito fuera sorprendido

en el momento de intentarlo, cometerlo o inmediatamente después,

si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros

 que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito.