ARTICULO SAY NO MORE 18 ARTICULO: MEDIDAS DE COERCIÓN Y CAUTELARES

Por el Dr. Luis María Llaneza

MEDIDAS DE COERCIÓN Y CAUTELARES

ARTÍCULO 209.- Principios generales. Las medidas de coerción autorizadas se ajustarán a lo que disponen los artículos 15, 16 y 17 de este Código, su carácter es excepcional y no podrán ser impuestas de oficio por el juez.

Sólo se ejercerá coerción física para obtener la comparecencia de una persona si el mismo fin no pudiere lograrse en tiempo útil, ordenando su citación por las formas que prevé este Código.

También llamadas por la doctrina medidas cautelares, las cuales se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso. Otros le llaman medidas de coerción, dando énfasis en la posibilidad de utilizar la fuerza para llevarlas a cabo aun en contra de la voluntad del sometido a ellas. Las misma no persiguen un fin en si mismas, sino son un medio para lograr otros fines, los del proceso. Una característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar, de modo que solo pueden mantenerse mientras persistan las condiciones que les dieron origen, de tal forma que estas figuras del derecho procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carácter de una pena anticipada. Clariá Olmedo alude al concepto tanto desde la afectación de bienes jurídicos como desde su función procesal, sosteniendo así que las “medidas son coercitivas porque en algún grado implican restricción a los derechos individuales, sea con relación a las personas o al patrimonio. Son cautelares o precautorias porque previenen la satisfacción del resultado del proceso evitando un posible daño jurídico” (“Derecho Procesal Penal” T. II, Ed. Marcos Lerner, 1984, pár. 446).     Las medidas cautelares, asegurativas o precautorias contienen dos aspectos característicos, que aunque son contingentes por no estar presentes en todos los procesos, sirven para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación. Ello es, sin embargo, común a todo tipo de proceso, con lo cual estamos admitiendo la posibilidad de poder extender también a varios conceptos básicos esenciales la proyección de lo que algunos denominan "teoría unitaria del proceso", cuyas manifestaciones iniciales estuvieron a cargo de Humberto Briseño Sierra al presentar una concepción común acerca de la acción, el proceso y la jurisdicción (ámbito normológico), pero que en la actualidad ha encontrado proyección definida hacia otros horizontes, partiendo de la visión "garantista" del derecho procesal asumida por Adolfo Alvarado Velloso, cimentándose en una teoría general que reconoce además identidad en el objeto de conocimiento como ciencia jurídica (plano sociológico) y en los valores que se pretenden concretar en los procesos civiles y penales (nivel axiológico)- ver para mayores desarrollos la reciente obra del Profesor de Rosario, Pcia. de Santa Fé, Dr. Omar A. Benabentos, "Teoría General Unitaria del Derecho Procesal", págs.8/23 y sgtes., edic. Juris, marzo de 2001).

Según Jorge Rosas Yataco “las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales o patrimoniales) del imputado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto, así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos”. Asimismo, citando a Gimeno Sendra refiere que, “las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal (tal y como acontece con los procedimientos simplificados de citación directa o por “flagrante delito” del derecho comparado) no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna . La coerción no debe ser lo habitual, sino convertirse en una excepcional restricción o limitación de libertades en la medida que ello sea absolutamente indispensable para permitir y asegurar que el proceso se desenvuelva conforme a las secuencias formales previstas, con la presencia del imputado y permitiendo que en la sentencia se puedan valorar todas y cada una de las pruebas pertinentes y útiles, sin sufrir la desaparición o menoscabo de ninguna, cautelando además que la eventual pena se pueda imponer efectivamente.

Al efecto, para admitirla se tienen en cuenta pautas de índole objetiva (relativas a la gravedad de la pena) y subjetiva (propias de la personalidad del imputado) en los ordenamientos procesales, siendo inconcebible si la amenaza penal es únicamente de multa o inhabilitación, o si prima facie permite su cumplimiento condicional y/ó es de mediana entidad, porque la sentencia no resolverá el encarcelamiento y consecuentemente no hay peligro de fuga, prefiriendo seguramente aquél afrontar las alternativas del juicio y no correr los riesgos y alternativas de ser declarado rebelde y prófugo de la justicia. Esto es independiente de la utilización eventual del poder coercitivo en carácter accesorio y para posibilitar la producción de ciertas medidas de prueba en las cuales el sospechado actúa como objeto de prueba (por ej., para un registro o inspección corporal).

La coerción personal es la privación de libertad asignada al incriminado para hacerlo así intervenir en el proceso y tomar su declaración, cuando se considere que no acatará la orden de citación o pretenderá obstaculizar la investigación. Además, es una prohibición del ejercicio de los derechos a la propiedad o a la libertad, interpuesta por un juez competente, cuya representación es temporal y original y que su objetivo es garantizar la presencia del imputado en el procedimiento.

La coerción procesal comprende una serie de medidas sobre la persona del inculpado y sus bienes; puede tratarse de la limitación a la libertad ambulatoria o la disponibilidad de ciertas cosas. Estas limitaciones pueden alcanzar derechos fundamentales, porque estos derechos no son absolutos, existen restricciones ordinarias, impuestas por orden público bienestar general y seguridad del Estado.

Podemos conceptualizar las medidas de coerción procesal como toda restricción o limitación transitoria al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo de la investigación de un ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y al solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado en otra instancia judicial de grado.

Deberán ser coordinadas en su aplicación con ciertos institutos concebidos para morigerarlas (por ej., con la exención de prisión, la falta de mérito para detener, la excarcelación o el cese de prisión preventiva), admitidos bajo cauciones juratorias, personales o reales, según las características de los hechos y las posibilidades económico-financieras del imputado, y teniendo siempre presente que esos resguardos no pueden convertirse en obstáculos insuperables de la libertad procesal, ni funcionar en la práctica como medios para encubrir la prohibida prisión por deudas.

Así lo reconoce también el art. 7 de la Convención de San José de Costa Rica, estableciendo que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (entre nosotros sería en función del art. 31 de la C.N.), ni ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, pudiendo recurrir ante un juez o tribunal competente para que éste decida acerca de la legalidad de su arresto o detención. Igualmente lo hacen los arts. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, siendo claro que todos ellos parten del respeto al principio básico de la libertad, sólo restringible dentro de límites temporales razonables y de acuerdo a formalidades precisas, con respeto de la dignidad inherente a la condición humana del investigado y la posibilidad cierta de indemnización a cargo del Estado para los supuestos de ilegalidad.

La regla general es que son dictadas y están bajo el control de órganos jurisdiccionales, siendo la excepción que puedan ser llevadas a cabo por la policía, el Ministerio Fiscal u otros organismos administrativos, en cuyo caso debe quedar abierta la vía de la intervención de aquéllos en salvaguarda efectiva de los derechos comprometidos.  

En términos generales, las medidas cautelares son consideradas medidas que tienden a asegurar los fines del proceso en la especialidad que fuere (civil, laboral, penal, administrativo, etc) (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2007). Exegesis del Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Editorial Rodhas. Pág. 686-68).

Así, en materia penal, dichas “medidas cautelares” toman el nombre de “medidas de coerción procesal”, a razón de que por dichas medidas se emplea la fuerza pública (violencia) para lograr garantizar los fines del proceso penal.

Características de las Medidas de Coerción Procesal:

-Instrumentales: poseen una relación de medio a propósito con el proceso. Son habilidades que se dictan para llevar a cabo los objetivos que persigue el proceso. Carecen de objeto propio.

-Coactivas: su acaparamiento puede involucrar el uso de la fuerza pública, si bien, al restringir derechos principales, es indispensable ofrecer las máximas garantías de un proceso.

-Rogadas: las medidas de coerción poseen el carácter de rogadas, esto es, precisamente deben ser solicitadas por la parte legitimada.

-Urgentes: se toman estas medidas cuando se perciben situaciones que objetivamente producen riesgo para el futuro vigor de la resolución terminante. Para que se de esto, el juez cuenta con limitados elementos de juicio y su autorización debe ser rápida, de tal modo que su procedimiento tiene la acotación de sumariedad.

Buscando distintas opiniones en un artículo sobre estas medidas encontré esto muy interesante: "... “La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos, con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre. Por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.”.- (Miguel de Cervantes, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha)".-

Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo1 . Ésta es la concepción más corriente de las medidas cautelares. Tradicionalmente se las designa como medidas cautelares, aunque también se las ha dado en llamar acciones cautelares o conservativas, así como también procesos o procedimientos cautelares, haciendo alusión a la sustanciación y la forma de obtenerlas (Podetti, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T. IV, Tratado de las Medidas Cautelares, pág. 12/14, Ed. Aguiar, 1956, Bs. As). La doctrina ha asignado una gran variedad de notas distintivas a las medias cautelares:

- Accesoriedad: Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismas, dependen de una pretensión principal y se sujetan a las contingencias y vicisitudes de ella. Esta nota de accesoriedad existe en todas las medidas cautelares, incluso en aquellas que han dado en denominarse autónomas. Son un accesorio o instrumento de otro proceso, ya sea actual, ya sea futuro. Se otorgan siempre en razón de una pretensión principal que se quiere salvaguardar, pues aún las medidas autónomasdeben estar referidas a un derecho controvertido cuyo reconocimiento se quiere lograr en virtud del ejercicio de una acción en juicio. Es por ello que la mayoría de los ordenamientos incluyen una cláusula de caducidad para el caso de que, otorgada que sea la medida cautelar, la acción a la cual sea referida no sea intentada dentro de un cierto plazo, que puede ser más o menos extenso. La autonomía de estas medidas solo radican en su anterioridad temporal a la causa que deberá seguir luego. Es por ello que el pedido debe mencionar la acción a la cual la medida cautelar será referida.

- Provisionalidad: Esta es tal vez la nota más distintiva de las medias cautelares y también aquella que encuentra coincidencia en la gran mayoría de los autores. La medias cautelares pueden modificarse o suprimirse si cambian las circunstancias dadas al tiempo de decretarlas. Esta característica ha llevado a los autores a decir que la decisión sobre las medidas cautelares, ya sea para desestimarlas o acogerlas, no hace cosa juzgada. Por lo tanto esta decisión puede ser modificada o revocada, aún cuando ya se halle preclusa la oportunidad procesal para impugnarla. En efecto, la medida cautelar ya consentida puede, no obstante ello, ser revisada a posteriori, si resultan falsos los hechos alegados para obtenerlas, o ciertas circunstancias relacionadas con ellos, como también si la situación fáctica original sufre cualquier alteración o cambio (Martínez B., op. cit., pág. 81; Novellino, Norberto José, Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares, pág. 24/24, 4ta. Ed .Abeledo-Perrot, Bs. As.). Igualmente las medidas cautelares son provisionales en el sentido de que su destino está ligado a la pretensión principal que pretenden asegurar. Vale decir, el pronunciamiento sobre la cuestión principal debatida determina la suerte de la medida cautelar, la cual se extingue de pleno derecho.

-Inaudita parte: En los procesos cautelares el trámite es esencialmente sumario y por ende la resolución en él tomada tiene una impronta de superficialidad en cuanto a la verdad de la pretensión deducida. Las medidas cautelares son, pues el resultado, no de un proceso amplio de cognición, donde se proveen los mecanismos necesarios para la consecución de certeza, sino de un proceso abreviado que no requiere de la participación de la parte contra la cual se dictan. Se basan en los hechos que acredita sumariamente el peticionante. Esta característica encuentra su pendón o contrapeso en otro de los requisitos indispensables para su procedencia, cual es la provisión de una adecuada y suficiente contracautela. . El carácter sumario y la falta de sustanciación que identifican al proceso cautelar no importa una exclusión absoluta del derecho a la defensa, sino tan solo su diferimiento a un momento posterior: aquél en el cual el afectado puede impugnar la medida o solicitar su modificación o levantamiento.

Requisitos de las medidas cautelares:

- Verosimilitud en el derecho:

Como hemos visto más arriba, las medidas cautelares se otorgan en el marco de un procedimiento sumario en el cual no es posible un conocimiento exhaustivo de la causa, sino que basta un conocimiento periférico o superficial de ella, que se satisface con la mera probabilidad de la existencia del derecho litigioso. El análisis y conclusión de la existencia de este presupuesto exige del juzgador un acto de prudencia. Debe sopesar las circunstancias que se le ofrecen y apreciarlas cuidadosamente para evitar caer en uno de dos extremos: por una parte el otorgar ligeramente y en cualquier ocasión la cautela solicitada, y por otra, negar la concesión de la medida en aras de un rigorismo extremo.

-Peligro en la demora:

El peligro en la demora es el requisito común de todas las medidas cautelares, constituye la razón de ser de ellas, el interés jurídico que las justifica y se consustancia con su misma esencia. Constituye éste el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que pretende el accionante sea reconocida en la sentencia definitiva, se pierda y la decisión final no pueda hacerse efectiva por el transcurso del tiempo. si el riesgo de frustración del derecho es superlativo, al punto de ser irreparable, entonces el rigor de apreciación de la verosimilitud en el derecho debe ceder.  El peligro debe ser real y objetivo, no un simple temor o aprensión derivados de circunstancias subjetivas o personales del solicitante, sino originado en hechos que puedan ser apreciados por cualquier sujeto.

- Contracautela:

La contracautela es caución, prevención o precaución que importa la acepción jurídica de “seguridad”; vale decir la seguridad que otorga una persona a otra de que cumplirá una determinada prestación u obligación. Quien solicita y obtiene una medida cautelar se hace responsable de una obligación eventual de indemnizar, supeditada a la circunstancia de que no le asistiera derecho a la medida que le ha sido otorgada. Resguarda el principio de igualdad como contrapartida, en cierto modo, de la ausencia de bilateralidad o contradicción que caracteriza el procedimiento de su otorgamiento. La contracautela, como es seguridad, puede tomar cualesquiera de las formas que las garantías tienen en el derecho civil, puede ser real o personal, pero en cualquier caso su extensión y naturaleza debe ser apreciada por el juez, el cual compromete la responsabilidad, no solo de quien la pide, sino también de quien la dicta. En ese sentido se puede afirmar que compete al magistrado un juicio de proporcionalidad: el juez debe apreciar la clase y monto de la caución en relación con la clase de medida solicitada, sus posibles efectos perjudiciales y la mayor o menor verosimilitud en el derecho. La falta de contracautela no trae como consecuencia el invalidar la medida cautelar. Si la contracautela está ausente o es insuficiente, el juez deberá proceder a su fijación, apercibiendo a la parte beneficiada por la medida, en el sentido de que si no la otorga en el plazo y modo establecidos en su resolución, se procederá al levantamiento de ella.

. En general pueden consistir en:

-Fianza o aval ordinario:

 el contrato de fianza es aquel en el cual un tercero seØ obliga accesoriamente a cumplir la obligación de otro.

-Fianza bancaria:

la fianza bancaria es una forma especial del contrato deØ fianza en la cual el sujeto fiador es una entidad bancaria.

-Póliza de garantía:

 la póliza de garantía constituye una forma especial del contrato de seguro. Se da cuando una entidad aseguradora asume el riesgo de insolvencia del obligado, en este caso el solicitante de la medida cautelar.

-Fianza del propio letrado:

 como la fianza requiere de la existencia de un tercero que la preste, se ha discutido la viabilidad de una fianza prestada por el propio letrado.

b)Real:

la garantía real consiste en la afectación de determinados bienes muebles o inmuebles al cumplimiento de la obligación eventual de resarcir. Su otorgamiento no exonera la responsabilidad personal ordinaria del solicitante y por consiguiente tampoco exonera la responsabilidad patrimonial de sus restantes bienes. En general pueden consistir en

-Hipoteca o prenda:

 la hipoteca es el derecho real de garantía el cual una cosaØ inmueble se encuentra afectada al cumplimiento de una obligación, sin que medie desplazamiento del bien sobre le cual recae la garantía. La prenda por su parte es también un derecho real que consiste en la entrega de la posesión de una cosa mueble para asegurar el cumplimento de una obligación

-Depósito de dinero:

el depósito de dinero es una de las formas más corrientes de garantía real. En este caso el depósito deberá hacerse en una cuenta abierta en una institución pública, a nombre del juicio y a la orden del juez interviniente en el litigio.

- Entrega de la cosa o embargo de bienes:

 el solicitante también podrá optar por la consignación judicial de cosas o bienes, así como por el embargo de ellos, con la facultad de ser nombrado depositario de los mismos. En todo caso el secuestro por parte del afectado por la medida procederá en todos los casos en que normalmente se acuerda este extremo de conformidad con la ley procesal, y especialmente cuando haya riesgo de que los bienes dados en garantía se pierdan en manos del beneficiario.

La caución juratoria como contracautela:

 La caución juratoria es el arbitrio en virtud del cual el solicitante de la medida cautelar manifiesta -las más de las veces por intermedio de su representante convencional- que se hace responsable de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar para el caso de que haya sido trabada sin derecho. (Medidas Cautelares www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/procesal/María-Buongermini-Medidas-Cautelares.pdf).

Como en este proceso lo que debe primar es el respeto por  la libertad se determina que solo se deberá restringir esa libertad  o, lo que es lo mismo, se ejercerá coerción física para lograr la comparecencia de una persona que habiendo sido correctamente citada por las formas establecidas por este Código no se presentó a estar a derecho.

-Principios generales:

 Las medidas de coerción autorizadas

 se ajustarán a lo que disponen los artículos 15, 16 y 17 de este Código,

su carácter es excepcional

 no podrán ser impuestas de oficio por el juez.

Sólo se ejercerá coerción física

para  la comparecencia de una persona

si el mismo fin no pudiere lograrse en tiempo útil

 ordenando su citación por las formas que prevé este Código

ARTÍCULO 210.- Medidas de coerción. El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:

a. La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;

b. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen;

c. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;

d. La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;

e. La retención de documentos de viaje;

f. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

g. El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado;

h. La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;

i. La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; j. El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;

j. La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados.

El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación, composición y funcionamiento será definida por una ley que se dicte a tal efecto.

a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;

Dos detenidos en un procedimiento en Salta guardaron silencio Asimismo sus defensores pidieron su excarcelación a lo que el Fiscal respondió que debían firmar un acuerdo de conformidad el nuevo código, ese acuerdo consiste en comprometerse a estar a derecho en el juicio, no obstaculizar la investigación profugándose o solicitando medidas dilatorias que no conducen a nada por otra parte Además se compromete a informar cambios de domicilio y a no ausentarse del País y de determinada zona sin antes pedir autorización al juzgado por último se le retiene toda documentación que sirva para viajar al exterior aunque convengamos que dicha retención no asegura su estadía en el País porque nuestras fronteras no son muy seguras o, lo que equivale a decir, son muy permeables.

b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen;

Esta es una reiteración pero sirve para su cometido.  Deben comprometerse los días que V.S. disponga en presentarse al Juzgado y en asistir a la institución que  le sea designada por ejemplo los jueves de cada mes. Cuando sea una única profesional la que este designa a atenderlo y garantizar que siempre estarán a disposición del juzgado me hace acordar  al rol del que presta fianza y cuando es una institución me hace acordar al viejo Patronato de Liberados.

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;

El juez resolverá que días y donde debe presentarse por ejemplo todos los jueves en el juzgado

d) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;

ya lo comentamos tiene terminantemente prohibido salir del País y de la zona territorial que el juez fije sin autorización judicial

e) La retención de documentos de viaje;

Este es un inconveniente más pero no asegura nada, nuestras fronteras son permeables y hay mil formas de pasarlas y volver por el mismo lugar

f) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

Aunque parezca un poco sobreprotector, como una amiga con sus hijos,  esta muy bien porque cumple la función de prevención alejando al imputado de todos los sectores y situaciones que puedan llevarlo a reincidir en el delito por supuesto que se hace bajo la condición de no afectar el derecho de defensa

g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado;

 si el delito que se le imputa fuera el de violencia doméstica y la víctima viviera con él se le ordenará el inmediato abandono de su domicilio por supuesto con la obligación de informar donde vivirá ahora. Calculo que el plazo para informar no será inmediato sino estará supeditado a que encuentre vivienda en un plazo que dominado por el sentido común no deberá exceder de una semana;

h) La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;

Este inciso también es novedoso al hacer mención de la caución real o personal que puede prestar el imputado o un tercero en caso de no poder puede ser suplantado voluntariamente por un seguro de caución a satisfacción del Juez

i) La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física;

Este dispositivo electrónico que puede ser una pulsera se le coloca al solo efecto de tenerlo las 24 hs. controlado;

j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o

con la que el juez disponga;

puede cumplir arresto en su domicilio o en lo de un tercero siempre que el juez lo sepa y lo autorice e imponga las medidas de control que deberán cumplir

k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados.

Se le dictará la prisión preventiva siempre que todas las medidas mencionadas no fueran suficientes para los fines indicados

El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación, composición y funcionamiento será definida por una ley que se dicte a tal efecto.

la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas controlará el cumplimiento de las medidas mencionadas desde la a) a la j).

ARTÍCULO 211.- Incomunicación. El juez a pedido del representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL y por resolución fundada podrá disponer la incomunicación por el término máximo de SETENTA Y DOS (72) horas del imputado que se encuentre detenido, siempre que existan motivos graves para creer que obstaculizará la averiguación de la verdad.

El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrá disponer la incomunicación del aprehendido, bajo las mismas condiciones, sólo por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, que nunca excederá de OCHO (8) horas.

La medida no impedirá que el imputado se comunique con su defensor antes de comenzar cualquier declaración o de realizar cualquier acto que requiera su intervención personal. Se permitirá al imputado el uso de libros, recado de escribir y demás objetos que pidiere, con tal de que no puedan servir de medio para eludir la incomunicación; podrá también realizar actos civiles impostergables que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen la investigación.

La definición de incomunicación como la acción y resultado de incomunicar o incomunicarse, en privar o dejar de comunicar o por medio de la comunicación a alguien o algo o aislar del trato de las personas por algún motivo (en derecho) alejamiento de modo temporal de los procesado y los testigos, acordado por los jueces por medio de los orientadores de un sumario. Este vocablo etimológicamente procede del prefijo «in» privación, negación, del verbo transitivo e intransitivo «comunicar» y del sufijo «ble» que indica susceptible o puede ser.  Privación de contacto por escrito, de palabra o visual de una persona con otras, con todas las no encargadas de velar por su seguridad salud.  Aislamiento temporal de procesados o de testigos, acordado ppor los jueces, señaladamente por los instructores de un sumario. Adjetivo. Se dice principalmente de un condenado, preso o procesado, que no tiene ningún medio de comunicación, por no permitirse tratar con nadie ya sea escrito y oral. Esta expresión se puede usar como sustantivo. Que no puede comunicarse o no tiene comunicacion.

Incomunicación, Libertad Personal y Hábeas Corpus (Violación de los Art. 7.6 y 25 CADH)

 “La incomunicación es una medida excepcional cuyo fin es impedir que se entorpezca la investigación. El detenido debe contar con las garantías mínimas, - defensa y revisión de la legalidad de la detención -. * Dcho. a un recurso eficaz y sencillo, como pilar de la CADH y de un Estado de Derecho.
El Hábeas Corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personal, sino prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de detención y en última instancia asegurar el Derecho a la vida.”. (Dhdd1)
CIDH; Inf. Nº 66/01 Caso: 11992 2001; Incomunicación.

Tratamiento cruel, inhumano o degradante (Violación Art. 5.2ª CADH)
 CrIDH: “la sola constatación de que una persona ha sido incomunicada por un largo periodo, permite concluir que ha sido sometida a tratos inhumanos.” (Dhdd1)
CIDH; Inf. Nº 66/01; Caso: 11992 2001

Excepcionalidad de la Incomunicación (También, derecho de información)
“Este tribunal ha destacado que la incomunicación del detenido debe ser excepcional , porque causa a éste sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, ya que lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles, y porque pone en peligro la puntual observancia del debido proceso legal.

El detenido como su custodia legal tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de s detención cuando ésta se produce...”. (Dhe3)

CrIDH; Caso: Bulacio vs. Argentina; Procedimiento ante la Comisión; Solución Amistosa y Reconocimiento de Responsabilidad por parte del Estado Argentino; Procedimiento ante la Corte; 2003

incomunicación. La Corte tiene presente el límite máximo establecido en la Constitución Ecuatoriana (Art. 7.2 CADH)

“La incomunicación es una medida excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. Aún en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva.”. (Dhb2)
CrIDH; Caso: Suárez Rosero vs. Ecuador; La Comisión eleva el caso a la Corte. 1997
 
Incomunicación equivalente a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art. 5.2 CADH). Ptos. 90 y 91 del fallo

“Una de las razones por las cuales la incomunicación es concebida como un instrumento excepcional es por las graves efectos que tiene sobre el detenido. En efecto, el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles.
La sola constatación de que la víctima fue privada durante 36 días de toda comunicación con el mundo exterior y particularmente con su familia, le permite a la Corte concluir que el señor Suárez Rosero fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes...”.- (Dhb2)

CrIDH; Caso: Suárez Rosero vs. Ecuador; La Comisión eleva el caso a la Corte; 1997
 
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Tienen como objeto la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Índice: a) Uso de los términos b) Principios del 1 al 39 c) Cláusula General.
“Princ.: 15-. A reserva de las excepciones consignadas en el párrafo 4 del principio 16 y el párrafo 3 del principio 18, no se mantendrá a la persona presa o detenida incomunicada del mundo exterior, en particular de su familia o su abogado, por más de algunos días.

16.4-. La autoridad competente hará o permitirá que se hagan sin demora las notificaciones a que se hace referencia en el presente principio. Sin embargo, la autoridad competente podrá, retrasar una notificación por un período razonable en los casos en que las necesidades excepcionales de la investigación así lo requieran.
18.3-. El derecho de la persona detenida o presa a ser visitada por su abogado y a consultarlo y comunicarse con él, sin demora y sin censura, y en régimen de absoluta confidencialidad, no podrá suspenderse ni restringirse, salvo en circunstancias excepcionales que serán determinadas por la ley o los reglamentos dictados conforme a derecho, cuando un juez u otra autoridad lo considere indispensable para mantener la seguridad y el orden.”. (Dhda2)
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Asamblea General. Res. 43/173

-FIGURAS AFINES EN EL DERECHO COMPARADO

A estos efectos es útil hacer un recorrido por el Derecho comparado para ver qué solución se da a este problema en los diversos Ordenamientos Jurídicos. Iniciaré mi análisis por el proceso penal alemán.

En este, se da una acepción terminológica clara a cada una de las situaciones por las que pasa el sujeto pasivo del proceso. Durante la instrucción, el sujeto investigado recibe el nombre de best jul dicte, si bien la Ordenanza alemana no contiene una determinación conceptual de su significado.

En el proceso penal francés se distingue ntre “suspect” (sospechoso), “prévenu” (acusado), en delitos menos graves (délit) y en delitos graves (crime) entre “personne mise en examen”(imputado), “personne mise en accusation” (procesado), y sobre todo introduce una figura en la que me detendré que es la del testigo asistido. Este es una persona contra la que no existen indicios racionales de criminalidad pero que por su contacto con el hecho criminal resulta necesario recibirle declaración. Aquí es donde se plantea el problema con toda intensidad, porque si se le toma declaración como testigo todo aquello que diga se puede volver en su contra y si se le imputa, ello conllevaría una valoración, aunque sea provisional, de criminalidad, lo cual no es justo, para lo cual la legislación francesa introduce una nueva figura que define perfectamente el status procesal de quien aún no ha sido procesado o acusado, el testigo asistido, que también con sus perfiles se recoge en el Código Penal argentino.

En el Chaco la Incomunicación del imputado:. el órgano judicial podrá decretar la incomunicación del detenido, cuando existan motivos que se harán / constar para temer que entorpecerá la investigación. la incomunicación no podrá durar más de cuarenta y ocho horas. se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos, siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar / contra su vida o la ajena. asimismo, se le autorizara a realizar actos civiles impostergables que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen los fines de la investigación. también podrá comunicarse con su defensor inmediatamente antes de cualquier acto que requiera su intervención personal, rigiendo además el segundo y tercer párrafo del art. 117. en ningún caso regirá la incomunicación a los fines de proponer o ratificar abogado defensor. 

En Formosa el juez podrá decretar la incomunicación del detenido por un término no mayor de cuarenta y ocho horas, cuando existan motivos para temer que se pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará de otro modo la investigación. Se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos que solicite, siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su vida ola ajena. Asimismo se le autorizará a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni perjudique los fines de la instrucción.

En La Rioja el juez podrá decretar por el término máximo de tres días la incomunicación del detenido a quien se le impute un delito grave, cuando existan motivos para temer que aquel se acordará con sus cómplices o de otro modo pondrá obstáculos a la investigación. Se permitirá al incomunicado el uso de los objetos que pida, siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su vida o la de otros; y la ejecución de los actos civiles que no admiten ser postergados ni perjudiquen su responsabilidad a los fines de la instrucción

En Santiago del Estero la  INCOMUNICACION DEL IMPUTADO sólo podrá ser decretada por el juez cuando exista causa bastante, que se hará constar. La incomunicación absoluta no podrá durar más de veinticuatro horas. Se permitirá al incomunicado el uso de libros, recado de escribir y demás objetos que pidiere, con tal que no puedan servir de medio para eludir la incomunicación o para atentar contra su vida. Los objetos referidos no serán entregados al incomunicado sino después que el juez los haya reconocido y autorizado su introducción en el local en que aquél se hallare. El alcaide de la cárcel o el jefe del establecimiento cuidará, bajo su responsabilidad, de que el incomunicado no se relacione con más personas que las que permitiere el juez.

El Código Procesal Penal Chubut Artículo 22. Incomunicación del imputado

Está prohibida la incomunicación del imputado por autoridad distinta a un juez. Únicamente podrá decretarse por el juez una sola vez en el proceso y tendrá como expresa y exclusiva motivación, objetivamente señalada, la necesidad de evitar que el imputado entorpezca la investigación, y nunca excederá los dos días [Artículo 47, C.Ch. ]. En tal caso, queda garantizada la comunicación con el defensor inmediatamente antes de la realización de cualquier acto que requiera la intervención personal del imputado y se cumplirá con lo dispuesto en la última previsión del articulo 20 (Artículo 47, in fine, C.Ch.).

En España:

Es esta una situación de carácter excepcional, en virtud de la cual el juez de guardia puede acordar que un detenido quede incomunicado. La regulación legal de esta posibilidad sumamente restrictiva se contempla en el artículo 509 de la Ley procesal penal:

1. El Juez de Instrucción o tribunal podrá acordar excepcionalmente, mediante resolución motivada, la detención o prisión incomunicadas cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) necesidad urgente de evitar graves consecuencias que puedan poner en peligro la vida, la libertad o la integridad física de una persona, o

b) necesidad urgente de una actuación inmediata de los jueces de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal.

Con ello, vemos que se exige una serie de condicionantes para que pueda adoptarse esta medida, ya que el propio artículo exige que su adopción sea excepcional y con la finalidad de evitar que en el caso de que el detenido pueda realizar llamadas de teléfono o mantener conversaciones con personas que le visiten pueda trasladarles algún tipo de información que dificulte de modo grave el desarrollo de la investigación judicial

II. DURACIÓN DE LA INCOMUNICACIÓN

En el apartado 2 del artículo 509 de la Ley se añade que:

2. La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros a que se refiere el apartado anterior. La incomunicación no podrá extenderse más allá de cinco días. En los casos en que la prisión se acuerde en causa por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas, la incomunicación podrá prorrogarse por otro plazo no superior a cinco días.

III. ESPECIALIDAD DE LA INCOMUNICACIÓN DE DETENIDOS EN EL CASO DE DELITOS TERRORISTAS

Se trata con ello de garantizar que esta medida se realice por el tiempo imprescindible respecto a asegurar las medidas que como fines se recogen en el apartado ya citado y con un plazo máximo de cinco días. De todos modos, se admite que de forma excepcional se amplíe el plazo en los casos que la detención se haya practicado por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas. En este caso se permite que el plazo se amplíe a otros cinco días.

V. LIMITACIONES DE LA INCOMUNICACIÓN DEL DETENIDO

Se recoge en el artículo 510 de la Ley que:

1. El incomunicado podrá asistir con las precauciones debidas a las diligencias en que le dé intervención esta ley cuando su presencia no pueda desvirtuar el objeto de la incomunicación.

2. Se permitirá al preso contar con los efectos que él se proporcione siempre y cuando a juicio de juez o tribunal no frustren los fines de la incomunicación.

3. El preso no podrá realizar ni recibir comunicación alguna. No obstante, el juez o tribunal podrá autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de la prisión incomunicada y adoptará, en su caso, las medidas oportunas.

4. El preso sometido a incomunicación que así lo solicite tendrá derecho a ser reconocido por un segundo médico forense designado por el juez o tribunal competente para conocer de los hechos.

Por otro lado, se adicionan una serie de limitaciones en cuanto a la asistencia letrada que se recogen en el artículo 527.1 de la Ley:

En los supuestos del artículo 509, el detenido o preso podrá ser privado de los siguientes derechos si así lo justifican las circunstancias del caso:

·         a) Designar un abogado de su confianza.

·         b) Comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo con la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense.

·         c) Entrevistarse reservadamente con su abogado.

·         d) Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención.

V. DERECHOS DEL DETENIDO INCOMUNICADO

Con ello, los derechos que se le concederían al detenido serían los fijados en el artículo 520 de la Ley, a saber:

2. Toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.

b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

d) Derecho a acceder exclusivamente a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano.

i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la Institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas. Los reconocimientos médicos al detenido a quien se le restrinja el derecho a comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo se realizarán con una frecuencia de al menos dos reconocimientos cada veinticuatro horas, según criterio facultativo.

j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

Por ello, no tendrá derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, a las autoridades consulares de su país el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento ni a designar un letrado de su confianza que le asista, sino que se le designa de oficio, así como a acceder a la totalidad de las actuaciones de la causa.

La incomunicación en  Bolivia

Considerar a un aprehendido violento o peligroso, por el hecho delictivo que se le atribuye, no justifica de ningún modo su incomunicación, así como tampoco su detención preventiva. La incomunicación como regla, ya no puede imponerse. Sólo cabe incomunicar a una persona en forma excepcional.

Se tendrán que respetar los requisitos siguientes:

a) Será dispuesta por el fiscal encargado de la investigación sólo en los casos de notoria gravedad cuando existan motivos que hagan temer que el imputado de otra forma obstaculizará la averiguación de la verdad;

b) Se fundará en los motivos señalados en el Art. 235 y esté de acuerdo con los criterios señalados en los artículos 7, 221, 222;

c) Tendrán que estar cumplidos los requisitos para la aprehensión, el arresto o la detención preventiva;

d) Será comunicada inmediatamente al juez de la instrucción para que ratifique o deje sin efecto la incomunicación;

e) En ningún caso excederá el plazo de veinticuatro horas;
f) No impedirá que el imputado sea asistido por su abogado defensor antes de la realización de cualquier acto que requiera su intervención personal (Art. 84 II y IIII, 231,1; Art. 16 par. III CPE).

g) Permitirá al incomunicado el uso de libros y material de escribir. Podrá también realizar actos civiles impostergables siempre que no perjudiquen la investigación. (Art. 231, III; Art. 9 par. II CPE).

La detención preventiva

La detención preventiva es la medida cautelar más importante y la más grave. A través de ella se trata de asegurar la presencia física del imputado en el juicio y averiguar los hechos (verdad real).

Pero también significa una privación cíe libertad total, lo cual implica que en su tratamiento legal haya que tomar en consideración el principio de proporcionalidad.
Según este principio, no puede ordenarse-la detención preventiva cuando fuere desproporcionada respecto a la gravedad del delito cometido y a la pena o medida de seguridad esperadas.

Siendo la libertad un bien preciado, la detención preventiva tiene que cumplir con determinados requisitos, para su interposición.

Los requisitos para imposición de la detención preventiva son concurrentes, y los siguientes:
a) Se debe tratar de un delito de acción pública (Art. 232 inc. 1, Art. 20);

b) Que tenga prevista pena privativa de libertad (Art. 232 inc. 2) cuyo máximo legal sea tres años o más (Art. 232 inc. 3);

c) Se debe haber realizado previamente la imputación formal, es decir, debe existir una resolución fundamentada del fiscal o del querellante donde se índica
- Que existen suficientes indicios de la existencia del hecho.

- Que deben existir elementos de convicción suficientes para sostener que el

imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho

punible (Art. 233);

d) Deben existir elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá a juicio (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). (Art. 233);

e) No debe existir otra medida cautelar más favorable al imputado, que sea suficiente para asegurar que el mismo se someterá a juicio y se abstendrá de obstaculizar la averiguación de la verdad (Art. 7, 221, 222);

El artículo 233 en su inciso 1) consagra que uno de los requisitos para imponer la detención preventiva implica ser "con probabilidad autor o partícipe" del hecho punible.
Probabilidad significa, que existan suficientes indicios que lleven al fiscal a la convicción de vincular directamente al imputado con los hechos delictivos. No se trata de especulaciones ni de sospechas, sino de indicios claros que se puedan presentar corno pruebas y que relacionen al imputado con el delito.

El juez a pedido del fiscal y siempre que está convencido que existen fundamentos graves que hacen  creer que el detenido obstaculizará la averiguación de la verdad decretará por resolución firmada la incomunicación del detenido la que no podrá superar las 72 hs

El fiscal en las mismas condiciones que las relatadas precedentemente podrá disponer la incomunicación del aprehendido por el plazo para gestionar la orden judicial el que no podrá exceder el término  de 8 hs.

La incomunicación bajo ningún tipo de vista puede afectar la comunicación del detenido con su defensor

Se permitirá al imputado el uso de libros, recado de escribir y demás objetos que pidiere, con tal de que no puedan servir de medio para eludir la incomunicación; podrá también realizar actos civiles impostergables que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen la investigación.

-Incomunicación:

El juez a pedido Fiscal y por

 resolución fundada podrá disponer la  incomunicación

por el término máximo de setenta y dos (72) horas del aprehendido

existan motivos graves para creer que obstaculizará la averiguación de la verdad.
Fiscal

 podrá disponer la incomunicación del aprehendido, bajo las

mismas condiciones, sólo por

 plazo necesario para gestionar

 la orden judicial, que nunca excederá de ocho (8) horas.

La medida no impedirá

que el imputado se comunique con su defensor

antes de comenzar:

 cualquier declaración o

de realizar cualquier acto

que requiera su intervención personal.

Se permitirá al imputado 

uso de libros,

 recado de escribir

 demás objetos que pidiere

condición:

 no servir de medio para eludir la incomunicación;

podrá también realizar actos civiles impostergables

 que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen la investigación.