por el Dr. Luis María Llaneza
“ARTICULO
21°: Cuando hubiese motivos para presumir que en algún lugar existen elementos
de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los
delitos previstos en la presente ley, el organismo recaudador podrá solicitar
al juez penal competente las medidas de urgencia y toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de
aquellos.
Dichas
diligencias serán encomendadas al organismo recaudador, que actuará en tales casos en calidad de auxiliar de la
justicia, justamente con el organismo de seguridad competente”.
-Para
dar comienzo con este importantísimo y crucial tema diré que, el ahora llamado
registro domiciliario cuya denominación
anterior a la reforma de la Ley 23.984 era allanamiento, es:
Una
medida judicial de urgencia por medio de
la cual se suspende momentáneamente, mientras dure el mismo, la garantía de inviolabilidad del domicilio
contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Esta
medida tiene como finalidad posibilitar la entrada en un domicilio previamente
determinado y correctamente individualizado, así como también el eventual
secuestro de los elementos allí existentes que se relacionen estrechamente con
el ilícito que se investiga en la causa en la que se resolvió hacer efectiva
dicha medida.
-Con
la finalidad de ubicarlo dentro de la normativa del Código de forma expondré
que:
En
el Código de Procedimiento den Materia Penal se encuentra legislado en el Libro
II “Del sumario”, Título XIX “De las visitas domiciliarias y pesquisas en
lugares cerrados” arts.399 a 410;
En
el Código Procesal Penal de la Nación –ley 23.984- se encuentra legislado en el Libro II
“Instrucción” Título III “Medios de prueba”, Capítulo II “Registro domiciliario
y pesquisa personal” arts. 224 a 230.
-Encarando
el estudio de la faz procesal del presente tema voy a puntualizar que el auto
que ordena la diligencia debe ser:
Fundado
es
decir, debe contener todas aquellas
razones por las cuales el juez consideró que esta diligencia se ajustaba a
derecho en el caso concreto. Esto quiere decir que el Magistrado actuante hará
mención, en el auto que ordena la producción
de la diligencia en estudio, de todas aquellas circunstancia de hecho y
de derecho que actuaron positivamente en su convencimiento de que esa
diligencia era la necesaria y no otra. La exigencia de la fundamentación del
mencionado auto bajo pena de nulidad es un acierto, que ya se encontraba
legislado en el antiguo Código de Procedimiento, atento a que la decisión del juez suspende la
garantía constitucional de la inviolabilidad de domicilio.
Por
otra parte, en el nuevo código de forma se incluye una limitación referida a
quien o quienes pueden llevar a cabo el registro domiciliario, expresando que
puede hacerlo:
El juez
O
Delegar su realización en
funcionario policial
Esta
limitación es muy importante, puesto que, al no existir en el antiguo código de
procedimientos, cualquier funcionario, previa delegación, podía proceder a la
realización del mismo, sin ningún tipo de control en el propio acto; en razón
de ello era muy común en los allanamientos realizados por algunos funcionarios
públicos se cometieran por falta de conocimiento de la legislación vigente en
la materia, algunos abusos, pudiendo den estos casos configurarse el delito
previsto y reprimido por el art. 248 del Código Penal, mediante el cual:
“Será
reprimido con prisión de un mes a dos
años e inhabilitación especial por doble tiempo el funcionario público que
dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales o ejecutare las ordenes o resoluciones de esta clase
existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”
Asimismo,
no escapa al cocimiento general que el cuerpo de elite “los intocables” que
fuera creado por la DGI para reprimir la
evasión, cuya modalidad de trabajo era la constante y sistemática realización de allanamientos, utilizaba para
los mismos a profesionales que carecían de los más elementales conocimientos de
la materia y que, en la mayoría de los casos, procedían a la detención de
personas, erigiéndose en jueces, excediéndose absolutamente en sus funciones y,
de esa forma, avasallando las garantías
constitucionales que se cruzaran en su camino.
-Siguiendo
el orden de ideas ahora me ocuparé de la delegación en funcionario
policial. En primer término, debemos tener presente que esta delegación no significa el
traspaso de las facultades del juez al funcionario policial, sino, muy por el
contrario, el magistrado da la orden al funcionario en cuestión para que lleve
a cabo la diligencia en estudio únicamente en un caso concreto y respetando las
disposiciones legales vigentes en la materia.
Continuando,
en segundo término, debemos tener presente que dicha delegación se debe hacer
por escrito; la forma de hacerla es consignar en la orden de allanamiento y en
el auto que la ordene el nombre de la o las personas designadas al efecto y,
por ello, debe ser:
Expresa,
clara y completa
de
modo tal que pueda ser correctamente identificada por la persona cuyo domicilio
deba ser allanado.
Finalizando
con este punto diré que en todos los casos sin excepción alguna, el personal policial deberá labrar un
acta de acuerdo con las prescripciones contenidas en los arts., 138/139 del
Código de forma. Este acta deberá ser confeccionada con la asistencia de dos
testigos que nunca podrán pertenecer a la repartición en los siguientes casos:
Actos
irreproducibles y definitivos
además
este acta deberá contener:
fecha de su
confección
nombre,
apellido y demás datos identificatorios de las personas que intervengan
el motivo que
haya impedido la intervención de las personas obligadas a asistir
la indicación
de las diligencias realizadas y la de su
resultado
las
declaraciones que se hayan recibido, indicando si fueron espontáneas o a
requerimiento y si las dictaron las personas que declararon.
-Asimismo,
una vez suspendida o concluída la diligencia analizada, el acta deberá ser
leída y firmada, sin excepción alguna , por todas aquellas personas que hayan
intervenido en la diligencia, salvo aquellas que por algún motivo no pudieran o
no quisieran hacerlo, debiéndose deja constancia en el acta del impedimento o
de la negativa. Por último, en el supuesto que alguna de las personas
intervinientes en la diligencia fuera ciega o analfabeta, atento el impedimento
insalvable que tienen para verificar la veracidad del contenido del acta, se
les hará saber que puede sr leída y firmada por una persona de su confianza,
Esta última circunstancia también deberá constar en la mencionada acta.
-Otro
de los extremos importantes en este tema es el referido al contenido de la
orden de registro domiciliario atento a que en la misma deben constar todas las
atribuciones que tienen los funcionarios actuantes, así como también sus
limitaciones, actuando a modo de recibo respecto del allanado.
Esta
orden debe contener:
La fecha y lugar de expedición
El
funcionario policial autorizado para diligenciarla
El
domicilio que se debe allanar, en forma precisa y clara de modo tal que no dé
lugar a dudas
La
indicación de la fecha y la hora en la que se debe diligenciar
La
habilitación de día y hora, cuando se presuma que por circunstancias y
características del caso la diligencia se extenderá más allá del plazo
establecido por el art. 225 del Código
Procesal Penal
Las
facultades del funcionario policial autorizado para diligenciarla
El
expediente en que se libró la orden y el juzgado y secretaria donde tramita
La
firma del magistrado que lo ordena y los sellos correspondientes (juzgado y
secretaria)
Cuando
me refiero a las facultades del funcionario policial, estoy haciendo
referencia a que en la orden debe
constar todo lo referido a la fractura de puertas, aperturas de caja de
seguridad, apertura de armarios y cajones de escritorio, ingreso en dependencias
accesorias o contiguas, secuestro de documentación (haciendo mención de la
clase y número de documentación) etc.
Respecto
de la fecha y de la hora en que debe diligenciarse la orden es preciso que se
proceda a indicarlas puesto que existe una limitación cuando se trata de
registro domiciliario efectuado en una morada:
Desde que
salga hasta que se ponga el sol
Esta
disposición encuentra su razón de ser en el hecho de evitar a los habitantes
del domicilio allanado mayores perjuicios a los ya ocasionados en el
diligenciamiento de la mencionada orden, los que aumentarán favorecidos por la
oscuridad del horario nocturno. Por otro lado, con esta razonable limitación se
evita, inteligentemente, la producción de interminables registro domiciliarios,
los que al solo efectos de lograr una confesión tácita se prolongan a lo largo
de toda la noche; como es de público conocimiento, este proceder fue muy utilizado por el mencionado “grupo de elite”
de la D.G.I.
Ahora
bien, esta limitación tiene excepciones, las que se encuentran detalladas en el
art. 225 del CPP:
Cuando el
interesado y su representado lo consientan;
En los casos
sumamente graves y urgentes;
Cuando
peligre el orden público
-De
mucha importancia es el contenido que debe tener el consentimiento así también las formalidades con que debe ser
prestado. La importancia de este tema radica en el hecho que la persona cuyo
domicilio se intenta someter al registro es el titular de la garantía
constitucional que, con la realización del mismo, quedará momentáneamente en
suspenso, razón por la cual debe controlar la legalidad de la medida a efectos
de que la misma se lleve a cabo fuera del límite horario.
En
relación con las formalidades que debe revestir el consentimiento estoy en
condiciones de afirmar con total seguridad que debe ser:
Expreso
y voluntario
No
tiene ninguna entidad el consentimiento tácito porque se prestaría a que algún funcionario inescrupuloso lo
hiciera valer para ingresar ilícitamente en un domicilio, cuando en realidad no
existió consentimiento alguno; por otra parte estaríamos todos supeditados a
que cualquier funcionario considerara nuestro consentimiento tácito para
introducirse ilegalmente en nuestro domicilio, violando de esta manera todo
tipo de garantía constitucional.
Por
último, en relación con la existencia de
casos sumamente graves y urgentes, como cuando peligra el orden público,
deberá ser materia de decisión judicial la evaluación de la existencia de los
mismos.
La
limitación horaria mencionada, además de no regir en los casos expuestos,
tampoco rige para los siguientes casos, cuando se trate:
De edificios
públicos
De oficinas
administrativas
De
establecimientos de reunión o recreo
Del local de
las asociaciones
De
cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia
particular
Existe
un único requisito, además de la orden de registro, que debe cumplirse y es el
de:
Dar aviso
al
responsable de dichos lugares con la única salvedad de que ese aviso no resulte
perjudicial para la investigación. También debe tenerse presente que para
proceder con esta diligencia en el Congreso el magistrado interviniente debe
solicitar, con anterioridad a la misma, autorización del presidente de la
Cámara respectiva.
Con
relación al diligenciamiento de esta medida es dable establecer que, en primer
lugar, antes del ingreso en el domicilio en el cual se va a realizar la
diligencia en estudio el funcionario policial actuante deberá notificar la
orden de registro a las siguientes personas y en este orden:
A quien
habite o posea el lugar
A su
encargado
A
cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, dando preferencia a
los familiares el mencionado en primer término.
Considero
que cuando el legislador en el art. 228 del CPP expreso:
“Será notificada”
Refiriéndose
a la orden de registro, en realidad quiso decir:
“Será
exhibida”
Digo
esto porque es la única forma que el
allanado tome contacto con la mencionada orden y pueda enterarse de su
contenido, saber cuáles son las facultades de que goza el funcionario policial
y cualquier otro dato de interés. Ahora bien, cuando sea el juez quien proceda
al diligenciamiento de la medida no existirá orden de allanamiento por escrito
para notificar o exhibir, pero considero acertado afirmar que se podrá exhibir
el auto fundado por medio del cual se resolvió proceder al registro de ese
domicilio.
También
puede presentarse la circunstancia de que en el momento de hacerse presente el
funcionario policial en el domicilio del registro no se encuentre persona
alguna; en ese caso y siempre que en la orden expresamente lo establezca se
procederá a la fractura de la puerta de acceso al domicilio en cuestión y se
ingresará, siempre con dos testigos, quienes presenciarán el registro del mismo
en su totalidad, es decir, hasta su finalización. . Al momento de iniciarse el
allanamiento debe confeccionarse un acta
en el que se harán constar todas las
circunstancias relativas a la iniciación del mismo. Antes de iniciarse
el registro siempre debe invitarse a la persona notificada a presenciar el
mismo; la razón de esta invitación estriba en que ella pueda controlar si dicho
registro se realiza dentro de las facultades de que goza el funcionario
policial. Acto seguido se deben adoptar
todas las medidas necesarias para evitar la desaparición de los elementos de
interés o, en su caso, evitar la fuga de aquella persona cuya detención se
requiere. En esta última circunstancia debe existir una orden de detención en
paralelo con la del registro domiciliario o bien se puede confeccionar dentro
de la orden de registro.
Una
vez finalizado el registro domiciliario se procederá a labrar un acta donde se
detallaran todos los elementos (documentos, libros de comercio, papeles de
comercio etc.), puesto que el mismo significa, en relación con los elementos
secuestrado la suspensión del derecho de propiedad, así como también del uso y
goce de la misma contenidos en los arts. 17 y 14 respectivamente de nuestra
Carta Magna:
Art.
17: la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”
Art.14:
todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamentan u ejercicio a saber…de usar y disponer de su
propiedad…”
Es
necesario tener muy presente que cuando
los elementos secuestrados sean libros o papeles de comercio deberá ser
foliado, sellados y firmados foja por foja por los intervinientes en el
registro domiciliario. La necesidad de la realización de este inventario, así
como también el foliado y el sellado de papeles y libros, encuentra su razón de ser en la seguridad
para el titular del domicilio objeto de registro que los elementos no serán
sustraídos y que los papeles o libros no serán alterados en su materia de modo
tal que comprometan su situación y se conviertan en pruebas creadas en su
contra.
Las
excepciones a las que hiciera mención hace apenas un ratito literario están
expresamente detalladas en el art.227 CPP lo cual significa que bajo ningún
punto de vista puede hacerse ninguna interpretación extensiva por lo que si el caso concreto no
está detallado en dicho artículo no puede realizarse ningún registro
domiciliario sin previa orden judicial. Los supuestos en los que el personal
policial puede prescindir de la orden judicial para proceder al registro de un
domicilio son los siguientes:
Cuando
por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida
de los habitantes de la propiedad;
Cuando se denunciare que personas extrañas han
sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios
manifiestos de ir a cometer un ilícito;
Cuando
se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue
para su aprehensión;
Cuando
voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo
un delito o pidan socorro.
De los hechos antes mencionados, la autoridad
policial debe comunicarlo inmediatamente al magistrado competente de turno.
-Volviendo
al acta que debe confeccionarse una vez finalizado el registro deberán consignarse, también, todas las
circunstancias que se hayan producido a lo largo del registro:
El
lugar donde serán depositados todos los elementos secuestrados;
Todas
las circunstancias que se hayan producido a lo largo del registro;
El
estado en que queda el domicilio registrado
Cualquier oposición o manifestación que quiera
realizar la persona que tenga a cargo el domicilio registrado
Las
razones por las que se tuvo que fracturar la puerta de acceso
Finalmente
este acta como el detalle de los elementos secuestrados deberán ser firmados por todos los
concurrentes y en caso de que alguien no lo hiciere se deberá dejar constancia
de las razones en que se fundamenta la
negativa.
-Con
relación a este art. 21 sostendré que estamos en presencia de una norma que
considero dictada por el legislador con la única finalidad de evitar los
excesos cometidos durante la vigencia de la ley 23.771 durante la cual el
libramiento de una orden de allanamiento se conseguía con escasos elementos de
prueba desvirtuando lo extraordinario de dicha medida la cual fue utilizada
para buscar elementos que hagan a la prueba que fundamente una futura denuncia
y no para resguardar los mismos escapando dicha actividad a la finalidad de la
norma que regula la diligencia de mención.
El
legislador tributario estableció en este artículo algunos requisitos que
refuerzan los ya establecidos en los arts. 224/230 del CPP, siendo los mismos:
Existencia
de motivos para presumir que en algún lugar hay elementos de juicio
Que
dichos elementos estén probablemente relacionados con la presunta comisión de
alguno de los delitos previstos en la presente ley.
Los
motivos debe estar fundados en cuestiones de hecho y de derecho pudiéndose
comprobar tales circunstancias antes de librar la orden de registro; considero que los mismos deben encontrarse
plasmados en una completa y detallada solicitud de la orden de registro a
efectos de que el magistrado competente antes de librarla pueda examinar sobre
la conveniencia o inconveniencia de la misma. Es lógico que los motivos se encuentren íntimamente relacionados con la
comisión de alguno de ,os delitos previstos en la presente ley, ya que si lo
fueran solo probablemente, como es deseo del legislador, perdería sentido la motivación puesto que solo
harían falta simples presunciones
aisladas.
-Ordenador
y orientador es el segundo párrafo de este artículo que establece a quien se le
encomendará la efectivización de dicha medida:
El organismo
recaudador
Y
el papel que desempeñara en su actuación:
Auxiliar de
la justicia
Pero
no actuará solo, muy por el contrario, lo hará en forma conjunta con:
La fuerza de
seguridad competente.
-la
competencia se divide en:
Capital federal…justicia
nacional en lo penal económico
Interior del
país…justicia federal
Ahora
bien, a continuación me voy a ocupar del tema que a mis lectores les interesa
más: “el allanamiento a un estudio jurídico o contable”. En este punto
considero que el legislador reformador debió haberle dedicado aunque más no sea
un artículo, puesto que el legislador de la 23.771 no lo hizo, a efectos de
reglamentarlo y evitar aquellas confusiones que se producen por desconocimiento
del personal preventor y hasta del organismo fiscal. En primer lugar
estableceré que por estudio jurídico o contable se entiende:
“todo
aquel espacio que se encuentra asignado al
desenvolvimiento de las tareas específicas de la actividad profesional”.
En
segundo lugar, es necesario afirmar que las formalidades de la orden de
registro deben ser los mismos que cualquier orden pero debemos diferenciar dos
casos puntuales, a saber:
-
allanamiento de estudio por delito cometido por el profesional;
-
allanamiento de estudio por delito cometido por el cliente.
En
el primer caso solamente se podrá disponer el registro de sus pertenencias
particulares así como de su documentación particular pero en ningún caso se
podrá ordenar el registro de documentación perteneciente a sus clientes por la
sencilla razón que la misma se encuentra en su poder como consecuencia de que
sus verdaderos dueños se la entregaron en carácter de depósito, para otros
fines y está protegida por el secreto profesional.
En
el segundo caso, solamente se podrá disponer el registro y
posterior secuestro de la documentación perteneciente al cliente investigado.
Esta es una cuestión por demás lógica ya que, caso contrario, el funcionario
actuante podría recorrer todo el estudio profesional revisando toda la
documentación existente en el lugar y perteneciente a toda la clientela en
busca de algún ilícito que justifique la medida.
En
cuanto al procedimiento de diligenciamiento de la orden es el mismo que el
desarrollado a lo largo del presente artículo pero con la siguiente diferencia:
“en
todos los casos debe estar presente un veedor del consejo profesional al que
pertenezca el profesional cuyo estudio es allanado a efectos de controlar que
se dé cumplimiento con todo lo dispuesto en el Código Adjetivo”.
Este
veedor, en cumplimiento de sus funciones específicas, podrá hacer las
objeciones que considere convenientes a efectos de garantizarle al profesional
un fiel cumplimiento de la normativa vigente en la materia y un correcto
funcionamiento de todas las garantías que protegen tanto su persona como su
actividad habitual. Lo primero que deberá controlar, juntamente con el
profesional cuyo estudio es allanado, es el objeto de la orden de allanamiento:
deberá controlar hacia donde está dirigido el registro, es decir, si el mismo
se refiere a un cliente determinado o a su actividad personal. Esto es
sumamente importante, puesto que el límite a la actividad preventora del
funcionario a cargo del diligenciamiento de la orden de registro está dado por
el objeto de la misma y no podrá ir más allá de la inspección de la
documentación referida al mencionado objeto.
Otro
de los puntos que se deben tener presentes es aquel que se refiere al
funcionamiento del estudio allanado. En referencia a este tema es primordial e interesante, por su alcance,
tener siempre presente que:
“el
diligenciamiento de la orden de allanamiento, en lo posible, no debe afectar en nada el funcionamiento del
estudio sobre el cual se realiza”.
Lo
expuesto precedentemente debe ser así porque, de lo contrario, tácitamente se
estaría sancionando al profesional y, a su vez, el funcionario interventor se
extralimitaría en el ejercicio de sus funciones puesto que haría extensiva la
orden de allanamiento al profesional, cuando en realidad lo ordenado por el
Magistrado actuante es simplemente la inspección y eventual secuestro, si
correspondiere, de la documentación perteneciente a uno de los clientes del
mismo.
Distinto
sería si el profesional hubiera actuado o tenido alguna injerencia en la confección
de la documentación para la comisión de algún ilícito ya que no se estaría en
presencia de un allanamiento a un estudio profesional, sino muy por el
contrario, se estaría en presencia de un
allanamiento dirigido hacia uno de los domicilios del autor, cómplice,
encubridor etc. según el caso concreto; esta circunstancia debe estar expresada
en la orden a fin de evitar inútiles confusiones.
Otro
punto interesante para el análisis es aquel en el cual un solo profesional
atiende a un grupo de empresas vinculadas y se libra la orden de registro
respecto de una de ellas. Considero, sin temor a equivocarme, que únicamente se puede registrar la
mencionada en la orden, aunque en el transcurso de la diligencia surja la
existencia de tal vinculación, salvo que el Magistrado haga extensiva la
diligencia a las otras empresas librando las correspondientes -órdenes.
Para
terminar con este tema diré que cualquier profesional que sea requerido por una
documentación de una empresa que no está expresamente mencionada en la orden
puede negarse a dar cualquier tipo de información a los preventores
amparado en el secreto profesional, así
como también cuando sea requerido por el destino de alguna documentación
relacionada con el objeto de la
diligencia o le sea requerida alguna explicación de la documentación
inspeccionada.
