MEDIDAS DE URGENCIA EN LA LEY 27430

Por el Dr. Luis María Llaneza

ARTÍCULO 21.- Cuando hubiere motivos para presumir que en algún lugar existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en esta ley, el organismo recaudador podrá solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia y/o toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de aquellos.

Dichas diligencias serán encomendadas al organismo recaudador, que actuará en tales casos en calidad de auxiliar de la justicia, juntamente con el organismo de seguridad competente.

Los planteos judiciales que se hagan respecto de las medidas de urgencia o autorizaciones no suspenderán el curso de los procedimientos administrativos que pudieren corresponder a los efectos de la determinación de las obligaciones tributarias y de los recursos de la seguridad social.

-Para dar comienzo con este importantísimo y crucial tema diré que, el ahora llamado registro domiciliario  cuya denominación anterior a la reforma de la Ley 23.984 era allanamiento, es:

Una medida judicial de urgencia  por medio de la cual se suspende momentáneamente, mientras dure el mismo,  la garantía de inviolabilidad del domicilio contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Esta medida tiene como finalidad posibilitar la entrada en un domicilio previamente determinado y correctamente individualizado, así como también el eventual secuestro de los elementos allí existentes que se relacionen estrechamente con el ilícito que se investiga en la causa en la que se resolvió hacer efectiva dicha  medida.

-Con la finalidad de ubicarlo dentro de la normativa del Código de forma expondré que:

En el Código de Procedimiento den Materia Penal se encuentra legislado en el Libro II “Del sumario”, Título XIX “De las visitas domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados” arts.399 a 410;

En el Código Procesal Penal de la Nación –ley 23.984-  se encuentra legislado en el Libro II “Instrucción” Título III “Medios de prueba”, Capítulo II “Registro domiciliario y pesquisa personal” arts. 224 a 230.

-Encarando el estudio de la faz procesal del presente tema voy a puntualizar que el auto que ordena la diligencia debe ser:

                                               Fundado

es decir,   debe contener todas aquellas razones por las cuales el juez consideró que esta diligencia se ajustaba a derecho en el caso concreto. Esto quiere decir que el Magistrado actuante hará mención, en el auto que ordena la producción  de la diligencia en estudio, de todas aquellas circunstancia de hecho y de derecho que actuaron positivamente en su convencimiento de que esa diligencia era la necesaria y no otra. La exigencia de la fundamentación del mencionado auto bajo pena de nulidad es un acierto, que ya se encontraba legislado en el antiguo Código de Procedimiento,  atento a que la decisión del juez suspende la garantía constitucional de la inviolabilidad de domicilio.

Por otra parte, en el nuevo código de forma se incluye una limitación referida a quien o quienes pueden llevar a cabo el registro domiciliario, expresando que puede hacerlo:

            El juez

O

            Delegar su realización en funcionario policial

Esta limitación es muy importante, puesto que, al no existir en el antiguo código de procedimientos, cualquier funcionario, previa delegación, podía proceder a la realización del mismo, sin ningún tipo de control en el propio acto; en razón de ello era muy común en los allanamientos realizados por algunos funcionarios públicos se cometieran por falta de conocimiento de la legislación vigente en la materia, algunos abusos, pudiendo den estos casos configurarse el delito previsto y reprimido por el art. 248 del Código Penal, mediante el cual:

“Será reprimido con prisión de un  mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las ordenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”

Asimismo, no escapa al cocimiento general que el cuerpo de elite “los intocables” que fuera  creado por la DGI para reprimir la evasión, cuya modalidad de trabajo era la constante y sistemática  realización de allanamientos, utilizaba para los mismos a profesionales que carecían de los más elementales conocimientos de la materia y que, en la mayoría de los casos, procedían a la detención de personas, erigiéndose en jueces, excediéndose absolutamente en sus funciones y, de esa  forma, avasallando las garantías constitucionales que se cruzaran en su camino.

-Siguiendo el orden de ideas ahora me ocuparé de la delegación en funcionario policial.  En primer término, debemos tener  presente que esta delegación no significa el traspaso de las facultades del juez al funcionario policial, sino, muy por el contrario, el magistrado da la orden al funcionario en cuestión para que lleve a cabo la diligencia en estudio únicamente en un caso concreto y respetando las disposiciones legales vigentes en la materia.

Continuando, en segundo término, debemos tener presente que dicha delegación se debe hacer por escrito; la forma de hacerla es consignar en la orden de allanamiento y en el auto que la ordene el nombre de la o las personas designadas al efecto y, por ello, debe ser:

                                   Expresa, clara y completa

de modo tal que pueda ser correctamente identificada por la persona cuyo domicilio deba ser allanado.

Finalizando con este punto diré que en todos los casos sin excepción  alguna, el personal policial deberá labrar un acta de acuerdo con las prescripciones contenidas en los arts., 138/139 del Código de forma. Este acta deberá ser confeccionada con la asistencia de dos testigos que nunca podrán pertenecer a la repartición en los siguientes casos:

                                   Actos irreproducibles y definitivos

además este acta deberá contener:

                                   fecha de su confección

                                   nombre, apellido y demás datos identificatorios de las personas que intervengan

                                   el motivo que haya impedido la intervención de las personas obligadas a asistir

                                   la indicación de las diligencias realizadas  y la de su resultado

                                   las declaraciones que se hayan recibido, indicando si fueron espontáneas o a requerimiento y si las dictaron las personas que declararon.

-Asimismo, una vez suspendida o concluída la diligencia analizada, el acta deberá ser leída y firmada, sin excepción alguna , por todas aquellas personas que hayan intervenido en la diligencia, salvo aquellas que por algún motivo no pudieran o no quisieran hacerlo, debiéndose deja constancia en el acta del impedimento o de la negativa. Por último, en el supuesto que alguna de las personas intervinientes en la diligencia fuera ciega o analfabeta, atento el impedimento insalvable que tienen para verificar la veracidad del contenido del acta, se les hará saber que puede sr leída y firmada por una persona de su confianza, Esta última circunstancia también deberá constar en la mencionada acta.

-Otro de los extremos importantes en este tema es el referido al contenido de la orden de registro domiciliario atento a que en la misma deben constar todas las atribuciones que tienen los funcionarios actuantes, así como también sus limitaciones, actuando a modo de recibo respecto del allanado.

Esta orden debe contener:

                                   La  fecha y lugar de expedición

                                   El funcionario policial autorizado para diligenciarla

El domicilio que se debe allanar, en forma precisa y clara de modo tal que no dé lugar a dudas

La indicación de la fecha y la hora en la que se debe diligenciar

La habilitación de día y hora, cuando se presuma que por circunstancias y características del caso la diligencia se extenderá más allá del plazo establecido por el art. 225  del Código Procesal Penal

Las facultades del funcionario policial autorizado para diligenciarla

El expediente en que se libró la orden y el juzgado y secretaria donde tramita

La firma del magistrado que lo ordena y los sellos correspondientes (juzgado y secretaria)

Cuando me refiero a las facultades del funcionario policial, estoy haciendo referencia  a que en la orden debe constar todo lo referido a la fractura de puertas, aperturas de caja de seguridad, apertura de armarios y cajones de escritorio, ingreso en dependencias accesorias o contiguas, secuestro de documentación (haciendo mención de la clase y número de documentación) etc.

Respecto de la fecha y de la hora en que debe diligenciarse la orden es preciso que se proceda a indicarlas puesto que existe una limitación cuando se trata de registro domiciliario efectuado en una morada:

                                   Desde que salga hasta que se ponga el sol

Esta disposición encuentra su razón de ser en el hecho de evitar a los habitantes del domicilio allanado mayores perjuicios a los ya ocasionados en el diligenciamiento de la mencionada orden, los que aumentarán favorecidos por la oscuridad del horario nocturno. Por otro lado, con esta razonable limitación se evita, inteligentemente, la producción de interminables registro domiciliarios, los que al solo efectos de lograr una confesión tácita se prolongan a lo largo de toda la noche; como es de público conocimiento, este proceder fue muy  utilizado por el mencionado “grupo de elite” de la D.G.I.

Ahora bien, esta limitación tiene excepciones, las que se encuentran detalladas en el art. 225 del CPP:

                                   Cuando el interesado y su representado lo consientan;

                                   En los casos sumamente graves y urgentes;

                                   Cuando peligre el orden público

-De mucha importancia es el contenido que debe tener el consentimiento  así también las formalidades con que debe ser prestado. La importancia de este tema radica en el hecho que la persona cuyo domicilio se intenta someter al registro es el titular de la garantía constitucional que, con la realización del mismo, quedará momentáneamente en suspenso, razón por la cual debe controlar la legalidad de la medida a efectos de que la misma se lleve a cabo fuera del límite  horario.

En relación con las formalidades que debe revestir el consentimiento estoy en condiciones de afirmar con total seguridad que debe ser:

                                   Expreso y voluntario

No tiene ninguna entidad el consentimiento tácito porque se prestaría  a que algún funcionario inescrupuloso lo hiciera valer para ingresar ilícitamente en un domicilio, cuando en realidad no existió consentimiento alguno; por otra parte estaríamos todos supeditados a que cualquier funcionario considerara nuestro consentimiento tácito para introducirse ilegalmente en nuestro domicilio, violando de esta manera todo tipo de garantía constitucional.

Por último, en relación con la existencia de  casos sumamente graves y urgentes, como cuando peligra el orden público, deberá ser materia de decisión judicial la evaluación de la existencia de los mismos.

La limitación horaria mencionada, además de no regir en los casos expuestos, tampoco rige para los siguientes casos, cuando se trate:

                                   De edificios públicos

                                   De oficinas administrativas

                                   De establecimientos de reunión o recreo

                                   Del local de las asociaciones

De cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular

Existe un único requisito, además de la orden de registro, que debe cumplirse y es el de:

                                   Dar aviso

al responsable de dichos lugares con la única salvedad de que ese aviso no resulte perjudicial para la investigación. También debe tenerse presente que para proceder con esta diligencia en el Congreso el magistrado interviniente debe solicitar, con anterioridad a la misma, autorización del presidente de la Cámara respectiva.

Con relación al diligenciamiento de esta medida es dable establecer que, en primer lugar, antes del ingreso en el domicilio en el cual se va a realizar la diligencia en estudio el funcionario policial actuante deberá notificar la orden de registro a las siguientes personas y en este orden:

                                    A quien habite o posea el lugar

                                   A su encargado

A cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, dando preferencia a los familiares el mencionado en primer término.

Considero que cuando el legislador en el art. 228 del CPP expreso:

                                   “Será notificada”

Refiriéndose a la orden de registro, en realidad quiso decir:

                                    “Será exhibida”

Digo esto porque es la única forma  que el allanado tome contacto con la mencionada orden y pueda enterarse de su contenido, saber cuáles son las facultades de que goza el funcionario policial y cualquier otro dato de interés. Ahora bien, cuando sea el juez quien proceda al diligenciamiento de la medida no existirá orden de allanamiento por escrito para notificar o exhibir, pero considero acertado afirmar que se podrá exhibir el auto fundado por medio del cual se resolvió proceder al registro de ese domicilio.

También puede presentarse la circunstancia de que en el momento de hacerse presente el funcionario policial en el domicilio del registro no se encuentre persona alguna; en ese caso y siempre que en la orden expresamente lo establezca se procederá a la fractura de la puerta de acceso al domicilio en cuestión y se ingresará, siempre con dos testigos, quienes presenciarán el registro del mismo en su totalidad, es decir, hasta su finalización. . Al momento de iniciarse el allanamiento debe confeccionarse un acta  en el que se harán constar todas las  circunstancias relativas a la iniciación del mismo. Antes de iniciarse el registro siempre debe invitarse a la persona notificada a presenciar el mismo; la razón de esta invitación estriba en que ella pueda controlar si dicho registro se realiza dentro de las facultades de que goza el funcionario policial.  Acto seguido se deben adoptar todas las medidas necesarias para evitar la desaparición de los elementos de interés o, en su caso, evitar la fuga de aquella persona cuya detención se requiere. En esta última circunstancia debe existir una orden de detención en paralelo con la del registro domiciliario o bien se puede confeccionar dentro de la orden de registro.

Una vez finalizado el registro domiciliario se procederá a labrar un acta donde se detallaran todos los elementos (documentos, libros de comercio, papeles de comercio etc.), puesto que el mismo significa, en relación con los elementos secuestrado la suspensión del derecho de propiedad, así como también del uso y goce de la misma contenidos en los arts. 17 y 14 respectivamente de nuestra Carta Magna:

Art. 17: la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”

Art.14: todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan u ejercicio a saber…de usar y disponer de su propiedad…”

Es necesario tener muy presente  que cuando los elementos secuestrados sean libros o papeles de comercio deberá ser foliado, sellados y firmados foja por foja por los intervinientes en el registro domiciliario. La necesidad de la realización de este inventario, así como también el foliado y el sellado de papeles y libros,  encuentra su razón de ser en la seguridad para el titular del domicilio objeto de registro que los elementos no serán sustraídos y que los papeles o libros no serán alterados en su materia de modo tal que comprometan su situación y se conviertan en pruebas creadas en su contra.

Las excepciones a las que hiciera mención hace apenas un ratito literario están expresamente detalladas en el art.227 CPP lo cual significa que bajo ningún punto de vista puede hacerse ninguna interpretación  extensiva por lo que si el caso concreto no está detallado en dicho artículo no puede realizarse ningún registro domiciliario sin previa orden judicial. Los supuestos en los que el personal policial puede prescindir de la orden judicial para proceder al registro de un domicilio son los siguientes:

Cuando por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes de la propiedad;

 Cuando se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un ilícito;

Cuando se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión;

Cuando voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.

 De los hechos antes mencionados, la autoridad policial debe comunicarlo inmediatamente al magistrado competente de turno.

-Volviendo al acta que debe confeccionarse una vez finalizado el registro  deberán consignarse, también, todas las circunstancias que se hayan producido a lo largo del registro:

El lugar donde serán depositados todos los elementos secuestrados;

Todas las circunstancias que se hayan producido a lo largo del registro;

El estado en que queda el domicilio registrado

 Cualquier oposición o manifestación que quiera realizar la persona que tenga a cargo el domicilio registrado

Las razones por las que se tuvo que fracturar la puerta de acceso

Finalmente este acta como el detalle de los elementos secuestrados  deberán ser firmados por todos los concurrentes y en caso de que alguien no lo hiciere se deberá dejar constancia de las razones en que  se fundamenta la negativa.

-Con relación a este art. 21 sostendré que estamos en presencia de una norma que considero dictada por el legislador con la única finalidad de evitar los excesos cometidos durante la vigencia de la ley 23.771 durante la cual el libramiento de una orden de allanamiento se conseguía con escasos elementos de prueba desvirtuando lo extraordinario de dicha medida la cual fue utilizada para buscar elementos que hagan a la prueba que fundamente una futura denuncia y no para resguardar los mismos escapando dicha actividad a la finalidad de la norma que regula la diligencia de mención.

El legislador tributario estableció en este artículo algunos requisitos que refuerzan los ya establecidos en los arts. 224/230 del CPP, siendo los mismos:

Existencia de motivos para presumir que en algún lugar hay elementos de juicio

Que dichos elementos estén probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la presente ley.

Los motivos debe estar fundados en cuestiones de hecho y de derecho pudiéndose comprobar tales circunstancias antes de librar la orden de registro;  considero que los mismos deben encontrarse plasmados en una completa y detallada solicitud de la orden de registro a efectos de que el magistrado competente antes de librarla pueda examinar sobre la conveniencia o inconveniencia de la misma. Es lógico que los motivos  se encuentren íntimamente relacionados con la comisión de alguno de ,os delitos previstos en la presente ley, ya que si lo fueran solo probablemente, como es deseo del legislador, perdería   sentido la motivación puesto que solo harían  falta simples presunciones aisladas.

-Ordenador y orientador es el segundo párrafo de este artículo que establece a quien se le encomendará la efectivización de dicha medida:

                                   El organismo recaudador

Y el papel que desempeñara en su actuación:

                                   Auxiliar de la justicia

Pero no actuará solo, muy por el contrario, lo hará en forma conjunta con:

                                   La fuerza de seguridad competente.

-la competencia se divide en:

                                   Capital federal…justicia nacional en lo penal económico

                                   Interior del país…justicia federal

Ahora bien, a continuación me voy a ocupar del tema que a mis lectores les interesa más: “el allanamiento a un estudio jurídico o contable”. En este punto considero que el legislador reformador debió haberle dedicado aunque más no sea un artículo, puesto que el legislador de la 23.771 no lo hizo, a efectos de reglamentarlo y evitar aquellas confusiones que se producen por desconocimiento del personal preventor y hasta del organismo fiscal. En primer lugar estableceré que por estudio jurídico o contable se entiende:

“todo aquel espacio que se encuentra asignado al   desenvolvimiento de las tareas específicas de la actividad profesional”.

En segundo lugar, es necesario afirmar que las formalidades de la orden de registro deben ser los mismos que cualquier orden pero debemos diferenciar dos casos puntuales, a saber:

- allanamiento de estudio por delito cometido por el profesional;

- allanamiento de estudio por delito cometido por el cliente.

En el primer caso solamente se podrá disponer el registro de sus pertenencias particulares así como de su documentación particular pero en ningún caso se podrá ordenar el registro de documentación perteneciente a sus clientes por la sencilla razón que la misma se encuentra en su poder como consecuencia de que sus verdaderos dueños se la entregaron en carácter de depósito, para otros fines y está protegida por el secreto profesional.

En el segundo  caso,  solamente se podrá disponer el registro y posterior secuestro de la documentación perteneciente al cliente investigado. Esta es una cuestión por demás lógica ya que, caso contrario, el funcionario actuante podría recorrer todo el estudio profesional revisando toda la documentación existente en el lugar y perteneciente a toda la clientela en busca de algún ilícito que justifique la medida.

En cuanto al procedimiento de diligenciamiento de la orden es el mismo que el desarrollado a lo largo del presente artículo pero con la siguiente diferencia:

“en todos los casos debe estar presente un veedor del consejo profesional al que pertenezca el profesional cuyo estudio es allanado a efectos de controlar que se dé cumplimiento con todo lo dispuesto en el Código Adjetivo”.

Este veedor, en cumplimiento de sus funciones específicas, podrá hacer las objeciones que considere convenientes a efectos de garantizarle al profesional un fiel cumplimiento de la normativa vigente en la materia y un correcto funcionamiento de todas las garantías que protegen tanto su persona como su actividad habitual. Lo primero que deberá controlar, juntamente con el profesional cuyo estudio es allanado, es el objeto de la orden de allanamiento: deberá controlar hacia donde está dirigido el registro, es decir, si el mismo se refiere a un cliente determinado o a su actividad personal. Esto es sumamente importante, puesto que el límite a la actividad preventora del funcionario a cargo del diligenciamiento de la orden de registro está dado por el objeto de la misma y no podrá ir más allá de la inspección de la documentación referida al mencionado objeto.

Otro de los puntos que se deben tener presentes es aquel que se refiere al funcionamiento del estudio allanado. En referencia a este tema es  primordial e interesante, por su alcance, tener siempre presente que:

“el diligenciamiento de la orden de allanamiento, en lo posible,  no debe afectar en nada el funcionamiento del estudio sobre el cual se realiza”.

Lo expuesto precedentemente debe ser así porque, de lo contrario, tácitamente se estaría sancionando al profesional y, a su vez, el funcionario interventor se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones puesto que haría extensiva la orden de allanamiento al profesional, cuando en realidad lo ordenado por el Magistrado actuante es simplemente la inspección y eventual secuestro, si correspondiere, de la documentación perteneciente a uno de los clientes del mismo.

Distinto sería si el profesional hubiera actuado o tenido alguna injerencia en la confección de la documentación para la comisión de algún ilícito ya que no se estaría en presencia de un allanamiento a un estudio profesional, sino muy por el contrario,  se estaría en presencia de un allanamiento dirigido hacia uno de los domicilios del autor, cómplice, encubridor etc. según el caso concreto; esta circunstancia debe estar expresada en la orden a fin de evitar inútiles confusiones.

Otro punto interesante para el análisis es aquel en el cual un solo profesional atiende a un grupo de empresas vinculadas y se libra la orden de registro respecto de una de ellas. Considero, sin temor a equivocarme,  que únicamente se puede registrar la mencionada en la orden, aunque en el transcurso de la diligencia surja la existencia de tal vinculación, salvo que el Magistrado haga extensiva la diligencia a las otras empresas librando las correspondientes -órdenes.

Para terminar con este tema diré que cualquier profesional que sea requerido por una documentación de una empresa que no está expresamente mencionada en la orden puede negarse a dar cualquier tipo de información a los preventores amparado  en el secreto profesional, así como también cuando sea requerido por el destino de alguna documentación relacionada con el objeto de la  diligencia o le sea requerida alguna explicación de la documentación inspeccionada.

Por último, cuando se hagan planteos respecto de las medidas de urgencia o autorizaciones los mismos no tendrán entidad suficiente para suspender el curso de los procedimientos administrativos que pudieren corresponder a los efectos de la determinación de las obligaciones tributarias y de los recursos de la seguridad social.