En sentido
amplio se designa así a la concurrencia de varias personas como sujetos activos
(participantes) en la comisión o en el proceso de comisión de un delito.
En sentido
estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con su aporte
a un delito ajeno (partícipes), es decir, excluye a los autores y coautores.
Desde un
punto positivo, expresa Kohler que la participación en el hecho delictivo se compone
en el tratamiento del obrar conjunto de la lesión a otro. Ésta se distingue por
los hechos de la autoria mediata, la ejecución de coautores, el instigador cuya
voluntad está determinada (o autor intelectual) y los ayudantes subordinados a
autores desconocidos. La medida de la diferenciación de los miembros en los
hechos se distin- gue personalmente en el injusto y según la culpabilidad
individual (KOHLER, ob. cit., p. 488).
Desde un
aspecto negativo. partícipe es aquel que no tiene el dominio del hecho, aunque
haya tomado parte en él. Por eso es cierta la afirmación de que el partícipe no
debe haber tenido el dominio del hecho o no haber estado obligado por el deber
especial en los delitos de infracción al deber (BACIGALUPO, ob. cit., p. 517.
nm. 1049; CEREZO MIR, ob. cit., t. III) . El concepto de participación alcanza
a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la
realización del delito por el autor, con la aclaración de que no son acciones
típicas en si mismas, en el sentido de que no realizan por sí solas la acción
descripta en el tipo, sino que se montan sobre la tipicidad del autor.
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito.
En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.
- la punibilidad de la participación:
Es condición esencial de la
participación que el partícipe no haya realizado la acción típica, es decir, no
debe haber tenido el dominio del hecho principal (BACIGALUPO, ob. cit., p. 258;
CEREZO MIR, ob. cit.. p. 228; ROXIN, LK cit., 25 nm., entre otros). Las formas de
participación -instigación y complicidad-, tanto la necesaria como la no
necesaria (arts. 45 y 46, Cód. Pen.), fueron ca- racterizadas como
"fundamentos de extensión de la pena". Esto significa que la
participación no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un
"tipo de referencia" o "concepto de referencia". No es
posible entonces la participación si no se la conecta a un hecho punible cuyo
autor es otro, distinto del partícipe. Expresa Bokelmann: "La participación es,
necesariamente, accesoria, es decir, dependiente de la existencia de un hecho
principal. Esa accesoriedad no es producto de la ley, ella está en la
naturaleza misma de la cosa. Complicidad e instigación presuponen
conceptualmente algo al cual se prestan (BOKELMANN, Paul, Relaciones entre autoria
y participación, Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1960, p. 7).
-Teoría de la participación en la
ciilpabilidad o la llamada teoría de la corrupción:
Para esta teoría el fundamento de la
punibilidad de la participación reside en la culpabilidad del participe
respecto de la corrupción del autor, es decir, la influencia del que participa
en el que actúa, de lo que se deriva su culpabilidad y su pena. Por ende la
determinación del fundamento de la responsabilidad de la participación puede
deri- varse, como dice Jakobs, del fundamento de responsabilidad de la autoría;
la participación es entonces autoría menguada (JAKOBS, Derecho Penal. Parte
general cit.. 22/1 A, p. 794).
-Teoría de la participación en el
injusto:
En esta teoría se parte de la base de
que el fundamento de la punición está dado porque la acción del partícipe hace
posible el injusto del autor (WELZEL, ob. cit.,
16).
-Teoría de la causación:
Parte de la idea del aporte causal del
participe en la realización del hecho. "No es el injusto del autor lo que
se le imputa al participe, sino la causación de aquel resultado que constituye
el resultado del hecho del autor". Si lo esencial, afirma Bacigalupo, es el
aporte causal, la tipicidad de la conduc- ta del autor desaparece como
requisito y, en consecuencia, la participación se convertiría en un delito
autónomo, es decir, perdería su naturaleza accesoria. Sin embargo, se ha
sostenido que esta teoria no es aceptable habida cuenta de que se contrapone al
requisito de la accesoriedad del hecho del partícipe de otro principal.
-Teoría de la participación en el
ilícito:
La explicación de la participación debe partir de la idea básica de que
el instigador y el cómplice colaboran en la realización de lo ilícito cometido
por el autor. De manera que la esencia de la par- ticipación está en la
motivación o en el apoyo de un ilícito típico ajeno, sin consideración de la
causalidad del aporte del participe para la punibilidad, ni tampoco de si la
causalidad debe ser reconocida como elemento esencial fundante de la pena junto
a otros. Si bien el hecho no le pertenece, el participe "tiene sólo una
parte en el hecho, sólo que reducida cuantitativamente. La ejecución del hecho
principal no es sólo ejecución para el interviniente en concepto de autor, sino
también para el partícipe...", de modo que "sin el hecho principal la
participación no es materialmente delito; aisladamente, no pasa de ser un acto
interno entre los intervinientes, pero sin llegar a constituir una perturbación
exteriorizada; sólo el hecho principal ex- terioriza el comportamiento del
participe (JAKOBS, ob. cit., p. 796).
- teoría del dominio del hecho:
Según la postura actualmente más
aceptada :EI, el criterio de distinción entre autoría y participación es el del
dominio del hecho; goza de éste quien mantiene en sus propias manos, abarcado
por el dolo, el curso del hecho típico -es decir el que tiene la posibilidad
fáctica de dirigir la configuración típica, Así, cuando varios individuos
concurren en un suceso, es autor quien actúa con tal plenitud de poder que se
lo puede comparar con el autor individual; en cambio, los partícipes -por regla
general carecen del dominio del hecho". Esta teoría -señala Rusconi-permite
independizar las reglas de imputación de los roles en el delito, de las
palabras que el legislador utilizó para definir la acción prohibida. El dominio
del hecho puede darse: a través del dominio de la acción cuando el sujeto es la
figura central del acontecimiento y tiene "las riendas" de la acción
típica; a través del dominio funcional.; del hecho en las hipótesis de
coautoría en virtud de una división de tareas; y por medio del dominio de la
voluntad de otro en los supuestos de autoría mediata. Por otra parte, se ha
seilalado que si bien el dominio del hecho -al asentarse sobre la finalidad- se
aproxima al dolo, no deben confundirse ambos conceptos, ya que los partícipes
-al igual que el autor- también actúan con dolo, pese a que por regla, no
dominan el hecho.
- El dolo del partícipe:
No sólo el autor principal debe actuar
con dolo, sino tambikn el partícipe, quien debe realizar su aporte en forma
dolosa. El dolo del partícipe debe dirigirse a la producción de la consumación
del hecho típico principal de manera que siempre deberá hablarse de un dolo en
referencia a un tipo penal determinado (TRIFFTERER. ob. cit.. p. 41 1; ANTON
ONECA, Jose, Derecho Penal. Parte general, ps. 425 y ss). Por ende debe existir
la conciencia y la voluntad de cooperar en un hecho delictivo de otro. La
doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual (CEREZO MIR, ob. cit.,
p. 234). El acuerdo entre el autor y el cómplice no es necesario que sea
expreso y anterior al hecho, sino que basta con que sea tácito y simultáneo. El
cómplice debe actuar dolosamente y por ende la complicidad imprudente será impune.
Ahora bien, en estos casos puede darse la autoria mediata, si existe dolo en el
"hombre de atrás" y falta el dolo del sujeto que actúa directamente.
Entonces, la responsabilidad del partícipe se dará, únicamente, cuando el autor
principal comete con dolo aquel hecho al cual ha sido motivado. No existe una
participación punible cuando "el hombre de atrás" no quiere su
consumación, es decir, cuando motiva o colabora sólo fácticarnente en el hecho,
con conciencia de que éste no llegará a su consumación.
-tentativa:
El participe de un hecho solamente
tentado responde por la tentativa en la misma medida que el autor principal. Es
necesario diferenciar la participación en la tentativa de la participación intentada.
En la primera, el acto de participación tuvo éxito, en tanto el hecho principal
ha fracasado. En cambio, en la segunda, la participación ha fracasado, sea
porque el autor principal no ha mostrado inclinación al hecho, sea porque ha
rechazado la ayuda ofrecida. De esta forma, el comienzo de la tentativa marca
para todos los intervinientes la entrada a la zona punible, y el instante más
temprano para la aplicación de las disposiciones acerca del desistimiento, pues
antes del comienzo de la tentativa no existe nada respecto de lo cual pudiera
haber desistimiento. la acción de desistimiento sólo puede ser ejecutada en el
lapso existente entre el comienzo de la tentativa y la consumación de la acción
típica. Ahora bien, el desistimiento liberador de pena presupone la evitación
de la consumación de un hecho. En el caso de la participación y de acuerdo con
la solución de accesoriedad aquí defendida, aquél sólo puede ser el hecho
principal. Así, los intervinientes sólo pueden alcanzar la liberación de la pena
si evitan personal y voluntariamente la consumación. Para que el desistimiento
del participe sea válido, éste debe crear personalmente, o en virtud de su
influencia sobre el autor principal, una situación que conduzca a que el delito
no sea definitivamente ejecutado, en la forma prevista por el resto de los
partícipes. Si el hecho principal se consuma, subsiste una posibilidad de
levantamiento de la pena: es el caso del interviniente cuyo aporte delictivo no
ha tenido efecto en la consumación, es decir, ésta es obtenida
independientemente del aporte delictivo previo, y que ha realizado un esfuerzo
serio, si bien infructuoso, para evitar la consumación.
-COMPLICIDAD:
el cómplice es aquel que interviniendo
de cualquier manera en el hecho, sin el dominio funcional ni con las
características de autor idóneo, participa en el hecho de otro y es cómplice.(
Con más amplitud, PÉREZ ALONSO. ob. cit., ps. 327 y SS.; CEREZO MIR, ob. cit.,
p. 244; BACIGALUPO, ob. cit., ps. 529 y SS). Cómplice, en sentido amplio, es quien
coopera dolosamente en la realización de un hecho doloso cometido por otro
(MAURACH, GOSSEL y ZIPF, ob. cit., 52,I).
En palabras de Jescheck (JESCHECK, ob. cit.,
64), complicidad es el auxilio doloso a otro en su hecho an- tijurídico
y dolosamente realizado. Tambien se puede afírmar que es el que dolosamente
coopera en la realización de un delito doloso. La complicidad puede darse tanto
por medio de un consejo como de un hecho. En el primer caso se habla de
complicidad intelectual o psíquica, y en
el segundo, de complicidad técnica o física, sin ser posible una delimitación exacta de ambas
formas, puesto que una prestación de ayuda técnica puede, al mismo tiempo, en
la medida en que el autor principal tenga conciencia sobre ella, constituir un
fortalecimiento moral de su voluntad y así una complicidad intelectual.
-El dolo del cómplice:
La cooperación debe ser dolosa. El
cómplice debe saber que presta un aporte a la ejecución de un hecho punible. El
dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como
a su favorecimiento. El cómplice responde hasta donde alcanza su voluntad (art.
47, Cód. Pen.). Sin embargo, si el dolo del cómplice desde el principio se
limita a una tentativa del hecho, no habrá complicidad punible.
- clases de complicidad:
cómplice
primario:
El artículo 45 del Código Penal, en su
primera parte, expresa: "Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito ..." . El cómplice
primario o el cooperador necesario es el que en !a etapa de la preparación o
ejecución del hecho aporta una contribución, sin la cual el delito no hubiere
podido cometerse. El elemento que caracteriza a esta forma de complicidad,
afirma Bacigalupo, es la in- tensidad objetiva de su aporte al delito, ya que
sin éste el hecho no habría podido cometerse de la forma en que se lo hizo (BACIGALUPO,
ob. cit., p. 530).
Cómplice secundario:
El artículo 46 del Código Penal señala:
"Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los
que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
re- primidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a
la mitad ..." Afirma Zaffaroni que en la complicidad secundaria, la
cooperación no debe ser necesaria para la comisión del hecho, y agrega de
manera precisa que "en cuanto al criterio para determinar la necesidad, Ia
doctrina local no resulta del todo clara, hasta el punto de haberse pretendido
que debía quedar librada al prudente arbitrio judicial (ZAFFARONI, ob. cit., p.
770, con cita de Góinez en este último aspecto). Cómplices secunda- rios son
aquellos cuya intervención no era necesaria para que el hecho sucediera como
sucedió (NÚÑEZ Manual. Parte general cit.. ps. 290/191)
-LA INDUCCION:
es la motivación dolosa de otra persona
a cometer intencionalmente un delito. Y más concretamente se trata de la
corrupción de un hombre libre. Con lo cual el inductor hace que otra persona
adopte la resolución de voluntad de llevar a cabo una acción típica y antijurídica.
El inductor ha de conseguir que el autor realice la acción delictiva, mediante
influencia psíquica. Bacigalupo afirma: que los medios son indiferentes, que
pueden consistir en beneficios que se prometen, por ejemplo, aunque concluye
que se requiere una concreta influencia. En palabras de Nuñez, son instgadores
los que han determinado directamente a otro a cometer un delito. El hecho principal
debe haber tenido comienzo de ejecución, caso contrario la inducción es impune.
lo que define a la inducción es la libertad del autor o sujeto inducido, de
manera que la decisión tomada por el propio autor elimina, tal como hemos
visto, la posibilidad de otro autor detrás de él. Si el inductor toma las
riendas del hecho, pasará a ser coautor o autor. Este dato no es menor, y es lo
que parece no entender la teoría formal objetiva al limitar, de una manera
arbitraria, el concepto de autor. Maurach y G6ssel han afirmado que determinar
presupone la influencia de una persona sobre la dirección del comportamiento de
otra, de modo que esta última oriente su conducta a la meta mencionada por el
inductor, que consiste en la lesión al bien jurídico. Zaffaroni ha sostenido
que determinar significa "hacer surgir en el autor la decisión del hecho,
es decir provocar que el autor decida (ZAFFARONI. ob. cit., p. 768; NÚÑEZ.
Manual. .. cit., p. 292, sólo habla de engendrar la idea criminal en el autor).
La responsabilidad del inductor, tal como se ha venido afirmando, depende del
autor principal, ya que es partícipe del delito cometido por aquél. Por
consecuencia, como esta atado a la suerte del principal, la pena depende de
hasta dónde ha llegado el delito, esto es, si se consumó tendrá la pena del
delito consumado, si quedó tentado tendrá esa pena.
- Medios de inducción
Es posible considerar como idóneo
cualquier medio en virtud del cual se ejerza una influencia creciente sobre la
dirección de voluntad del sujeto a inducir: convencimiento, ruego, la promesa
de una re- compensa, un consejo cuando la voluntad del autor es dirigida de
dicho modo a una meta delictiva constitutiva de una lesión típica de un bien
jurídico.
-Formas de la inducción:
Normalmente la inducción será mediante e.acciones
positivas, como se vio, de carácter psíquico. Sin embargo, no han faltado
autores que han sostenido que la inducción también puede ser cometida por
omisión, en la forma de "la no evitación de la adopción de la resolución
por el autor por parte del garante.
Dolo del inductor :
La determinación dolosa de otro al
hecho antijuridico dolosamente cometido por el inducido presupone lo que se ha
llamado el doble dolo; en primer lugar, respecto de la propia conducta y, en
segundo lugar, en relación con el hecho doloso del inducido. El dolo del
inductor debe abarcar, en primer lugar, el hecho principal, con sus elementos
objetivos y subjetivos. El dolo del inductor debe dirigirse a una o varias
personas determinadas, es decir, concretarse sobre un objeto personal de la
acción de inducción. Pero esto no significa que el inductor deba conocer
personalmente al autor o inducido. Toda inducción exige un destinatario, sin
embargo, ello no significa que el inductor deba conocer personalmente al autor.
De este modo, habrá inducción cuando mediante una carta secreta un presidiario
motive a su desconocido vecino de celda a intentar una huida violenta. El
inducido debe haber realizado el hecho de manera tal que la inducción haya
tenido éxito. En otras palabras, el autor principal debe haber entrado en la
zona punible delimitada por el tipo. La medida del ingreso del autor principal
en la zona punible delimita y prejuzga, en virtud de la dependencia de la
participación, también la responsabilidad del inductor. Plena responsabilidad
del inductor ante la con- sumación del hecho delictivo; responsabilidad
atenuada en el caso de mera tentativa; impunidad cuando la tentativa de la
conducta emprendida por el autor principal no es punible.
-Exceso del autor principal:
De la accesoriedad de la participacibn
se sigue que la responsabilidad penal del inductor puede llegar tan lejos como
alcance la acción típica del autor principal. Por ende la responsabilidad del
inductor está limitada a un máximo vinculatorio. Es cuestionable cómo se debe
configurar la responsabilidad del inductor cuando el autor principal va más
allá de lo querido por el que induce (exceso cuantitativo), o bien cuando su
acción tiene una dirección de ilicito diversa al dolo del inductor (exceso
cualitativo). Estas discrepancias se resuelven, básicamente, conforme a la
regla según la cual el inductor responde por el acontecer sólo en, el marco de
su propio dolo, de manera que, en principio, no debe ser recargado con el
exceso4I4. Nuevamente rige el principio por el cual al autor, o al inductor en
este caso, sólo se le puede hacer responsable en la medida de su dolo, o
eventualmente de su imprudencia.
Exceso cuantitativo:
En aquellos delitos en los cuales el
tipo penal contiene los elementos del tipo inducido, pero, además, otros que
determinan una mayor punibilidad, como ser si se induce a un hurto pero el
autor roba destruyendo la cerradura, el inductor no responde por la parte
trascendente o el plus realizado por el autor principal.
Exceso cualitativo:
Si el inducido comete una acción
sustancialmente diferente de la revista por el inductor, éste no debe responder
por ello.
Discrepancia no esencial:
es cuando entre el delito instigado y
el realizado sólo existe una semejanza, que proviene del bien jurídico y del
modo de comisión, Por ejemplo, se induce a la comisión de una estafa (art. 172)
y el autor realiza una extorsión (art. 168). Ambos son punibles por distintos
delitos, según la opinión de Bacígalupo. Si en lugar del robo se apodera de la
cosa mediante extorsión, no hay duda de que es una discrepancia no esencial.
-cómplices necesarios:
tomasen
parte en la ejecución del hecho
prestasen un auxilio
o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse
-pena:
La
establecida para el delito
-instigador:
Todo el que su
conducta esta dirigida a convencer a otro que cometa el delito y lo concreta
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro
modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al
delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión
perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
La norma de la que ahora me ocupare establece.
como forma de participación. la llamada complicidad secundaria o no necesaria.
Esta es una colaboración que se efectúa al injusto del autor (ZAFFARONI, ALAGIA
y SLOKAR op. cit.. p. 770) de modo que
-en lo pertinente- resulta de aplicación lo ya señalado en torno de la
participación al comentar el artículo anterior (Dehe recordarse que la
participación entendida en sentido estricto es accesoria del injusto del autor
y en consecuencia requiere -al menos- el principio de ejecución del hecho
principal por parte de aquél)
- Aporte no necesario:
La cooperación es secundaria si el
aporte brindado no resulta esencial para la comisión del delito. Cuando sin
dicha cooperación el hecho no se hubiera podido llevar adelante. se estará ante
supuestos de coautoría o -eventualmente-de complicidad primaria (ZAFFARONI. ALAGIA
y SLOKAR. op. cit.. ps. 770/771. Alguna jurisprudencia señala que la distinción
entre las categorías de cómplice necesario y no necesario debe partir de las
limitaciones que la ley impone en orden a la forma y oportunidad de los
aportes: la participación primaria supone el aprovechamiento por parte del
autor o autores del aporte durante la etapa estrictamente ejecutiva. mientras
que los aportes secundarios serán los aprovechados por aquéllos en la etapa
previa a la ejecución o. mediando promesa anterior. con posterioridad a ésta
-ST Córdoba. sent. 59 "Maiztegui. J .... 1997/10/21. JPBA. t. 106. ps.
76/77. f. 153). Sobre la necesidad o no del aporte, vale lo ya señalado al
definir la cooperación necesaria: para algunos autores, debe quedar al arbitrio
judicial (Mencionan en esta postura a Eusebio Gomez, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR,
op, ciL, p, 770); según Zaffaroni,
Alagia y Slokar, debe evaluarse ex ante del suceso y teniendo en cuenta el plan
concreto del autor. Soler señala que el cómplice secundario "presta al
autor una cooperación cllalquiera", pero sin que esa colaboración haya
sido indispensable.
-Aceptación del aporte por el autor del
hecho:
El autor debe aceptar, expresa o
ácitamente, el aporte que brinda el cómplice secundario pues, para que la
complicidad secundaria exista, debe darse una cierta coordinación entre el
autor y el cómplice (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR op, ciL, p, 770, Por su parte,
la jurisprudencia ha requerido para la connguracicín de complicidad secundaria
que medie un acuerdo previo, y haya conocimiento del accionar ilícito del autor
(ST Córdoba, sala Pena 1998/03/09,
"Zamora, Claudio Gabriel y otro", citado por Romero VILLANUEVA, op,
Cit, p, 178). Lo importante -en definitiva-es que el autor conozca y acepte la
cooperación, aun cuando no sepa quién hace el aporte.
-Principio de ejecución:
Para que sea punible la participación,
el autor debe -al menos- haber tentado el delito, como consecuencia de la
accesoriedad de aquél (Rusconi, "Código ... ", p. 174).
-complicidad y omisión:
Por otra parte, el aporte a un hecho
activo puede consistir en una omisión (p. ej. dejar abierta una puerta -que por
sus funciones de vigilancia debía cerrar-para que ingrese el autor y sustraiga
una cosa), señalando cada autor algún elemento como esencial para aceptarla:
Núñez entiende que la cooperación puede hacerse a través de conductas
negativas, como las puras abstenciones, cuando existió un acuerdo previo (p.
ej., no acudir al llamado de auxilio); para Soler el acto de participación
puede estar constituido por una omisión si el sujeto tenía el deber jurídico de
actuar (como el policía que promete al ladrón no denunciarlo después que cometa
el robo).
-momento del aporte:
En su primera modalidad (aporte no
esencial a la ejecución) la cooperación puede ser brindada por el cómplice en
los actos preparatorios, durante la ejecución y aún después de ésta. hasta
antes del agotamiento.
En la segunda modalidad -promesa
anterior y ayuda posterior-, la promesa puede tener lugar antes de la ejecución
o durante la misma, siempre que tenga idoneidad para mantener la voluntad
realizadora del autor o para impulsarla (ZAFFARONI, "Tratado ... ". ps.
404/405. Con este enfoque no constituirá complicidad secundaria la promesa.
realizada al autor de una privación ilegal de libertad de ayudarlo a eludir la
accicín de la justicia, si quien la efectuó está instándolo para que libere a
la víctima y desista de su plan delictivo).
-carácter del aporte:
Primera
modalidad:
se incluyen aquí los casos en que se
facilita la conducta del autor mediante una cooperación física (p. ej., quien
le hace una copia de la llave verdadera para que ingrese al lugar donde se
encuentran las cosas que serán sustraídas
segunda modalidad:
en una cooperación psíquica: el aporte
que se hace mediante el consejo técnico o el reforzamiento de la idea del autor
a través de la promesa anterior al hecho4:\O-de brindar ayuda con posterioridad
a éste-o Debe ser tomada en cuenta por el autor, pues la tentativa de
complicidad resulta impune. La ayuda posterior prometida puede consistir en un
hacer positivo o una abstención.
-cooperen de
cualquier otro modo:
a la ejecución del hecho
-los que presten una
ayuda posterior :
cumpliendo promesas anteriores al
mismo,
-pena :
correspondiente al
delito
disminuida de un tercio a la mitad.
-Pena reclusión
perpetua:
reclusión de quince a veinte años
-pena
prisión perpetua,
prisión de diez a quince años.
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares
de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en
un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena
del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los
del título de la tentativa.
la disposición que se comenta es
aplicable a los cómplices primarios y secundarios y también a los instigadores
(Este es el criterio de ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR op. cit., ps. 763/764; SARRULLE y CARAMUTI, op.
cit., p. 371; SOLER, op. cit., t. II ps. 308/309 y 330/331, quien señala que.
de todos modos, la coincidencia entre lo instigado y lo hecho no será total.
sino que debe serlo en cuanto a los elementos esenciales, pues el hecho es
futuro con respecto al momento de la instigación. Si el autor realiza un hecho
agravado, la responsabilidad del instigador se analiza conforme al dolo
eventual: lo que no estaba en la representación del instigador como posible en
el momento de instigar, no está tampoco en su culpa. DE LA RUA al contrario,
entiende que la norma no es aplicable a los supuestos de instigación (op. cit.,
p. 846). La jurisprudencia ha excluído al instigador de la aplicación de la
norma que se analiza (C.Crim. y Correc .. sala 1, "González, Carlos",
1989/I2/29, citado por Romero Villanueva. op. cit .. p. 182).
-elemento subjetivo de la
participación:
cabe señalar que la participación
requiere -subjetivamente-el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y
la voluntad -en base a ese conocimiento-de lesionar el bien jurídico (1er
párrafo art. 47).
-Autor que hace más de lo querido por
el partícipe:
Cuando el autor excede lo querido por
el partícipe -p. ej., comete un hecho más grave-, éste será responsabilizado
sólo en la medida de lo querido. La jurisprudencia ha entendido que "no puede considerarse partícipe del
delito de homicidio a quien acompaiió al autor del mismo, engañado por éste,
cuando la plena convergencia intencional existió sólo con relación a un robo
planeado por ambos. En algunos casos, el partícipe actúa con dolo eventual ; de
allí que si su dolo comprende la posibilidad de que el autor ejecute un delito
más grave, la solución no será la prevista en la norma que se analiza: el
partícipe responderá en base a ese dolo. Lo mismo ocurrirá si el autor realiza
un delito diferente (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR op. cit.. p. 764).
-Autor que hace menos de lo querido por
el partícipe:
En este caso (p. ej., el individuo cree
participar de un homicidio y colabora en unas lesiones dolosas), según sea el
dolo del autor se determinará la situación del partícipe. Así, éste podrá
incurrir en: a) una participación en la tentativa del delito de homicidio si es
que el autor tuvo dolo de matar; o b) una tentativa de participación atípica si
el autor actuó -sólo-con voluntad de lesionar. (ZAFFARONI ALAGIA y SLOKAR, op.
cit. p. 764. S.-SARRULLE y CARAMUTI, op. cit.. p. 372, señalan que si se quiso
participar de un delito más grave que el cometido por el autor. sólo se
responderá por el producido).
-pena de participe en caso de
tentativa:
El último párrafo de la norma que se
comenta determina para el cómplice la pena reducida del delito tentado cuando
el autor no alcanza la consumación. Así, la reducción será de un tercio a la
mitad de conformidad con el art. 44 Cód. Penal Zaffaroni. Alagia y Slokar
advierten sobre el error en que se incurrió en la redacción del segundo párrafo
del art. 47, pues tal como está escrito carece de sentido, habiendo el
legislador querido referirse al art. 46 y al título de la tentativa (ZAFFARONI,
ALAGIA y SLOKAR, op. cit., p. 960). Si la complicidad es secundaria, y el hecho
quedó tentado, deberá efectuarse una doble reducción de la pena, de conformidad
con lo dispuesto por los arts. 44 y47 Cód. Penal. Por lo demás, cabe señalar
que el partícipe puede desistir voluntariamente si es que con su acción
positiva logra evitar la consumación del hecho ejecutado por el autor, en cuyo
caso quedará exento de pena.
-circunstancias
particulares de la causa surge:
acusado de
complicidad
quiso cooperar en un hecho menos grave
-pena será aplicada
solo:
en razón del hecho
que prometió ejecutar.
-hecho
no se consuma:
la pena del cómplice se determinará
conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y
calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no
tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo
el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
En doctrina se sostiene que las reglas
que establece el art. 48 son consecuencia de la accesoriedad de la
participación y del principio de individualización personal de la culpabilidad.
De la interpretación de esta norma se desprende que la accesoriedad es respecto
del injusto -y no de la mera conducta típica-, siendo claro que el código
extiende la justificación, que beneficia al autor. también al partícipe
(ZAFFARONI "Tratado ..... , op. cit., p. :376, señalando que en el caso
del estado de necesidad, el art. 34 no distingue entre autores y partícipes
sino que comprende a todos y que lo mismo debe concluirse en lo referente a la
legítima defensa, pues si está justificada la conducta de quien se defiende
como la de quien lo hace respecto de un tercero, es evidente que -también- lo
está el acto de quien coopera con el que se defiende o quien defiende a otro.
Concluye que el principio de la accesoriedad limitada no se ve violado cuando
se justifica la conducta de quien participa del injusto de otro -por ejemplo
quien coopera en el acto de defensa que realiza el provocador- pues la
participacicín es accesoria de la autoría y no a la inversa. Sí se afecta la
accesoriedad s,i -al contrario-se pena como partícipe a quien colabora con un
hecho que no llega a ser injusto. De igual forma, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR,
op. cit., pS. 766/767). Soler emplea el nombre" comunicabilidad de
responsabilidades", señalando que su base y límite es el conocimiento que
cada partícipe tiene de la "naturaleza del hecho. Zaffaroni, Alagia y
Slokar afirman que, de la disposición que se comenta, se desprende una regla
general-según la cual todas las circunstancias de inculpabilidad y de menor
culpabilidad no tienen influencia más que para el concurrente en que se
presenten, de igual forma que cualquier circunstancia que excluya la
punibilidad o la cancele-, y una excepción -según la cual tampoco tendrán
influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, excepción hecha del
caso en que fueren conocidas por el partícipe.
-EXCLUSIÓN DE LAS CALIDADES PERSONALES
INTEGRANTES DEL INJUSTO:
Sostiene Zaffaroni que las calidades
personales que no están abarcadas por el art. 48 -como agravantes o
atenuantes-en la regla generala en la excepción, son las que forman parte del
injusto, tales como el carácter de pariente en el parricidio, el de funcionario
en la malversación, o el de ascendiente en los delitos contra la integridad
sexual "sea que funden o agral'en el injusto porque perjudican al
partícipe que los conoce en virtud del concepto general de dolo en la
participación.
-REGLA GENERAL: LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
NO SE COMUNICAN:
La norma que se anota prescribe que las
relaciones, circunstancias y calidades personales que disminuyen o excluyen la
penalidad, sólo tienen influencia respecto del autor o cómplice a quienes
correspondan. NUÑEZ definía:
a las circunstancias:
como" razones" (tales como la
incapacidad del partícipe o su ignorancia o error o la emoción violenta,
a las relaciones como:
"vinculaciones" (p. ej" el
parentesco o amistad en el encubrimiento -art. 277 inc. 4° Cód. Penal-) y
a las calidades:
como "estados individuales" (aquí menciona
el ser funcionario público o sacerdote. Este autor incluye en esta categoría
los elementos que integran el injusto, excluyendo -por no influir en la
imputación delictiva sino enla determinación de la pena-las circunstancias del art.
41;
Siguiendo a Zaffaroni-, razono que el
principio de accesoriedad limitada determina que deban excluirse todas las
referencias contenidas en el injusto ("Tratado", ", ps. 380/381,
Idem ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR op cit.,
p. 767. Contrariamente, la jurisprudencia ha dicho en alguna ocasión que:
"no corresponde comunicar las circunstancias agravantes para calificar la
conducta del partícipe secundario de un homicidio cometido con alevosía, si no
se ha conllgurado a su respecto el elemento subjetivo requerido por la figura
contemplada en el art. 80 inc. 2° del Cód. Penar-CS Tucumán, sala civil y
penal, 2002/10/28, "Monzor, Isaac j, y otro", LLNOA, 2003 (febrero),
85). Las circunstancias personales aquÍ enunciadas -entonces- serán las
vinculadas con la culpabilidad y la exclusión o cancelación de la penalidad,
abarcando:
a) todas las cuestiones relacionadas a
la ausencia de culpabilidad o a la disminución de ésta, relevadas
específicamente -como la emoción violenta o las circunstancias extraordinarias
de atenuación- o en general-a través del art. 41 del Código Penal-, que sólo
influyen respecto del sujeto en quien operan y no en los restantes; y
b) aquellas que excluyen o cancelan la
punibilidad y que tienen efecto estrictamente personal.
Participes alcanzados:
Existen divergencias doctrinarias respecto de
los partícipes sobre los cuales influyen las circunstancias agravantes: así.
para quienes sostienen un concepto estricto de participación, cuando las
circunstancias personales del autor agravan la penalidad sólo influyen de éste
al partícipe y no a la inversa, pues ello implicaría reconocer que la autoría
es accesoria de la participación 480; este es el criterio que estimamos
acertado. Al contrario, quienes postulan un concepto amplio de participación
consideran que las agravantes conocidas operan en todo sentido
b) Circunstancias que tienen influencia:
Para Zaffaroni. Alagia y Slakar las
relaciones, circustancias y calidades, fuera del injusto, que influyen sobre
los partícipes son:
a) las comprendidas en una mayor culpabilidad
dentro del marco del arto 41 Cód. Penal, y
b) las especialmente relevadas por la
ley, como los homicidios agravados por la motivación
-Las relaciones, circunstancias y
calidades personales:
efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, tendrán influencia respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan.
CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA
NORMA:
La ley dispone que
las circunstancias agravantes" tienen influencia" sobre el partícipe
que las conoce, Ello quiere decir que la mayor culpabilidad del autor se
refleja en la reprochabilidad del partícipe, pero no que la culpabilidad de
aquél se comunique a la de éste. Así. p. ej., el conocimiento de las
motivaciones aberrantes del autor puede servir para aumentar el reproche al
partícipe; sin embargo, debe recordarse que la mayor culpabilidad del autor
debe tenerse en consideración para graduar la pena del partícipe " ... en
la medida en que éste conozca las circunstancias que la fundan y éstas
determinen mayor culpabilidad de su parte " (.ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR,
op. cit., p. 768).
Por
lo demás, cabe reiterar que la culpabilidad del partícipe presenta peculiaridades
que son exclusivas de su injusto, pues las circunstancias personales del autor
tienen influencia cuando agravan la pena y no la tienen cuando disminuyen o
excluyen aquélla
