Por el Dr. Luis María LLaneza
ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal
podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere
a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza
física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar
otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un
deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de
obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o
de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que
encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
-no serán punibles:
1.-los que al momento del hecho no
pueden comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por:
insuficiencia de sus facultades
“esta eximente comprende no solo la demencia o
alienación mental, sino también los procesos episódicos, pasajeros, por
influencia de factores de un terreno de predisposición, comprendiendo en
general los estados que algunos llaman de inconsciencia patológica y otros
locura transitoria”. La jurisprudencia
ha dicho que: "La insuficiencia es cualquier situación de disminución de
la conciencia como función sintetizadora, sea normal o patológica, permanente o
transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenia s,
las demencias, lesiones neurológicas, etc." ; Y que tal insuficiencia
puede derivar de un desarrollo defectuoso de la capacidad intelectual-ya sea
por causas congénitas o de comienzo muy precoz-que afecte la posibilidad de hacer
frente a los requerimientos de la vida social: son las llamadas"
oligofrenias"; pero también pueden obedecer a trastornos esquizoides o
esquizotípicos, a un perfil patológico con componentes histérico-obsesivos y
esquizoides, a una personalidad deficientemente estructurada bajo la forma
clínica de trastorno esquizotípico; en suma, a trastornos de la personalidad (o
caracteropatías) vinculados a desórdenes de la esfera afectivo-volitiva,
y" sea que se subsuman las anormalidades psicopáticas -según las modernas
tendencias-en los tipos claramente patológicos o morbosos, o que Minciotti pudo
obrar en estado de emoción intensísima perturbadora de la conciencia
('desconexión encefálica', se dice), se encontraría satisfecha alguna de las
alternativas que la norma prevé" (CNCasación Penal, sala IV (voto conjunto
de las jueces Berraz de Vidal y Capolupo de Durañona y Vedia), causa N° 566,
"Minciotti, María Cristina", donde se descartó que la encartada fuera
oligofrénica, reg. N° 874-4,1997/06/30; Fallos, 1997-1,535. Se ha clasificado a
las oligorrenias, según el grado de edad mental alcanzado por la persona, en a)
idiocia, b) imbecilidad y c) debilidad menlal). Hay un sinnúmero de situaciones
-patológicas o no-que pueden encuadrarse bajo la "insuficiencia en las facultades:
-Debilidad
mental e imputabilidad" disminuida":
Hay situaciones que, si bien no alcanzan el
grado necesario como para excluir totalmente la libertad de motivación sí
permiten reducir la capacidad de culpabilidad. Se ha aceptado tradicionalmente
que la enfermedad psíquica no tan grave afectará únicamente la extensión de la
reprochabilidad y, por tanto, deberá resolverse en el plano de la graduación de
pena, como cualquier otro caso de disminución de la culpabilidad, mientras que
las más graves sí habrán de provocar la inimputabilidad. Para Zaffaroni. Alagia
y Slokar, en cambio, afirmar que el código argentino no reconoce la posible
disminución de la imputabilidad implica asignarle a la expresión "no haya
podido" un carácter de imposibilidad total y absoluta, así como ignorar el
texto expreso del arto 41, Cód. Penal. Si se reconoce que la imputabilidad -y
la culpabilidad-es graduable, deberá aceptarse que algunos sujetos tengan
capacidad psíquica de culpabilidad, pero disminuida en comparación con la de
otro que hubiese podido cometer el mismo injusto, pues siempre la culpabilidad
se determina por las circunstancias físicas y psíquicas propias de esa persona.
-Intoxicación:
Probablemente.
un episodio agudo de intoxicación puede ocasionar la incomprensión de la
antijuridicidad. pero los casos más corrientes son los de los hechos cometidos
durante un cuadro de síndrome de abstinencia -donde se presume la dependencia
física al tóxico- que, si bien no impide la comprensión de la antijuridicidad.
sí conmueve la capacidad de actuar conforme a ella, toda vez que tales hechos
suelen tender a la procuración del objeto de la dependencia o al alivio de la
abstinencia.
-Epilepsia:
Aquí
tampoco puede haber una respuesta uniforme pero, en los ataques psicomotrices
de epilepsia suele no haber conciencia y hasta pueden adecuarse a casos de
fuerza física irresistible interna; de todos modos, en los momentos anteriores
al ataque, puede haber perturbación de la conciencia. En lo que sí parece haber
acuerdo es en que tales cuadros pueden determinar la incapacidad para dirigir
las acciones. Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que: "Por lo
general. el problema del tipo de personalidad epileptoide no radica en el no
comprender la criminalidad del acto, sino en no poder dirigir las acciones
conforme a esa comprensión, desde que actúan por una impulsión de cortocircuito
que les impide dejar de actuar con violencia (CNCrim. y Correc., sala 1,
"S., G. del C. y otro", 1992/04/23; La Ley, 1993-A, 488. Lo acompaña
un comentario favorable de DELLA MALVA, op. cit.).
-Compulsión
e ira:
No
puede delimitarse un catálogo de perturbaciones transitorias, pero es imposible
no incluir a los estados oníricos crepusculares, las psicosis posparto, el miedo
no patológico -el que responde a una amenaza real (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR
aducen que si el sujeto ha recibido algún entrenamiento especial es más difícil
que el miedo pueda perturbarlo: aunque está claro que el mero entrenamiento no
cancela la posibilidad de declararlo inimputable; ·'Manual ... ", p. 555.
Para LAJE ANAYA, en cambio, el miedo o el terror deben encuadrarse dentro de
las alteraciones morbosas; op. cit., p. 62).o la ira. Esta última no da lugar a
la inimputabilidad por sí, sino cuando configura un cuadro pasajero de
intensidad psicótica. Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho: "El hecho
de que ciertas características compulsivas o ideas persecutorias, así como sus
reacciones temperamentales, lo lleven a incurrir en excesos adecuables a
conductas antisociales y faltas de razonabilidad yadultez, no permiten, 'per
se', aceptar que el acusado, en la ocasión, haya padecido una falla en su
conciencia de tal magnitud como para hacerle perder la posibilidad de valorar
sus acciones y dirigir la I'oluntad. Lo prueba él mismo al decir, con toda
claridad, que al extraer el revóll'er y golpear contra la puerta, lo hizo con
la culata y se le escapó un disparo que no tenía la intención de efectuar. Una
persona que se expresa con tal sencillez y sinceridad no puede ser conceptuada
como inimputable (CNCrim. y Correc., sala IV, 1986/06/24: ED, 124-218: cit. por
Tozzini, op. cit., pS. 517/ 518. ).
alteraciones morbosas de las facultades:
es alteración de la salud mental. Es el resultado de un proceso cerebral
o afectivo, orgánico o funcional, que poniéndose de manifiesto mediante
síntomas provistos de tipicidad acepta una etiología reconocida , por la que se
produce una alteración de la personalidad que imposibilita adaptar una conducta
acorde con los valores sociales en vigencia. Tradicionalmente, la alteración
morbosa había sido entendida como mera locura "intelectual"; en
consecuencia, todo enfermo que no era "alienado" debía ser
considerado imputable, p. ej., los neuróticos, los psicópatas, los pos conmocionados
de cráneo, los posencefalíticos, la mitad de los epilépticos, los histéricos,
los defectuosos esquizofrénicos, los toxicómanos, los alcohólicos "no
patológicos", los afásicos, los preseniles y otros
"semialienados" (LAJE ANAYA, op. cit., ps. 65/67. ZAFFARONI, ALAGIA y
SLOKAR hacen una enumeración similar y precisan: "Toda alteración morbosa
es una enfermedad mental, pero no toda enfermedad menlal es un caso de
alienación"; "Manual... ", p. 551). Para Zaffaroni, Alagia y
Slokar, la alteración morbosa" es un estado patológico que produce cambios
en la función sintetizadora de la conciencia, que no siempre se deben a
'insuficiencias', pues en ocasiones alteran las funciones aumentándolas. Aunque
la alteración siempre se traduce en una disminución de la conciencia,
frecuentemente, algunas de las funciones se aceleran: fuga de ideas,
taquicardia, hiperactividad, excitación, etc," ("Derecho ... ",
p. 405; "Manual...", ps. 321 y 550/551). Al igual que las
insuficiencias, las alteraciones también pueden ser transitorias; por ejemplo,
la jurisprudencia ha dicho que" La eximente comprende no sólo la demencia
o alienación mental sino también los procesos episódicos, pasajeros, por la
influencia de factores de un terreno de predisposición, comprendiendo, en general,
los estados que algunos llaman de 'inconsciencia patológica' y otros, 'locura
transitoria' (SCBuenosAires, "Davids de Ibáñez, María A.",
1982/11/09; DJBA, 124-265). Casos particulares:
-Psicopatía:
Mientras predominaron las tesis alienistas, se consideraba que el
"loco" era penalmente irresponsable cuando era una "bestia
feroz". Entonces el racionalismo imponía que "locura" era todo
lo que iba contra la razón, por lo que "enfermedad mental" sólo podía
ser la que afectaba la esfera intelectual del humano. En este sentido, algunos
fallos han sostenido categóricamente: "En el estado de la legislación
penal, no existe otra posibilidad que la de considerar el caso del psicópata
dentro de los alcances de la imputabilidad, reduciendo los efectos perniciosos
de tal consideración por aplicación de las reglas previstas en los arts. 40 y
41, Cód. Penal, que autorizan al magistrado a graduar la pena de acuerdo con
los antecedentes ycondiciones personales del procesado, sus costumbres,
conducta precedente y calidad de los motivos que lo hubieran determinado a
delinquir (CNCrim. y Correc .. sala de Cámara, 1975/07/11: cit. por OSSORiO y
FLORIT, op. cit., p. 98. En el mismo sentido, CNCrim. y Correc., sala IV,
"Neujovics, R. ", 1985/06/24; La Ley, 1990-A, 707; JA, 1986-IV-síntesis.
C.Crim. Correc .. sala V, "Ruiz. :\.",1987/07110; La Ley, 1990-A,
707). Este criterio, no obstante, se ha ido flexibilizando en los últimos años:
"El psicópata manifiesta su personalidad sin darse cuenta de su carácter
patológico ni de lo que está manifestando, con evidente agresividad J'
tendencia a encubrirsu enfermedad mediante una convincente máscara de salud ...
El psicópata es un inimputable porque la grave distorsión que padece su
actividad afectiva con repercusión en la esfera intelectual, le priva de la
capacidad de viven ciar la existencia ajena como persona y, por consiguiente,
también la propia (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR Derecho ... ". ps. 677/679).
Algunos fallos han intentado definir los alcances de la psicopatía; por ejemplo,
se ha dicho que: "La alteración morbosa remite al concepto de enfermedad
y, como en toda enfermedad, quien está enfermo es el 'yo " el cual se
manifiesta a tra~'és del cuerpo, por lo cual no se puede dividir al hombre en
cuerpo y alma, pues ello importa romper su unidad conceptual y real; no cabe
considerar que sólo hay enfermedad cuando aparezca una causa corpórea de ella.
El 'yo' aparece en tres estadios: el primero, el somático, que constituye la
morfología anátomo-patológica: el segundo, los fenómenos que, sin ser
orgánicos, están ligados estrechamente con el soma, como son los impulsos,
emociones, afectos y sentimientos; y, el tercero, los fenómenos superiores
-cognoscitivos y volitivos-; por eso la enfermedad es un fracaso de la libertad
del 'yo' al encarnarse como tal. Dentro de las alteraciones morbosas previstas
por el Cód. Penal se incluye cualquier afectación de alguna de las tres formas
de 'aparición del yo en el mundo (CNCrim. y Correc., sala 1, causa N° 35.097,
"Ullmann, Alejandro", 1990/05/22; La Ley, 1991-D, 155; lA,
1990-IV-425; ED, 140-215). Y, recién en 1986 , un tribunal nacional falló que
un psicópata podíaserinimputable; allí, Elbert -quien conformó la mayoría con
Zaffaroni-sintetizó: "El psicópata padece de una afección psíquica, no
reconocible por síntomas externos convencionalmente examina bIes. La afección
consiste en la atrofia del plano afectivo, como impedimento de introyectar
normas y valores de coIJIrivencia social. El psicópata puede poseer una
inteligencia brillante y, pese a ello. estar impedido de comprensión como
¡rivencia o asimilación de valores externos a sus propios deseos e impulsos ...
Todo ello me lleva a sumarme a la afirmación de que quien no puede viven ciar
valores éticos y culturales, no puede comprender la criminalidad de sus
actos" (CNCrim. y Correc., sala VI, "Sáez V.M.A., 1986/02/11: La Ley,
1986-D, 270; ja 1986-lll-742; ED, 124-352).
-Tóxicodependencia:
Los consumidores compulsivos de cualquier tóxico que no pueden abandonar
su uso sin a~uda terapéutica, generalmente padecen de una personalidad
obsesivo-compulsiva o de otros factores determinantes (frustraciones, pérdidas.
etc.); pero no todos los adictos tienen el mismo grado de dependencia, ni la
abstinencia les produce el mismo efecto. En cualquier caso, las tóxico-dependencias
no son vicios sino enfermedades: es posible desintoxicar compulsivamente a una
persona, pero no curarle su dependencia. La enfermedad del tóxico-dependiente
radica, justamente. en que no puede controlar el tóxico. pues siente una necesidad
irrefrenable (compulsiva) de consumirlo y su privación (en casos de dependencia
muy fuerte) le causa grandes sufrimientos y hasta la muerte (ZAFFARONI, ALAGIA
y SLOKAR "Manual. .... , pS. 559 y 597). Es más probable que este tipo de
alteraciones, como ya se dijera, no llegue a comprometer la comprensión de la
antijuridicidad, pero sí imposibilite la dirección de las acciones conforme a
esa comprensión; así, se ha dicho: "Si el encausado tenÍa una seria
dependencia hacia la codeÍna (principio activo del medicamento 'Aseptobrón
Unicap lo que le generaba la inevitable compulsión de arbitrar los medios que
fueran necesarios para poder obtener tal sustancia, no puede descartarse de una
manera absoluta que tuviese viciada su voluntad, y que se encontrara inhibida
de manifestarse conforme los márgenes de libertad propios de quien carece de
las perturbaciones o alteraciones que genera el uso abusivo de drogas. 'Desde
el punto de vista psiquiátrico, la compulsión evade el poder inhibitorio de la
voluntad: implica una lucha entre el yo consciente y el impulso que, rechazado
en los primeros instames, termina por triunfar sobre la voluntad'. Si se tiene
presente que la libertad es esencial al hombre, pues ella estructura la norma y
su falta supone el caótico estado de anomia, es claro que, cuando la libertad
del drogadicto se altera, necesariamente tiene que surgir la conducta
desadaptativa y asocial" (CFed. San Martín, sala I (Sec. Penal N° 3).
causa N° 566, "Koder, Mario", donde se imputaba la falsificación de
recetas para obtener droga, reg.N° 78, 1994/12/19).
-Incomprensión de la criminalidad del acto:
Para ser culpable, la ley exige que el sujeto esté en condiciones de
comprender la criminalidad de su acto, es decir que no importa si, en el
momento de la acción, "comprende" efectivamente o no, sino que el
requerimiento es meramente "potencial"; por ello, lo que se verifica
en el juicio de culpabilidad es si le es "exigible" a esa persona la
comprensión. Ala vez, "comprender" la norma implica más que
"conocerla": es internalizarla o introyectarla; es el nivel máximo de
captación o incorporación humana. La "criminalidad", cuya posibilidad
de comprensión se exige, en consecuencia, no se agota en la circunstancia de
que la acción resulte discordante con el sistema jurídico; es necesario, para
que la persona sea culpable. que ésta pueda comprender también que el orden
jurídico, en el cual participa como sujeto capaz, valora su acción como ilícita
(En igual sentido: CCrim. y Correc., sala VI, "Segovia, F.", donde se
dijo: "Quien no puede vivenciar valores éticos y culturales, no puede
comprender la criminalidad de sus actos", 1986/12/11; La Ley, 1990-A,
708). Spolansky dice que el art 34 exige la comprensión de la criminalidad. Y
comprender es un proceso mucho más complejo que el mero entender o aprehender.
Comprender implica, además de la captación de la circunstancia que mueve a la
acción, la valoración del obrar y de su resultado ' ... De ahí que se pueda
afirmar sintéticamente que 'comprender' significa vivenciar los valores (SPOLANSKY, op. cit., ps. 94/95). "El
psicópata será o no inimputable, si puede comprender o no la criminalidad del
acto y puede dirigir su conducta de acuerdo a esa comprensión ... Prescindiendo
de toda consideración sobre la psicopatía, comprobada la alteración en el
ámbito de los afectos, debe determinarse si ello le impidió comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. 'Saber que se mata no es lo mismo
que saber por qué se mata, yen el porqué de los hechos está la razón por la
cual penalmente se los excusa o se los inculpa'" 236; Y que: "Si a
los efectos de la inimputabilidad se interpreta insuficiencia y alteración
morbosa como sinónimo de perturbación de la conciencia, habrá que determinar si
su grado elimina la exigibilidad jurídico-penal de comprender la
antijuridicidad o si el esfuerzo que debe realizarse es tan grande para
comprender la antijuridicidad de la conducta, que no sea posible exigirlo
jurídicamente, teniendo siempre en cuenta que no se requiere una imposibilidad
absoluta. Con ello, una grave psicopatía que muestra al que la padece como un
ser que no puede intemalizar valores, lo incluye en la fórmula del art 34, Cód.
Penal (CPenal San Martín, sala II. 1984/10/16: ED, 112-536; cit. por TOZZINI,
op. cit., ps. 520/521).
-incapacidad para dirigir las acciones:
no es sólo uno de los efectos que elimina la culpabilidad; en rigor,
puede entenderse tanto como imposibilidad de dirección "a secas"
cuando el agente no puede dirigirlas en ningún sentido (causal de ausencia de
acción), y como imposibilidad de dirección "conforme a la comprensión de
la criminalidad" cuando el agente -aun comprendiendo ésta-no puede adecuar
su acción a lo que comprende (causal de inculpabilidad). Para ser imputable,
además de que le sea exigible la "comprensión de la criminalidad" -de
hecho. hasta puede comprenderla efectivamente-, el sujeto debe tener el
gobierno efectivo de sus acciones de acuerdo con esa comprensión del acto que
ejecuta. "La 'imposibilidad de dirigir las acciones' significa restar, a
las ya expresadas cualidades ontológicas de la acción final humana, y en
función de las anomalías biopsicológicas legalmente admitidas, la facultad de
ejercitar el dominio de la acción para conducirla hacia un objetivo vidente y
previsto como conforme a valores. La acción se desarrolla. de este modo, en el
plano de la pura puesta en marcha de la causalidad ciega, que, sin frenos
inhibitorios, desborda la libertad de opción del individuo. En tales
condiciones, el sujeto puede perfectamente 'comprender' lo antisocial de la
acción, pero sus impulsiones patológicas transforman en violentamente
irrefrenable a la descarga motora o psicomotora" (TOZZINI, op. cil., ps.
505/5069. Se considera difícil que esta incapacidad recaiga en la esfera
intelectual o en la afectiva, sino que generalmente recaerá en la volitiva; el
sujeto vive una situación análoga al que sufre una coacción, pero aquí ella
proviene de su interior (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR "Manual. .. ",
ps. 595/596).
- estado de
inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables el
actor no conoció lo que debía conocer. Y en este sentido puede afirmarse que la
ignorancia es el desconocimiento de algo, mientras que el error es la falsa
noción que tenemos de las cosas. Pero, al mismo tiempo opinan Omar Breglia Arias
y Omar Gauna que, el error es el
desconocimiento de nuestra ignorancia, pudiendo concluir con esto que la teoría
jurídica del error implica ambas cosas.
Si bien en torno al error lo cierto es que deben ser sobre el hecho o también sobre cuestiones vinculadas al derecho, por cuanto recaen sobre uno de los elementos sin cuya concurrencia el delito no se configura, o sobre la concurrencia de una causal de inimputabilidad o sobre una circunstancia calificante. También aquíla jurisprudencia ha establecido ciertas reglas para tener por acreditado el error -sea de hecho, de derecho, de tipo o de prohibición-; por ejemplo, se dijo: "No obstante se encuentre comprobado que el imputado se trabó en lucha con el personal policial que estaba realizando el procedimiento, si no surgen pruebas contundentes que permitan inferir que el encausado conocía la condición de funcionarios públicos de aquellos, toda vez que no ~'estÍan los respectivos uniformes y que al momento de comenzar la pelea entre el imputado JI dichos funcionarios, estos no se identificaron como tales, puede afirmarse que el imputado obró sill el dolo necesario para quese configure el tipo penal del arto 239, Cód. Penal. Ello, en tanto al momento de los hechos el incuso desconocía la calidad de personal policial de los intervinientes, lo cual configura un supuesto de error sobre un elemento del tipo, que debe ser analizado de acuerdo a lo establecido en el arto 34, inc. 1 ", Cód. Penal, y la elaboración doctrinal en tomo a la interpretación de los supuestos de déficit de conocimiento. Aun cuando se configuraría un supuesto de error evitable, en el cual subsiste la responsabilidad por imprudencia, toda Fez que no existe tipo imprudente del delito de 'resistencia a la autoridad', la conducta del/iene atípica y debe confirmarse el sobreseimiento del imputado. Para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el estado de inconsciencia es la privación total de la actividad consciente; ya no se trata de una "perturbación" de la conciencia sino de su cancelación. Y agregan: "Se ha intentado entender 'inconsciencia' como 'no conocimiento' y, en tal sentido, se trató de distinguir entre inconsciencia 'total' y 'parcial', lo que es una 'contradictio in adjectio', pues no puede afirmarse parcialmente lo que la partícula 'in' niega ("Derecho ... ", p. 405; "Manual. .. ", p. 321. En contra, y entre muchos otros, LAJE ANAYA, quien pretende que este supuesto puede abarcar. p. ej., la ebriedad "fisiológica" y el consumo "habitual" de estupefacientes; op. cit., ps. 78/83 y 87. Esta discusión no es inocente, porque de no ser una causal de ausencia de conducta se habilitaría la imposición de una medida de seguridad; así lo reconoce LAJE ANAYA op. cit.. p. 86).
Si bien en torno al error lo cierto es que deben ser sobre el hecho o también sobre cuestiones vinculadas al derecho, por cuanto recaen sobre uno de los elementos sin cuya concurrencia el delito no se configura, o sobre la concurrencia de una causal de inimputabilidad o sobre una circunstancia calificante. También aquíla jurisprudencia ha establecido ciertas reglas para tener por acreditado el error -sea de hecho, de derecho, de tipo o de prohibición-; por ejemplo, se dijo: "No obstante se encuentre comprobado que el imputado se trabó en lucha con el personal policial que estaba realizando el procedimiento, si no surgen pruebas contundentes que permitan inferir que el encausado conocía la condición de funcionarios públicos de aquellos, toda vez que no ~'estÍan los respectivos uniformes y que al momento de comenzar la pelea entre el imputado JI dichos funcionarios, estos no se identificaron como tales, puede afirmarse que el imputado obró sill el dolo necesario para quese configure el tipo penal del arto 239, Cód. Penal. Ello, en tanto al momento de los hechos el incuso desconocía la calidad de personal policial de los intervinientes, lo cual configura un supuesto de error sobre un elemento del tipo, que debe ser analizado de acuerdo a lo establecido en el arto 34, inc. 1 ", Cód. Penal, y la elaboración doctrinal en tomo a la interpretación de los supuestos de déficit de conocimiento. Aun cuando se configuraría un supuesto de error evitable, en el cual subsiste la responsabilidad por imprudencia, toda Fez que no existe tipo imprudente del delito de 'resistencia a la autoridad', la conducta del/iene atípica y debe confirmarse el sobreseimiento del imputado. Para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el estado de inconsciencia es la privación total de la actividad consciente; ya no se trata de una "perturbación" de la conciencia sino de su cancelación. Y agregan: "Se ha intentado entender 'inconsciencia' como 'no conocimiento' y, en tal sentido, se trató de distinguir entre inconsciencia 'total' y 'parcial', lo que es una 'contradictio in adjectio', pues no puede afirmarse parcialmente lo que la partícula 'in' niega ("Derecho ... ", p. 405; "Manual. .. ", p. 321. En contra, y entre muchos otros, LAJE ANAYA, quien pretende que este supuesto puede abarcar. p. ej., la ebriedad "fisiológica" y el consumo "habitual" de estupefacientes; op. cit., ps. 78/83 y 87. Esta discusión no es inocente, porque de no ser una causal de ausencia de conducta se habilitaría la imposición de una medida de seguridad; así lo reconoce LAJE ANAYA op. cit.. p. 86).
por enajenación tribunal ordena
reclusión en manicomio del que solo podrá salir por orden judicial con
audiencia ministerio público y dictamen de peritos que expresen que ya no
significa un peligro para sí o para terceros. "En la obnubilación absoluta
de la conciencia, una persona, mostrando signos exteriores o aparentes de
conocer lo que está realizando, actuando con cierta coordinación psicomo triz
y, en algunos casos, hasta con cierta lucidez de raciocinio y de expresión
verbal, puede en realidad estar sometida a una alteración transitoria de sus
facultades mentales, de suerte tal de estar actuando en un verdadero estado de
inconsciencia (TS Neuquén, 1984/06/25;
JA, 322-45; cir. por TOZZINI, op. cit., p. 517).
- Errores sobre agravantes y
atenuantes:
Aquí Zaffaroni distingue cuatro
supuestos: 1) El autor supone la concurrencia de una circunstancia agravante,
pero realiza un tipo objetivo básico (p. ej., quien quiere matar a quien
considera erróneamente su padre, comete homicidio simple); 2) El autor ignora
que concurre una circunstancia agravante, por lo que el dolo no la abarca y
debe responder por la figura de menor gravedad (p. ej., quiere matar a un
individuo, ignorando que es su padre --comete también homicidio simple-); 3) El
autor ignora la concurrencia de una circunstancia de atenuación, por lo que, en
razón de que no puede punirse más allá de lo realizado objetivamente por él.
corresponde afirmar el tipo objetivo atenuado; 4) El autor supone falsamente la
concurrencia de circunstancias de atenuación
(p. ej., quiere apropiarse de la cosa prendada sobre la que prestó
dinero -art. 175, inc. 3°-pero se apropia de otra distinta que tiene obligación
de devolver-art. 173, inc. 20 -); este caso es el que presenta las mayores
dificultades de resolución (ZAFFARONI rechaza
esta alternativa, dado que afirmar la tipicidad de una conducta por su aspecto
subjetivo, con el argumento de que el estado psíquico del sujeto es igual al
que se daría si realmente existiesen las circunstancias atenuantes, resulta
sumamente peligroso porque se estaría afirmando una tipicidad imaginaria, lo
que dejaría abierto el camino para revertir el argumento y terminar
subjetivizando también las agra\'antes; "Código ... ", p.544/ 545).
Demás casos de este inciso juez ordena
la reclusión del procesado en establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
Acerca de estos conceptos generales, la
jurisprudencia ha dicho que" Será culpable, quien se ha conducido en forma
antijurídica, pese a que pudo determinarse o motivarse de acuerdo a derecho, o
conforme a la norma. La acción antijurídica será reprochable, cuando el autor
fue capaz de ser determinado por la norma Y tuvo el deber jurídico de no
realizar la acción La omisión será culpable cuando el autor que no actúa pudo
ser motivado por el deber jurídico a la acción. conforme a derecho. A la
capacidad para comprender el deber jurídico se une la posibilidad de determinar
la voluntad de acuerdo al deber comprendido; esta última es decisÍ\'a para
poder realizar el reproche al sujeto que actuó antijurídicamente. La incapacidad
de culpabilidad terminará excluyendo la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad. Tanto (las eximentes de incapacidad psíquica, como) el error
de prohibición. son especies de un mismo elemento que es la no capacidad de ser
motivado por el deber jurídico y por la obligación jurídica (CNCrim. y Correc.,
sala I. causa N° 35.097, "Ullmann, Alejandro", J 990/05/22; La Ley,
1991-0,155; JA, 1990-IV-425; ED, 140-215). El Cód. Penal no estipula que la
incapacidad psíquica deba obedecer, etiológicamente, a un estado de
"alienación mental" ("enajenación") o a alguna otra causa
patológica, sino que indica -con criterio muy general-cuáles pueden ser los dos
supuestos de incapacidad ; no enumera "patologías" sino las perturbaciones
de la conciencia, que pueden obedecer a patologías, o no. No obstante, la
jurisprudencia ha dicho que: "Los peritos médicos se expidieron
apodícticamente sobre la capacidad del imputado (quien posee una personalidad
psicopática) para delinquir, antes y al momento del hecho, aspectos que se
tornan difíciles de contradecir pues se encuentran fundados sobre las bases de
premisas en las cuales se descartan todo tipo de alteraciones en su
estabilidad, observándose solamente una tendencia a la irritación ya la
agresividad, que en manera alguna constituyen rasgos demenciales ni integran
otros síntomas de la locura (CNCrim. y Correc., sala VII, 1990/10/10: EO.
139-762; cil. por TOZZINI, op. cit., p. 523). "La imputabilidad existe o
no existe, porque en lluestro sistema legal no es aceptable la imputabilidad
disminuida representativa de Ull debilitamiento de la capacidad intelectiva y
volitiva, porque el inimputable disminuido o semi-imputable resulta
responsable, a menos quese haya establecido un verdadero estado de
inconsciencia exigido por este artículo para la admisión de la inimputabilidad,
ya que la debilidad mental no es, por sí sola, causa excluyente de la
imputabilidad (CNCrim. y Correc sala de Cámara, 197,,/08/l2; EO, 65-369. En
sentido similar: CNCrim. y Correc., sala V, 1990/02/16; EL 1990-1. 31; cit. por
OSORIO y FIORIT, op. cit.. p. 98. CNCrim. y Correc., sala IV, causa N° 29.427,
"Alonso. Carlos". 1985/02/l9; EL 1985-1, 45; La Ley, 1990· A- 709).
Tozzini cuenta dos requisitos necesarios para que pueda haber imputabilidad: a)
que el sujeto -conforme a sus particulares estructuras biopsíquicas- haya sido
capaz de motivación "normal" (lo que llama "presupuesto
existencial de la reprochabilidad"); y b) que esa motivación normal
permita en él una correcta comprensión de la criminalidad de su propósito
concreto, y una no menos adecuada dirección de la acción. de acuerdo con esa
comprensión (" presupuesto especial de la reprochabilidad"). Luego,
refiere que los sistemas penales comparados legislan la imputabilidad desde el
punto de vista negativo, es decir, estableciendo los casos de inimputabilidad,
y según tres modos diferentes de previsión legal: a) Fórmula biológica o
psiquiátrica pura, mediante la cual se establece la inimputabilidad del
alienado conforme al criterio médico; lo que implica que todo acto cometido
bajo la influencia de una enajenación o enfermedad mental cualquiera, ya es
inimputable; b) Fórmula psicológica pura, que prevé la inimputabilidad cuando
se detecte cualquier perturbación psíquica producida por la alienación (Para el
mismo autor, "Las dos primeras fórmulas tienen el inconveniente de
supeditar el criterio del juez a las afirmaciones nosológicas y psicodinámicas
de los peritos psiquiatras y psicólogos, privando al juicio de inimputabilidad,
de este modo, del plano de los valores ético-sociales, como, en cambio. lo
preserva la formulación mixta"; up. cit.. p. 497. FRiAS CABALLERO, insiste
con ello en los tres artículos cits); y c) Fórmula mixta, que prevé las causas
psicopatológicas (la insuficiencia en las facultades y la alteración morbosa de
ellas, en el caso argentino) y los efectos psicológicos que ellas deben haber
provocado (aquí, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto y la
imposibilidad de dirigir las acciones pese a comprender su criminalidad)
(Tozzini, op. cit., ps. 496/497. En un sentido similar, ZAFFARONI, ALAGIA y
SLOKAR, "Derecho ... ", p. 404. CNFcd. Crim. y Currec., sala 1,
"Borgo. María Inés", 1984111107; BI. 1984-3,689. CNCrim. y Corree.,
sala L causa N° 35.097, "Ullmann, Alejandro", 1990/05/22; La Ley,
1991-0, 155; fA, 1990-IV-425; ED. 140-215. Cl\Crim. y Correc .. sala V,
"Harari, Alberto c.", 200l/02/02; DI. 2001-3-131. Detenerse en la
etiología, caracteres, síntomas y tipos de trastornos en la personalidad, la evolución
científica de los criterios psiquiátricos. y cuáles son las psicopatulogías que
pueden constituir verdaderas "insuficiencias". "alteraciones
morbosas" y "estados de inconsciencia", son temas muy vastos y
nada pacíficos, por lo que exceden los objetivos de esta obra). Tozzini
concluye proponiendo ciertas reglas para deslindar las labores del juez y las
del perito:
a) El dictamen médico no obliga al
magistrado, puesto que no es más que una medida de prueba de las que recolecta
para efectuar un juicio de valor;
b) El juez puede prescindir de la
peritación médica deficiente, y aun inclinarse a favor del juicio de capacidad
de reproche, no obstante la mención del experto de que el sujeto acusa una
determinada enfermedad mental, si entiende que ésta no le impidió comprender la
criminalidad de su acción o dirigirla;
c) Dado que la imputabilidad, como toda
característica del acto, no puede presumirse sólo porque no se haya acreditado
fehacientemente la inimputabilidad, el juez puede absolver por aplicación del
principio "in dubio pro reo" (Así opinaba. p_ ej., NUÑEZ. op. cit..
p. 26. En el mismo sentido: SCBuenosAires. "Pérez, S.", 1987/09/01;
La Ley, 1988-A. 281. más adelante. se verá que en los casos en que pueda
aplicarse una medida de seguridad (art. 34, inc. 1°, párrafos segundo y
tercero) es, por lo menos. dudoso que la declaración de inimputabilidad sea más
"'favorable" que una pena.);
d) La opinión del experto médico predominará
si el juez no puede oponerte argumentos técnica y legalmente bien fundados
(LAJE ANAYA, op. cit., p. 75. "Contrario sensu": c.Casación Penal,
sala IV, causa N° 566, "'Minciotti, María Cristina", donde se dijo:
"no debe olvidarse que si bien el juez no puede suscituir tal ámbito del
técnico. Y debe limitarse a veriflcar el
valor probatorio del informe pericial. sin formular algo semejante a
diagnósticos judiciales. tal tarea. naturalmente, deja a salvo la existencia en
el caso de otras opiniones técnicas provenientes de otra pericia o informe que
en el ámbito de su libre convicción alcancen primacía", reg. N°
874-4.1997/06/30; Fallos, 1997-1. 535. En sentido similar al fallo anterior:
CNCrim. y Correc.. sala 1. 1986/ 12í 15; ED. 120-536; cit. por TOZZN I, op.
cit., ps. 522/523)
e) El informe médico pericial no tiene
por qué describir los síndromes propios de una determinada nosología
psiquiátrica, sino que basta con que exponga los síntomas que revelen un
posible "morbo" y que éste, en su proceso, haya viciado el juicio
valorativo o hecho perder los frenos inhibitorios
"La capacidad penal es la regla,
por lo cual su excepción deberá ser probada por quien la alega"; aunque
también se dijo, contradiciéndolo parcialmente, que: "Mientras no se halle
en situación de inimputabilidad, toda persona se presume imputable, pero ello
no significa que la excepción deba ser probada por el imputado" (CFed.
Crim. y Correc. Bahía Blanca, "Kraemer, R.", 1986/06/06; La Ley,
1990-A, 713. ADLER distingue: "La imputabilidad siempre se presume, pues
se erata de una presunción antcriorygeneral a todo el ordenamiento jurídico. En
consecuencia, en principio, no requiere ser probada, requiriéndose su
acreditación por parte del órgano acusador cuando existan elementos de la causa
que pueden ponerla en duda"; op. cit., p. 1.009). Si bien ya se han
adelantado criterios de valoración probatoria, es interesante ver cómo lo ha
hecho la jurisprudencia. :\fás allá de los peritajes y exámenes a los que se
haya sometido al imputado en cuestión, no deben perderse de vista las
circunstancias que rodearon el hecho en sí; p. ej., se ha tenido en
cuenta" la conducta del imputado antes, durante y después del hecho"
; o, con más precisiones: "El actuar del acusado que, después de un
incidente de tránsito, reaccionó persiguiendo al colectivo que le había
producido daños en su rodado, para alcanzarlo luego de varias cuadras y, en ese
momento, con una barra romper varios vidrios del colectivo" (CNCrim. y
Correc., sala III. que dijo que tales acciones resultaban incompatibles con un
estado de inimputahilidad, 1990/06/12; ED, 139-762; cit. por TOZZINI, op. cit.,
p. 518. En sentido similar; CNCrim. y Correc., sala II "Liberti,
11.", 1986/04/29; B], 1986-2, 643; La Ley, 1990-A, 712.).
2º. El que obrare violentado por fuerza
física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente
además
de verificar si la conducta reúne los caracteres constitutivos de la acción (la
exteriorización de la voluntad final en la tesis finalista; la conducta como
comportamiento exterior evitable de acuerdo a la teoría funcionalista; la
conducta humana socialmente relevante según el concepto social de acción; la
acción como exteriorización de la personalidad, conforme al concepto personal;
etc.). el procedimiento para establecer la existencia de un comportamiento
humano concluye mediante la comprobación de la exclusión de aquellos supuestos
que determinan su ausencia, es decir, a través del estudio de lo que '\lir Puig
-entre otros autores- ha dado en llamar "la faz negativa" ;. Sin
embargo, y como bien señala Bacigalupo, la denominación de "causas de
exclusión de la acción" induce a la falsa creencia de que, en esos
supuestos, la acción resulta siempre e invariablemente excluída ". Ello no
es así, puesto que para hablar de falta de acción, no sólo hay que verificar la
existencia de algún supuesto que determine su ausencia, sino que también
debemos analizar la conducta precedente del sujeto y establecer si ésta es
relevante para el derecho penal. La violencia que se ejerce sobre el
sujeto pasivo, producto de la cual termina cometiendo el delito en cuestión.
Esta violencia desde su faz física se ve representada en la fuerza física
irresistible a la que se encuentra sometido el actor, mientras que la faz moral
es aquella que se manifiesta cuando se actúa bajo amenazas de sufrir un mal
grave e inminente. La doctrina de la ,. actio libera in causa" es la que
permite sostener que, si se verifica que el autor fue alcanzado voluntariamente
por una causal de exclusión de la acción, ésta será la conducta que. a los
fines de la teoría del delito, deba ser tenida en cuenta. Es decir, nos
hallaremos frente a un hecho que, si bien no obedece a un comportamiento humano
voluntario -puesto que. al momento de producirse el resultado, el sujeto no
realiza una conducta-es "libre" en su causa (MIR PUIG, op. cit., p.
209).
Terminología:
a)
Con la utilización del término "obrar", que es mucho más amplio que
el de "actuar", se han querido abarcar por esta causal de exclusión,
tanto los comportamientos activos (generalmente asimilados a la idea de que se
manifiestan mediante una actuación del sujeto) como los omisivos.
b) Que alguien obre "violentado" ,
significa que debe ejercerse sobre él una violencia que lo constriña, en
principio, físicamente.
c)
La "fuerza" es cualquier impulso que le impida al sujeto moverse o
actuar voluntariamente, por lo que queda claro que quien se encuentra alcanzado
por una fuerza física actúa como una mera masa mecánica, como un instrumento en
manos de otro, como lo es un revólver o un cuchillo . Estoy entre los que
sostienen que la fuerza física puede ser tanto externa como interna, incluyen
aquí los actos reflejo (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, op. cit.. ps. 405/406).
d)
Se la denomina fuerza "física" -además de porque opera materialmente
sobre el cuerpo del sujeto porque se
contrapone al concepto de fuerza moral o miedo insuperable que, veremos,
constituyen supuestos de coacción. Sin embargo, Mir Puig señala que la doctrina
alemana incluye dentro del primer concepto el uso de medios que no actúan
físicamente (p. ej., los narcóticos o la hipnosis) y que tampoco constituyen
"fuerza moral" "porque no se apunta en ellos a la motivación, no
se vicia la voluntad, sino que se la sustituye y se pasa por encima de ella.
Estiman que la violencia proveniente del uso de medios hipnóticos o narcóticos
no elimina de por sí la acción; habrá que ver en cada caso si la intensidad de
la violencia anula la voluntad de acción del sujeto, colocándolo en situación
de involuntabilidad (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. op. cit.. p. 406. FONTAN
BALESTRA entiende que "los actos realizados en esos estados caen dentro de
la causal de faltal de acción"; op. cit., t. 1, p. 468)
e)
La fuerza debe ser "irresistible" que exige que no pueda ser
controlada voluntariamente por el hombre, ya sea porque se trata de una fuerza
con energía superior o porque obedece a procesos orgánicos que se gestan en el
propio cuerpo y que son ajenos ala voluntad del individuo (Pessoa op. cit.. p.
6OO).
La
fuerza física irresistible externa o "vis absoluta":
Puede
obedecer a la acción de otros individuos -empellones. caídas - o a una fuerza natural La fuerza física externa proveniente de la
naturaleza, se verifica, a modo de ejemplo, en aquellos supuestos en los que el
sujeto es arrastrado por un fuerte viento, por una corriente marina, etc.
La
fuerza física irresistible "interna" o actos reflejos:
Estos
son movimientos puramente biológicos cumplidos por el cuerpo humano, causados
por una excita ción de carácter fisiológico, sin participación alguna de los
centros superiores del cerebro. En estos casos el comportamiento corporal está
determinado por fuerzas generadas por el propio organismo que resultan
incontrolables para el hombre y que, al no pasar el acto del plano subcortial,
no alcanza a ser expresión del psiquismo.
3º. El que causare un mal por evitar
otro mayor inminente a que ha sido extraño;
en este punto el sujeto activo se ve forzado a
realizar una acción contraria a la norma penal por verse llevado a una
situación extrema de necesidad.
Aquí la acción (u omisión) disvaliosa se realiza por encontrarse el actor frente a la amenaza real, actual o inminente, de sufrir un mal grave en su contra, debiendo ser el mal evitado proporcionalmente mayor al mal causado para que lo acontecido entre dentro de esta causal de antijuricidad.
Aquí la acción (u omisión) disvaliosa se realiza por encontrarse el actor frente a la amenaza real, actual o inminente, de sufrir un mal grave en su contra, debiendo ser el mal evitado proporcionalmente mayor al mal causado para que lo acontecido entre dentro de esta causal de antijuricidad.
4º. El que obrare en cumplimiento de un
deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; exige
a la persona que desea ampararse en ella que se encuentre bajo un deber
taxativamente impuesto por una ley, debiendo entendérsela en sentido amplio,
abarcando desde nuestra Constitución Nacional hasta reglamentos y ordenanzas
municipales
Por autoridad debe entenderse aquí a aquella que se desprende de ciertas situaciones especiales que la ley civil estipula, tales como las obligaciones que se desprenden de quién es padre, tutor o curador de un menor o un incapaz de derecho.Y en cuanto al ejercicio legítimo de un cargo, aquí se debe ser un cargo público, que provenga de la elección popular o en su defecto por nombramiento de autoridad competente para ello
Por autoridad debe entenderse aquí a aquella que se desprende de ciertas situaciones especiales que la ley civil estipula, tales como las obligaciones que se desprenden de quién es padre, tutor o curador de un menor o un incapaz de derecho.Y en cuanto al ejercicio legítimo de un cargo, aquí se debe ser un cargo público, que provenga de la elección popular o en su defecto por nombramiento de autoridad competente para ello
5º. El que obrare en virtud de
obediencia debida; asi que el deber de obediencia, como
tal (esto es: como imperativo legal de obedecer), sólo rige cuando la orden es
absolutamente legitima, y que sólo en este estricto ámbito puede operar la
justificación: no hay otro posible caso de justificación, para el obediente,
que el de una orden estricta y absolutamente legítima. En conclusión: una orden
ilegítima sólo podría excusar por error inevitable, o por coacción, pero nunca
justificar
6º. El que obrare en defensa propia o de
sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a modo de
aclaración y antes de tratar los apartados de este inciso aclarare que el
derecho a la legitima defensa comienza, en el mismo el momento de la agresión
ilegitima en que se hace evidente por parte del agresor, su
intención de agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a
derecho:
a)Agresión ilegítima: se refiere a que
nos pongan frente a un ataque injustificado, sin motivo alguno, que ponga en
peligro un bien legítimamente protegido (vida,
honor, bienes materiales). Por supuesto que para que se cumpla esta condición
no es necesario que se haya producido el resultado final de la agresión sino basta con que la agresión
sea una amenaza verdadera como por
ejemplo que te apunten con un arma de fuego con la condición que el peligro sea actual e
inminente
b) Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla;
este tema se refiere a la existencia de proporcionalidad entre la
defensa y el ataque, es decir, que el que se defiende no provoque un daño mayor
que el ataque o amenaza
c) Falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende: este apartado es sencillo no debe haber por parte
del que pretende defenderse ninguna agresión (empujones, insultos etc.) contra
el agresor caso contrario se pueden llegar a invertir los papeles de defendido
por el de agresor.
Concurren estos motivos:
- durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que
encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor: en la defensa de terceros y sus bienes, se deben dar
siempre los dos primeros presupuestos de la legitima defensa, y aún cuando el
tercero que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo
defiende no haya participado de la misma provocación. De acuerdo a lo
establecido en nuestro Cód. Penal, podemos definir a la legítima defensa como
"la repulsa o impedimento de la agresión ilegítima, actual o inminente,
por el atacado o tercera persona. contra el agresor, sin traspasar la necesidad
de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para
impedirla o repelerla. Si bien en todos los tiempos se reconoció a la legítima
defensa como un acto que no merece pena, la opinión a favor del hecho
justificado es unánime en la actualidad, y bastante general la afirmación de
que su fundamento responde a un aspecto colectivo de confirmación del derecho,
que surge bajo el argumento de que éste no tiene por qué ceder ante lo injusto,
y otro individuo. al margen de considerar un extremo injustificado la defensa
de la propiedad a costa de la vida del agresor, se discutió la obligación que
tendría el legisladar de acomodar la regulación de la legítima defensa al texto
de la CEDH que establece" que la
muerte intencional de una persona sólo se admite si responde a la absoluta
necesidad de la utilización de la violencia para la defensa de otra
persona" (art. 2° u.a), y del cual se colige, para determinado sector
doctrinario, que la muerte dolosa en caso de defensa únicamente se encuentra
justificada cuando se produce en amparo de la integridad física, la vida o la
libertad de una persona frente al empleo antijurídico de la violencia. Para
otro sector. tal entendimiento no resulta aplicable a la relación de los
particulares entre sí, en atención a que la mentada Convención sólo pretende
regular la relación entre el poder estatal y los ciudadanos, careciendo de
cualquier otro efecto. La estructura básica de la legítima defensa requiere,
tal como se encuentra contemplada en el art. 34, inc. 6, Cód. Penal. y aun
cuando no todos entiendan el contenido de estos elementos de la misma manera,
obrar en defensa de una persona o sus derechos concurriendo los siguientes
presupuestos:
-agresión ilegítima:
a doctrina dominante entiende por agresión
la amenaza de lesión o puesta en peligro de derechos jurídicamente protegidos,
El ataque o amenaza debe provenir de una acción humana, no necesariamente
violenta, pero sí agresiva . Por conducta humana se quiere significar que debe
tratarse de un acto voluntario, esto es, que el comportamiento del agresor
posea al menos la cualidad de acción, y por consiguiente se excluyen los
supuestos de falta de acción, y tampoco se admite la legítima defensa respecto
de cosas inanimadas o contra animales. La agresión tiene que ser actual. Debe
estar en curso o ser al menos inminente, esto es, "cuando el peligro de la
agresión es suficientemente próximo como para que el agente se l/ea obligado a
actuar para neutralizarla". También puede tratarse de la que persiste aún,
que es como se refiere la doctrina a la agresión continuada. Y todo ello, tal
como se desprende de nuestra legislación, que al decir "impedirla o
repelerla" está dando una pauta temporal importante, planteada también por
la misma necesidad de la defensa, de la cual se deriva que la agresión debe ser
actual. Zaffaroni. Alagia y Slokar, sostienen que erróneamente se ha llamado
defensa anticipada a la legítima defensa contra actos preparatorios, y ello así
pues, si la ley argentina -como se dijo-se refiere a impedir o repelerla
agresión, la legítima defensa es posible desde que el agresor manifiesta su
voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o
sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato
para los bienes (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR
op. cil., p. 595). En cuanto al carácter de ilegítima, mayoritariamente
se ha sostenido por talla agresión antijurídica, es decir, no justificada.
2) necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla:
que se actúe en contra del agresor (o de los
participantes de la agresión) o, lo que
es lo mismo, reconociendo la acción de defensa. Es decir, no basta que la
acción del que se defiende vaya dirigida contra quien luego resultó que era su
agresor. La ley exige que se actúe en defensa de un tercero o de los derechos
de éste (inc. 7°), para impedir o repeler la agresión (inc. 6°, b). Con esto se
subraya lo que se encuentra ínsito en el concepto de defensa, vale decir que
ésta no se define como un criterio puramente objetivo, sino que sólo se da
cuando la conducta del agredido es subjetivamente una reacción frente al
agresor. La necesidad constituye una exigencia tan básica como lo es el ataque
y, por tanto, una condición de la que no se puede prescindir. Sin el requisito
de ser necesaria no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva. A este
respecto, Jiménez de Asúa señala, indicando el papel que juega la necesidad en
la justificación, que la necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo
de la defensa; imposibilidad de usar otros medios menos drásticos; inevitabilidad
del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relación y
subordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico
amenazado ya la figura típica que surge de la reacción (Op. cit., ps. 215 y
225). La ley requiere algo más: que el medio con que se repele la agresión sea
racionalmente necesario, para lo cual han de tomarse en cuenta todas las
circunstancias del caso concreto. "La palabra 'medio' tiene la
significación amplia comprensiva de todo género de acciones u omisiones
defensivas". Al calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo
entre necesidad y proporcionalidad, que tiene por consecuencia, por una parte,
determinar una cierta proporción en los medios y, por la otra, que la
proporción entre el daño que se evita y el que se causa tampoco sea absoluta.
Para la doctrina mayoritaria española y alemana, la existencia de una agresión
ilegítima es una condición imprescindible, pero no suficiente, para que exista
una necesidad normativa de defensa y que, por tanto, se exige también una
connotación de naturaleza material. es decir, que sea una agresión ilegítima
importante en relación al bien jurídico amenazado. Puede decirse, entonces, que
el criterio predominante es el objetivo-subjetivo: "La legítima defensa no
es una fórmula matemática sino humana y la necesidad de la defensa no ha de
considerarse aisladamente, ni contando ni indicando los golpes, sino el
conjunto de circunstancias y supuestos de hecho, objetivos y subjetivos que
pueden llevar a una persona al estado de necesidad, yes en definitú'a la tesis
que ha seguido la jurisprudencia argentina ( CNCrim. v Correc., sala VI,
1991/09/24, "\'enuti, Marcelo": "La nccesidad racional del medio
empleado se debe valorar teniendo en cuenla las circunstancias fácticas de cada
suceso, porque el mismo medio puede o no ser razonablemente necesario según el
cómo, el cuándo y el quién de cada hecho"; La Ley, 1992-B, 396. Ver
también jurisprudencia cit. Por FONTAN BALESTRA op. cit., p. 158, Y por JIMENEZ
DE ASUA op. cit p. 241).
3) falta de provocación sufÍciente por parte del
defensor:
no toda provocación torna ilegítima la defensa;
la provocación insuficiente la mantiene en el ámbito de lo lícito. "La
palabra 'suficiente' da una idea de cantidad, lo que en el aspecto que nos
ocupa se traduce en cierta gravedad". Una provocación insignificante no
perjudica la licitud de la defensa, pero no por ello es necesario que alcance
la cuantía de agresión ilegítima, pues -como señalan Soler y )iménez de Asúa-
si "provocación suficiente" quiere decir "agresión
ilegítima", no era necesario que la ley dijera lo mismo dos veces, y la
que es agresión terminaría siendo una defensa. Según De la Rúa, existen
sustancialmente dos posiciones para establecer el concepto de suficiencia de
una acción provocadora: la de quienes la definen en relación a la reacción
provocada, es decir, ,. suficiente para determinar una agresión de la índole y
de la intensidad de la producida", y la de aquellos que en lugar de
definirla en proporción a la reacción del provocado, señalan que basta con que,
aun mediando exceso de éste, haya existido "provocación grave. Para
Zaffaroni, Alagia y Slokar, en cambio, debe recurrirse a dos caracteres: uno
positivo y otro negativo; el primero es la previsibilidad del desencadenamiento
de la agresión, es decir. la posibilidad de que la conducta se convierta en
motivadora de la agresión en forma determinante, y "Esta previsibilidad
debe estar dada de forma tal que la más elemen tal prudencia aconseje la
e¡ritación de la conducta". El segundo, en cambio. se vincula con la
exclusión de la consideración del carácter personal del eventual agresor, esto
es, que la provocación resulte-en tanto criterio ético-jurídico-inadecuada para
la coexistencia (ZAFFARONI ALAGIA y SLOKAR, quienes -en síntesis- concluyen
que" la provocación es la conducta anterior del que se defIende, que da
motivo a la agresión y que se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la
hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las características
personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia,
salvo que la agresión que se funde en esas características sea desencadenada
por una conducta lesiva del sentimiento de piedad"; op. cit., p. 597. En
el mismo sentido; CNCasación Penal (voto del juez David), causa N° 2651,
"García, Marcelo Alejandro", reg. N° 3.460-2, 2000/08/18). En la
doctrina nacional se consideró que la distinción entre la provocación culposa y
la intencional no obedecería a una cuestión de equidad, sino de elemental
razonamiento jurídico: si se considera culposa la conducta del provocador, no
puede considerarse culposa la del que provoca para que le agredan".
Critican esta tesis Zaffaroni, Alagia y Slokar, al señalar que la expresión
exceso en la causa, encierra un contrasentido y que así como deja fuera de la
defensa al provocador intencional, no puede menos que considerar que también
actúa antijurídicamente cualquiera que le defienda o participe en la defensa,
resultando de ello una interpretación extensiva que nuestro texto no autoriza.
Agregan a lo anterior que el art. 35 antes citado no prevé conductas culposas
ni convierte en culposas las dolosas, sino que se trata de una disminución de
la pena conforme al menor contenido injusto de la conducta (ZAFFARONI, ALAGIA y
SLOKAR agregan que la propia expresión legal hace referencia a que se sanciona
con la pena del delito culposo; op, cit" p, 596).
