Concepto:
El concepto de lavado de dinero refiere a la actividad que se
desarrolla para encubrir el origen de fondos que fueron obtenidos
mediante actividades ilegales. El objetivo del lavado (también conocido
como blanqueo) es que el dinero aparezca como el fruto de una actividad
económica o financiera legal. Toda aquella persona que lleva a cabo ese proceso
de lavado de dinero, lo habitual es que siga una serie de pasos para poder
hacerlo completamente efectivo: colocación, intercalación, e integración.
Etapas en las que se ve en la necesidad de proceder a recurrir a instrumentos
tales como giros bancarios, dinero en efectivo, cheques personales o cheques de
gerencia.
Asimismo, es importante tener claro que en todo proceso de blanqueo de
dinero se recurre a una serie de acciones que, como aquel, no son ortodoxas.
Con ello nos referimos al uso de compañías fachadas, al contrabando de
efectivo, a la venta fraudulenta de cualquier tipo de inmueble, a la “compra”
de funcionarios o a la creación de compañías nominales o Shell Company. Bajo
esta última denominación se encuentran aquellas empresas que se caracterizan
por el hecho de que sólo existen en lo que sería el papel.
Otra definición de similar estructura es: El lavado
de dinero (también conocido como corrupción, lavado de
capitales, lavado de
activos, blanqueo de
capitales u operaciones
con recursos de procedencia ilícita1
o legitimación de capitales)
es una operación que consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a
través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legales y
circulen sin problema en el sistema financiero. El blanqueo de capitales comienza con la comisión de un
acto delictivo de tipo grave (la obtención de beneficios ilegales en los
mercados financieros u otros sectores económicos). El blanqueo de capitales es
un delito autónomo que no requiere de una condena judicial previa por la
comisión de la actividad delictiva por la que se originaron los fondos.
El Lavado de Dinero es un mecanismo por el cual, valores obtenidos a través de operaciones y actividades ilícitas, son insertados en el circuito económico legal pretendiendo ocultar su verdadero origen. Quienes lavan dinero propio o de terceros contribuyen a encubrir los delitos que le dieron origen y alimentan a la economía formal con fuentes ilegales.
La persecución del delito de
Lavado de Dinero es especialmente importante porque constituye la bisagra
por la cual los bienes producidos de manera ilegal intentan formalizarse.
Esta pretensión de formalidad que buscan los lavadores es necesaria a la hora
de hacer valer esos activos en el circuito legal, por lo que el Estado debe
focalizarse en todos los nodos donde ese mecanismo podría presentarse.
Origen del Lavado de Dinero:
Se han practicado ciertas formas de lavado de dinero desde que surgió la necesidad de ocultar el índole o la existencia de ciertas transferencias financieras por razones ya sean políticas, comerciales o jurídicas.
Al proscribir la Iglesia Católica la
usura en la Edad Media , tipificándola no solo como delito (al igual que se ha
hecho con el tráfico de drogas en nuestros días) sino también como pecado
mortal, los mercaderes y prestamistas decididos a cobrar intereses por los
préstamos otorgados innovaron prácticas muy diversas que anticipan las modernas
técnicas de ocultar, desplazar y blanquear el producto del delito. Su objetivo
evidente era desaparecer por completo los cobros por concepto de intereses
(ocultar su existencia) o hacerlos aparentar ser algo que no eran (disfrazar su
índole).
Este engaño podía efectuarse de diversos
modos. Cuando los mercaderes negociaban pagos a distancia; se les ocurría
elevar artificialmente los tipos de cambio para que cubrieran al mismo tiempo
el pago de los intereses.
Llegando el caso, alegaban que los intereses cobrados no eran sino una prima especial cobrada para compensar el riesgo; disfrazaban los intereses en forma de penalidad cobrada por la mora en el pago, conviniendo el prestamista y el prestatario por adelantado en la mora en que el incurría; pretendían que los pagos de intereses no eran sino beneficios recurriendo a artificios similares a lo que hoy llamaría "empresas ficticias" o "empresas pantalla"(empresas que carecen de toda función real); prestaban capital a una empresa que recuperaban con beneficios, en lugar de intereses, aun cuando no hubieran habido beneficios.
Llegando el caso, alegaban que los intereses cobrados no eran sino una prima especial cobrada para compensar el riesgo; disfrazaban los intereses en forma de penalidad cobrada por la mora en el pago, conviniendo el prestamista y el prestatario por adelantado en la mora en que el incurría; pretendían que los pagos de intereses no eran sino beneficios recurriendo a artificios similares a lo que hoy llamaría "empresas ficticias" o "empresas pantalla"(empresas que carecen de toda función real); prestaban capital a una empresa que recuperaban con beneficios, en lugar de intereses, aun cuando no hubieran habido beneficios.
Todos esos trucos inventados para engañar
a las autoridades eclesiásticas tienen sus equivalentes en las técnicas
actualmente utilizadas para blanquear los movimientos de fondos monetarios
delictivos. Si el blanqueo de dinero tiene una larga historia también lo tienen
los refugios financieros que acostumbran a ser una pieza necesaria para esas
prácticas.
Entre los primeros usuarios de esos
refugios figuran los piratas que apresaban las naves comerciales europeas en el
Atlántico a comienzos del siglo XVII. Había puertos que abiertamente ofrecían
su hospitalidad a los piratas por disfrutar del dinero que gastaban.
Y a la hora de retirarse de sus actividades,
los piratas buscaban a menudo refugio en el extranjero. Ciertas ciudades
soberanas del Mediterráneo competían entre sí, al igual que los países que hoy
en día ofrecen refugios financieros por ofrecer residencia a los piratas (y a
su dinero).Al mismo tiempo, los piratas en ocasiones utilizaban su botín para
comprar perdones que les permitieran retornar a su país de origen. De hecho, el
año 1612 puede haber sido la fecha de la primera amnistía moderna otorgada a
capitales de origen delictivo: Inglaterra ofreció en esa fecha a los piratas
que abandonaran su profesión un perdón incondicional y el derecho a conservar
el producto de sus fechorías, anticipándose en más de tres siglos y medio a los
tratos similares que han solicitado de algunos Estados modernos ciertos barones
de la droga.
En los Estados Unidos durante el decenio
de 1920 ciertos grupos de delincuentes callejeros trataron de buscar un origen
aparentemente legítimo para el dinero que sus negocios turbios generaban. Sus
motivos podían ser muy diversos: ocultar su éxito financiero de una policía
corrupta que trataba de extorsionar pagos por concepto de protección; evitar
despertar el interés de competidores envidiosos; o, más adelante, evitar la
posibilidad de ser inculpados por evasión de impuestos, arma que se esgrimió a
comienzos del decenio de 1930 contra delincuentes contra los que no prosperaba
ningún otro cargo.
Para lograr estas metas, estas bandas
criminales adquirían a veces negocios de servicios pagaderos en metálico.
Frecuentemente optaban por compra lavanderías, servicios de lavado de coches
aun cuando las empresas de expendedores automáticos y otros negocios podían
serles igualmente útiles.
La finalidad era la de mezclar fondos legales e ilegales y declarar sus ingresos totales como ganancias de su negocio tapadera. Al hacerlo, combinaban en una sola etapa las tres fases de ciclo normas del blanqueo de dinero: se distanciaba el dinero (física o metafísicamente) del delito, se ocultaba el dinero en un negocio legítimo y el dinero afloraba como ganancias de una empresa que podía servir de explicación para la cantidad de dinero declarada. Por elemental que parezca este proceso, sigue siendo la médula de la mayoría de las estrategias actuales de blanqueo de dinero, por muy complejas que parezcan.
La finalidad era la de mezclar fondos legales e ilegales y declarar sus ingresos totales como ganancias de su negocio tapadera. Al hacerlo, combinaban en una sola etapa las tres fases de ciclo normas del blanqueo de dinero: se distanciaba el dinero (física o metafísicamente) del delito, se ocultaba el dinero en un negocio legítimo y el dinero afloraba como ganancias de una empresa que podía servir de explicación para la cantidad de dinero declarada. Por elemental que parezca este proceso, sigue siendo la médula de la mayoría de las estrategias actuales de blanqueo de dinero, por muy complejas que parezcan.
Las formas más sencillas de blanqueo se
efectúan en el propio país donde se cometió el delito. Si las sumas son
relativamente pequeñas o de índole esporádica, existen cierto número de
técnicas por las que cabe combinar hábilmente en una sola las tres fases del
ciclo del blanqueo. Las carreras de caballos son un ejemplo clásico: el
blanqueador utiliza su dinero ilegal para comprar boletos ganadores, abonándole
probablemente una prima al ganador auténtico y presenta el boleto ganador al
cobro. Esos fondos serán presentados como una ganancia de apuestas lícitas. Se
trata de una técnica muy antigua que sigue utilizándose en nuestros días.
Lo mismo cabe decir de las loterías estatales, en las que se han formado redes de intermediarios que compraban billetes ganadores para revenderlos a personas con fondos para blanquear. Una ventaja adicional de estos montajes dimana de la exención fiscal de que suelen gozar las ganancias de la lotería.
Lo mismo cabe decir de las loterías estatales, en las que se han formado redes de intermediarios que compraban billetes ganadores para revenderlos a personas con fondos para blanquear. Una ventaja adicional de estos montajes dimana de la exención fiscal de que suelen gozar las ganancias de la lotería.
Otras técnicas más refinadas basadas en
este mismo principio suelen ser montadas con ayuda de agentes de bolsa o
corredores comerciales. La persona que trata de blanquear dinero compra al
contado y vende a plazo, o a la inversa. Una de las operaciones registra una
ganancia de capital y la otra una pérdida de capital. El intermediario destruye
el comprobante de la operación perdedora y el blanqueador emerge con el dinero
catalogado como una ganancia de capitales. El costo de la operación completa
consistirá en el pago de la doble comisión así como de toda suma reclamada por
el intermediario como precio de su complicidad. Las operaciones con bienes
inmuebles cumplen también una función similar. Alguien que desea blanquear su
capital compra una finca rural o un inmueble, pagando con documentos bancarios
formalizados y con dinero ganado lícitamente por un precio públicamente
consignado que es muy inferior a su valor real en el mercado. El resto del
precio se abona bajo cuerda en metálico. Ese finca o inmueble se vuelve a
vender a su valor real, recuperándose así el dinero con su componente ilegal
disfrazado de ganancias de capital en operaciones con bienes raíces o
inmuebles. Esas técnicas, aun cuando al parecer populares, suelen emplearse
esporádicamente y para sumas relativamente pequeñas. Nadie puede ganar
convincentemente en las apuestas demasiado a menudo. Para blanquear corrientes
continuas de dinero colectivo, se suele recurrir a servicios vendidos al por
menor y pagaderos en metálico como los prestados por estaciones de lavado
automático de vehículos y por lavanderías, salas de juego de vídeo, almacenes
de alquiler de videocasetes, bares y restaurantes. Su principio operacional es
sencillo: se mezclan las ganancias ilícitas con las legales y se declara la
suma total como ganancias del negocio legítimo. Si bien los actos de blanqueo
de dinero, así como la búsqueda de refugios financieros tienen precedentes
históricos sólo recientemente se ha tipificado como delito el acto o la
tentativa de blanquear los ingresos o los bienes dimanantes del delito. http://www.seprelad.gov.py/biblioteca/5-sobre-el-lavado-de-dinero/13-concepto-y-origen-del-lavado-de-dinero.
Bien jurídico protegido
Existen al respecto diversas posturas que aportan
sus propias visiones, de lo que adelanto que no hay consenso unánime sobre el
tema.
En los albores de la legislación argentina, nuestro tribunal nacional cimentó el bien jurídico del lavado en estrecha relación con la salud publica acorde con el régimen imperante en la época, al decir: “Del Contexto de la ley 23.737 se infiere que el legislador decidió penalizar no solo los hechos relacionados con el comercio de estupefacientes, sino también aquellos otros en los que por algún medio se lesione o afecte la salud pública en general como consecuencia de una comercialización indiscriminada de medicamentos que pueda ponerla en peligro”.
Más adelante otros tribunales desde la casuística judicial han sostenido con amplitud desde antaño, una solapada pluralidad proteccional al sentenciarse: El lavado de dinero como actividad delictiva que origina la intervención del fuero federal, constituye un supuesto susceptible de afectar la economía de un Estado, esto es el orden socio económico y su salud financiera toda vez que se intenta proteger a los Estados de la acción de organizaciones criminales que tienen “vínculos” con el tráfico ilícito (de drogas) y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados (Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, Preámbulo). También afectan los actos de corrupción de funcionarios públicos que se desempeñan en instituciones estatales, que facilitan o contribuyen mezquinamente a dicha actividad. Tales apreciaciones exceden la simplificada protección de la Administración de Justicia como único bien jurídico tutelado; la ubicación sistemática que se le otorgó al actual art. 278 del C.P. (ley 25.246) puede mover a confusión una interpretación restrictiva del bien jurídico protegido.
En los albores de la legislación argentina, nuestro tribunal nacional cimentó el bien jurídico del lavado en estrecha relación con la salud publica acorde con el régimen imperante en la época, al decir: “Del Contexto de la ley 23.737 se infiere que el legislador decidió penalizar no solo los hechos relacionados con el comercio de estupefacientes, sino también aquellos otros en los que por algún medio se lesione o afecte la salud pública en general como consecuencia de una comercialización indiscriminada de medicamentos que pueda ponerla en peligro”.
Más adelante otros tribunales desde la casuística judicial han sostenido con amplitud desde antaño, una solapada pluralidad proteccional al sentenciarse: El lavado de dinero como actividad delictiva que origina la intervención del fuero federal, constituye un supuesto susceptible de afectar la economía de un Estado, esto es el orden socio económico y su salud financiera toda vez que se intenta proteger a los Estados de la acción de organizaciones criminales que tienen “vínculos” con el tráfico ilícito (de drogas) y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados (Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, Preámbulo). También afectan los actos de corrupción de funcionarios públicos que se desempeñan en instituciones estatales, que facilitan o contribuyen mezquinamente a dicha actividad. Tales apreciaciones exceden la simplificada protección de la Administración de Justicia como único bien jurídico tutelado; la ubicación sistemática que se le otorgó al actual art. 278 del C.P. (ley 25.246) puede mover a confusión una interpretación restrictiva del bien jurídico protegido.
A este razonamiento, respondía el alto tribunal
nacional en los tiempos de la inserción que realizo la ley 25.246 en nuestro
sistema jurídico al decir: “El lavado de activos de origen delictivo ha sido
legislado como una forma especial de encubrimiento y no con carácter autónomo,
habiéndose incluso incorporado dentro de los delitos contra la administración
pública y más específicamente en los que entorpecen la acción de la justicia”
Sin embargo, la importancia de delinear el bien
jurídico en contraste también con la legislación como estándares
internacionales se dejó ver en casos en que la atipicidad, es el resultado de
la hermenéutica en el tema, según sentenció nuestra Corte: Cabe denegar el
pedido de extradición, si la conducta es atípica en la legislación nacional,
dado que el requerido en ningún momento lesionó o puso en peligro bien jurídico
alguno, limitándose a manifestar la intención de delinquir ante agentes del
Estado disfrazados de delincuentes.
IV.- Consagración de la pluriofensividad
Frente a la falta de coincidencia doctrinal de los
planteamientos que abarcan al lavado de activos como delito que afecta un único
bien jurídico (monistas); de idéntico modo se encuentra un sector de la
erudición que replica basado en el carácter pluriofensivo de este delito.
En esta línea nacional, Fernando Córdoba se asienta
en la visión de multiplicidad de bienes a tutelar cuando afirma: “la
incriminación del lavado de dinero se justifica aduciendo los perjuicios que
ocasionaría al sistema económico y financiero, agregando que la profusión de
fines explica el porqué de la multiplicidad de bienes jurídicos que se han propuesto
para este delito: el bien del delito precedente, la administración de justicia,
los dos anteriores, el orden económico financiero, pero también el orden
público, la seguridad interior, (porque se trata en última instancia de
estrategias para la prevención y represión de la criminalidad organizada) y la
función preventiva de la pena prevista para los delitos graves previos de los
que proceden los bienes cuyo origen ilícito se pretende ocultar”.
De igual manera opina Molina Fernández, quien además ahonda sobre la dificultad de unificar la definición del bien protegidos, porque lo consideran de: “naturaleza compleja de lo que está detrás de sus figuras, que efectivamente tendrían un carácter multiofensivo, pues este tipo de delitos afectan a múltiples intereses”.
Avanzando de manera bidimensional Zaragoza Aguado coincide en que el delito de blanqueo: es un delito pluriofensivo pero que se ven afectados el orden socioeconómico de modo directo y el propio sistema democrático, de modo indirecto, basándose en el Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas aprobada en Viena en 1988.
De igual manera opina Molina Fernández, quien además ahonda sobre la dificultad de unificar la definición del bien protegidos, porque lo consideran de: “naturaleza compleja de lo que está detrás de sus figuras, que efectivamente tendrían un carácter multiofensivo, pues este tipo de delitos afectan a múltiples intereses”.
Avanzando de manera bidimensional Zaragoza Aguado coincide en que el delito de blanqueo: es un delito pluriofensivo pero que se ven afectados el orden socioeconómico de modo directo y el propio sistema democrático, de modo indirecto, basándose en el Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas aprobada en Viena en 1988.
El
combate contra el Lavado de Dinero es garantía de:
Que la economía nacional esté
conformada por valores legales y formales.
Que el delito vinculado al Lavado
de Dinero tenga la dificultad suficiente para formalizar sus activos tal que
cada vez sea más difícil hacerlo y, por lo tanto, menos redituable realizar los
delito que los componen.
Que los estándares económicos y
legales de la Nación gocen del nivel necesario para la credibilidad nacional e
internacional (http://www.jus.gob.ar/areas-tematicas/lucha-contra-el-lavado-de-dinero/sobre-el-lavado-de-dinero.aspx).
A
continuación se enlistan los procedimientos más comunes de lavado de dinero:
-Estructurar, trabajo de hormiga
o 'pitufeo':
División o reordenación de las grandes sumas de dinero adquiridas por ilícitos,
reduciéndolas a un monto que haga que las transacciones no sean registradas o
no resulten sospechosas. Estas transacciones se realizan por un período
limitado en distintas entidades financieras.
-Complicidad de un funcionario u
organización: Uno o varios empleados de las instituciones financieras pueden
colaborar con el lavado de dinero omitiendo informar a las autoridades sobre
las grandes transacciones de fondos, generalmente su complicidad es causada por
una extorsión y, a veces, obtendrá una comisión por ella.
-Complicidad de la banca: Hay
casos en que las organizaciones de lavado de dinero gozan de la colaboración de
las instituciones financieras (a sabiendas o por ignorancia), dentro o que
están fuera del mismo país, las cuales dan una justificación a los fondos
objeto del lavado de dinero.
-Mezclar: Las organizaciones
suman el dinero recaudado de las transacciones ilícitas al capital de una
empresa legal, para luego presentar todos los fondos como rentas de la empresa.
Esta es una forma legal para no explicar las altas sumas de dinero.
-Empresas fantasma (shell
company): También conocidas como compañías de fachada o de
portafolio. Son empresas legales, las cuales se utilizan como cortina de
humo para enmascarar el lavado de dinero. Esto puede suceder de múltiples formas,
en general, la "compañía de fachada" desarrollará pocas o ninguna de
las actividades que oficialmente debería realizar, siendo su principal función
aparentar que las desarrolla y que obtiene de las mismas el dinero que se está
lavando. Lo habitual es que de dicha empresa sólo existan los documentos que
acrediten su existencia y actividades, no teniendo presencia física ni
funcionamiento alguno más que sobre el papel.
-Compraventa de bienes o
instrumentos monetarios: Inversión en bienes como vehículos, inmuebles, etc.
(los que a menudo son usados para cometer más ilícitos) para obtener beneficios
monetarios de forma legal. En muchos casos el vendedor tiene conocimiento de la
procedencia del dinero negro que recibe, e incluso puede ser parte de la organización
de lavado de dinero. En esos casos, la compra de bienes se produce a un precio
muy por debajo de su coste real, quedando la diferencia como comisión para el
vendedor. Posteriormente el blanqueador vende todo o parte de lo que ha
adquirido a su precio de mercado para obtener dinero lícito. Este proceso puede
repetirse, de tal modo que los productos originalmente ilícitos son pasados de
una forma a otra sucesivamente para así enmascarar el verdadero origen del
dinero que permitió adquirir los bienes. Además, con cada transformación se
suele disminuir el valor de los bienes para que las transacciones no resulten
tan evidentes.
-Contrabando de efectivo: Es el
transporte del dinero objeto del lavado hacia el exterior. Existen algunas
ocasiones en las cuales los blanqueadores de activos mezclan el efectivo con
fondos transportados de otras empresas, para así no dejar rastro del ilícito.
-Transferencias bancarias o
electrónicas: Uso de Internet para mover fondos ilícitos de una entidad
bancaria a otra u otras, sobre todo entre distintos países, para así no dar
cuenta de las altas sumas de dinero ingresado. Para hacer más difícil detectar
el origen de los fondos, es habitual dividirlos en entidades de distintos
países, y realizar transferencias sucesivas.
-Transferencias inalámbricas o
entre corresponsales: Las organizaciones de lavado de dinero pueden tener
ramificaciones en distintos países, por lo tanto la transferencia de dinero de
una a otra organización no tiene por qué resultar sospechosa. En muchos casos,
dos o más empresas aparentemente sin relación resultan tener detrás a la misma
organización, que transfiere a voluntad fondos de una a otra para así
enmascarar el dinero negro.
-Falsas facturas de importación /
exportación o “doble facturación”: Aumentar los montos declarados de
exportaciones e importaciones aparentemente legales, de modo que el dinero
negro pueda ser colocado como la diferencia entre la factura
"engordada" y el valor real.
-Garantías de préstamos:
Adquisición de préstamos legalmente, con los cuales el blanqueador puede obtener bienes que
aparentarán haber sido obtenidos de forma lícita. El pago de dichos préstamos
hace efectivo el blanqueo.
- Acogerse a ciertos tipos
de amnistías
fiscales: Por ejemplo, aquellas que permiten que el
defraudador regularice dinero
en efectivo.
El
proceso de lavado de dinero
En general, el proceso de lavado
de dinero se divide en tres pasos:
-Colocación, que consiste en la
colocación de los bienes, los derechos sobre dichos bienes y / o producto
resultado de estas mercancías procedentes de actividades ilegales en el
circuito financiero o económico, a través de una actividad económica o
financiera considere legal;
-Capas (estratificar) que
consiste en la estratificación de estos bienes, derechos y / o el producto de
dichos bienes mediante la realización de operaciones sucesivas y complejas con
el objetivo de transformar y ocultar, disociado de los bienes, derechos o
productos de estas mercancías ilícitas de la fuente de la delincuencia creando
así una red de una forma tan compleja que desde un cierto punto hace que sea
imposible identificar su origen. Por lo general, es en esta etapa que se
utilizan cuentas “offshore” para ocultar y disimular y separar los bienes,
derechos y producto o de dichos bienes de las actividades ilegales de esas
actividades;
-La integración, que es el último
paso del proceso es la integración de estos bienes, derechos y / o el producto
de dichos bienes de nuevo en la manera legítima circuito económico y financiero
para ser asimilado junto con todos los demás activos y otras actividades
económicas y financieras del sistema con una visión para el futuro disfrute del
producto como si hubiera sido obtenido legalmente.
Lavado de dinero en México:
El lavado de dinero es cualquier clase de proceso que
“limpia” el capital obtenido de forma ilícita y lo aleja de su origen
delictivo, de manera que le permite ser usado dentro de la economía legal.
Hoy te explicamos cómo funciona este delito, de acuerdo con la
organización TED-Ed:
Uno de los criminales más famosos, y que utilizó en gran cantidad este
recurso, fue Al Capone, aunque él no fue el primero.
Aunque hoy en día los métodos para lavar dinero son variados y muy
elaborados, llegando a incluir criptodivisas, en general existen tres pasos
básicos para hacerlo:
·
Colocación
·
Estratificación
·
Integración
La colocación se refiere a convertir el dinero obtenido de forma ilegal a una serie de activos que parezcan legítimos. Usualmente se logra depositando los fondos en una cuenta bancaria registrada a nombre una compañía anónima o de un intermediario. Es este el momento de más peligro para los delincuentes, pues es cuando son más vulnerables a ser detectados.
Estratificación. Este paso involucra un juego de múltiples transacciones
para colocar el dinero a una gran distancia de su origen. Esto puede incluir
transferir el capital entre varias cuentas o la compra de propiedades como
autos de lujo, obras de arte o bienes inmuebles. Los casinos también son un
lugar común por donde el dinero pasa en esta etapa.
La integración, que es el último paso, permite que el dinero se
“limpie” para que se reintegre a la economía y beneficie al criminal original.
Una de las formas más comunes de hacerlo es invirtiendo este dinero en un
negocio legal y reclamar ganancias. También es frecuente que en esta etapa se
creen fundaciones u otro tipo de organizaciones o empresas, que colocan a los
criminales como directores o responsables para obtener salarios exorbitantes.
Hoy en día,
aunque autoridades, gobiernos e incluso las Naciones Unidas luchan en contra de
este delito, el lavado de dinero continúa transformándose y siendo parte
crucial del crimen a nivel mundial, llegando a sumar billones de dólares al
año. (|Laura Vela |
EDITORA Egresada
de la FES Aragón, UNAM. Enamorada del arte de escribir y odio las faltas de
ortografía).
Normas
utilizadas en nuestro País para combatir el lavado de dinero:
ARTICULO 277.-
1.- Será
reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a
alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción
de ésta.
b) Ocultare,
alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito,
o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere,
recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No
denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o
partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole.
e) Asegurare o
ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso
del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si,
de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un
delito.
3.- La escala
penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho
precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena
mínima fuera superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor
actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se
dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor
fuere funcionario público.
La agravación
de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando
concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el
tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la
pena.
4.- Están
exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del
cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se
debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso
1, e) y del inciso 3, b) y c). (Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº
26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo
sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.815 B.O. 1/12/2003)
-concepto:
En el lenguaje
ordinario se viene entendiendo por encubrimiento la acción de tapar u ocultar
alguna cosa siendo sinónimo de camuflar o disimular; sin embargo, en un sentido
técnico jurídico, el encubrimiento es el acto realizado por una persona, que
sin tener participación en un hecho delictivo cuya comisión conoce, bien
auxiliándole para que se aprovechen de los efectos del delito, bien
desarrollando una actividad de ocultamiento de los instrumentos y efectos del
mismo, bien ayudando a los responsables del delito a eludir la acción de la
Justicia.
- Bien
jurídico:
Carrara
afirmaba que el tipo penal de favorecimiento supera conceptualmente el concepto
que venía dado del Derecho Romano, de considerar al facilitador (encubridor en
nuestra terminología) como un cómplice del delito. Así señala "El error de
este concepto indistinto de participación en el delito ajeno, es capital, pues
a nadie puede considerarse como responsable de un delito, si no ha sido causa
de él, de alguna o de otra manera, y como es repugnante que un hecho completamente
posterior sea causa de otro hecho anterior, la responsabilidad del delito
anteriormente agotado, que quería imputárseles a los llamados cómplices per
posterius (posteriores), está fundada en una exageración, o más bien en un
imposible jurídico, lo que en asuntos criminales es intolerable" (CARRARA,
Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1986,
vol. V, N° 7, § 2823, p. 406). En España se sostuvo el llamado delito de
"repetición" que afectaba el patrimonio en cuanto el sujeto se
aprovechaba económicamente de cosas ajenas. . El actual artículo 451 del Código
Penal ha incorporado la figura del encubrimiento como un delito autónomo contra
la administración de justicia. Es por ello que la doctrina actual de aquel país
distingue tres tipos de encubrimientos:
a) El
encubrimiento real, aquel en el que se auxilia al autor del delito con actos
posteriores destinados a ocultar el cuerpo, los efectos o instrumentos del
delito;
b) el
encubrimiento personal, o aquel en el que se facilita la ocultación de la
persona del autor del delito o se facilita su fuga, y
c) el
encubrimiento de complemento, aquel dirigido al auxilio de los autores o
cómplices del delito para que se beneficien del producto del mismo, sin ánimo
de lucro para el encubridor.
En el Código
Penal argentino, el delito de encubrimiento se encuentra dentro del título de
los delitos contra la administración pública, aunque en rigor de verdad lo que
se lesiona es la administración de justicia, toda vez que la actividad
encaminada a comprobar la existencia de un delito y a individualizar a
los partícipes
se ve entorpecida por la conducta del encubridor. Afecta a la justicia pública,
al decir de Carrara, a la que se le ponen trabas para que descubra y condene al autor de un delito. Se trata de un
nuevo hecho, que ofende a la justicia. Otra parte de la doctrina, si bien ha
aceptado esta posición, afirma que se encuentra vulnerado también el bien
jurídico patrimonio, Millán ha insistido en que el bien jurídico primordial es
la administración de justicia. La jurisprudencia ha entendido que "El
encubrimiento es un delito por sí y contra la administración pública. Puede
existir aunque luego resulte inocente el inculpado a quien el encubridor oculte
o auxilie en su fuga, pues se trata de un delito que afecta a la justicia de
dos maneras: impide o dificulta la prueba de esa inocencia y facilita la
impunidad del verdadero autor (C2aCrim. de Catamarca, 27-2-98, "Luque,
Guillermo D. y otro", L. L. del 18-8-98, p. 7). La Cámara Nacional de
Casación Penal mantuvo dicho concepto: "El encubrimiento -afirmó- es un
delito per se. El que lo comete es una persona que no ha participado en el
delito anterior y no actúa en cumplimiento de promesas formuladas antes de su
ejecución. Es un atentado contra la administración de justicia, en cuanto
resulte obstativo a la debida represión penal. El encubrimiento real no se
identifica con el 'haberse apoderado de la cosa'. No es una forma de
participación en un apoderamiento ilegítimo sino un ilícito autónomo que se
comete mediando -como presupuesto- un delito ya consumado: el previo
desapoderamiento cometido por otra persona (CNCas.Pen., sala IV, 16-2-96,
"D., C. D."). A pesar de ello dicha realidad no da razón de todos los
aspectos implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo relevante,
más que la administración de justicia, es el bien jurídico del hecho previo, es
decir del hecho encubierto. Conforme a la redacción actual, en la que se prevén
formas agravadas de encubrimiento (en virtud del ilícito que se encubre), lo
que denota que el legislador ha querido dar trascendencia no sólo al acto en sí
de encubrir sino también a analizar qué es lo que en definitiva sé encubre,
cabría también indagar sobre esta segunda posibilidad. En la postura de dar
relevancia al bien jurídico tutelado por el delito encubierto, es importante
tener en cuenta la opinión de Scimé, quien señala que "El encubrimiento es
un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un bien
jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí,
sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la
administración de justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con
otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia"
(SCIMÉ, op. cit., p. 118). Si bien de un modo indirecto (ya que lo que debía
resolver eran cuestiones de competencia), la Corte Suprema, en reiteradas
ocasiones, entendió que el encubrimiento afecta a la "administración de
justicia" , siendo ésta la opinión unánime de nuestros tribunales (CS,
Fallos: 300:884; o bien en "Daguerrre. Omar y otro". rta. 1998/03/29,
publicada en La Ley, 1989-C, 656; o bien, "Del Ribero, Fabián", rta.
1996/02/27, publicada en La Ley, 1996-C, 669).
-En el Derecho
Comparado
a) Un primer
sistema que ve al encubrimiento en la parte general, dentro de la
participación, como el Código Penal francés de 1810, el Código ruso de 1926, y
los Códigos de Chile, Paraguay, Nicaragua y Honduras, entre otros.
b) Un segundo
sistema que tratan el encubrimiento en parte como supuestos de participación
criminal, y en parte como supuestos de tipificación autónoma; entre ellos el
Código Penal francés después de la reforma de 1915 y 1945, el ruso después de
la reforma de 1960, Inglaterra, Canadá, India y México.
c) Un tercer
sistema que trata el encubrimiento como delito autónomo pero en diferentes
títulos, entre ellos el Código Penal de Austria de 1852, Italia, Suiza y
Brasil.
d) Un cuarto
sistema que trata el encubrimiento con autonomía absoluta en un solo título,
entre los que se encuentran el Código Penal argentino, el alemán y el español
luego de la última reforma de 1995.
-presupuestos
del delito:
-Comisión de
un delito anterior:
sólo es
posible hablar de encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que no
se ha participado. Al referirse a "delito previo", Creus sostiene que
la norma se refiere a un hecho típicamente penal, conforme al código de fondo,
leyes complementarias y especiales, quedando excluidas, por tanto, las faltas o
ilícitos de naturaleza no penal y las contravenciones. El delito preexistente;
al decir de Oderigo, puede ser doloso, culposo o preterintencional, reprimido
con pena corporal o de cualquier otra especie (ODERIGO, op. cit., p. 398). Es
relevante que al momento de ejecutarse
el encubrimiento esté expedita la persecución penal del delito. En los delitos
de acción privada, el encubrimiento sólo es posible en la medida en que el
ofendido prosiga la acción. Un pronunciamiento absolutorio recaído en el
proceso en el que se juzga la comisión del hecho precedente no mpide una
posterior condena al autor del encubrimiento, siempre que aquella sentencia no
hubiere tenido por atípico o justificado el hecho encubierto. Sin embargo, dado
que en la dogmática existe cierto consenso respecto de que un delito es una
acción típica, antijurídica y culpable, en los citados supuestos de
inculpabilidad del autor del hecho precedente no resultará fácil afirmar que lo
que se ha encubierto es, efectivamente, un delito. El delito encubierto puede
haber sido cometido en el país o en el extranjero, afirmación válida en
particular luego de la reforma introducida por la ley 25.246, que ha
contemplado esta posibilidad al analizar las conductas tipificadas como
"lavado de dinero" y la característica transnacional de estos
delitos.
- Intervención
del sujeto activo con posterioridad al delito preexistente del que no
participa:
La conducta
encubridora es posterior al delito cuando se produce después de consumado éste
o cuando han dejado de producirse los actos que configuran su tentativa, de
forma tal que no haya significado un aporte material en el proceso de su
producción, sea en calidad de autor, cómplice o instigador. Para Donna, la ausencia
de la participación en el delito anterior, resulta ser un presupuesto negativo
de la figura de encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la
autonomía de la figura existe sólo cuando no puede afirmarse la participación
del autor en el delito anterior, dado que si la misma tuvo lugar entrarían a
jugar las reglas de la participación criminal. "No puede calificarse el
hecho como encubrimiento si el imputado participó en la ejecución del
apoderamiento.
- Inexistencia
de una promesa anterior:
su inexistencia
previa es lo que, justamente, permite diferenciar el encubrimiento de la
participación. Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de la
consumación del hecho o de la cesación de su tentativa, respondan a una promesa
previa, excluyen el encubrimiento y configuran casos de complicidad
secundaria conforme a lo previsto por el
art. 46 del Cód. Penal. El mero conocimiento anterior, sin que medie promesa,
no transforma la posterior ayuda en participación.
-favorecimiento
personal:
La figura que
nos ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya que la acción
desplegada tiende a beneficiar a otro. Este favorecimiento puede ser personal o
real, radicando su diferencia en que en el primero la acción recae sobre la
persona misma, en tanto que en el segundo recae sobre las cosas. El elemento
común está dado en que en ambos casos el agente obra en beneficio de un
tercero.
- Tipos De
Encubrimiento
-Favorecimiento Personal:
-inciso 1°,
apartado a) la conducta de quien “…a) Ayudare a alguien a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta...”.:
Se trata en el
caso de una conducta que facilite o bien haga posible que el favorecido pueda
eludir las investigaciones o sustraerse a la acción de la autoridad, pudiéndose
incluir tanto el ocultamiento como la fuga, e incluso el autor del supuesto
delictivo debe conocer acerca de la existencia de un delito previo y que está
ayudando a eludir la acción de la justicia. A la ayuda prestada a alguna
persona, y por ende se entiende que la misma debe resultar idónea para
posibilitar o facilitar que el sujeto favorecido logre eludir las
investigaciones o la acción de las autoridades. Debe tratarse –efectivamente-
de una acción material positiva , siendo indiferente que se logre o no el fin
buscado, quedando fuera las omisiones, los consejos o meros apoyos de contenido
moral. Lo relevante es que el encubridor conozca esa circunstancia, la calidad
judicial del enubierto, puesto que sus fines están dirigidos precisamente a que
el sujeto quede sustraído del accionar de la justicia. Tipicidad Subjetiva: el
dolo se conforma mediante el conocimiento del sujeto acerca de los elementos
objetivos que integran el presunto injusto penal (aspecto cognoscitivo) y
además la voluntad o intención de realización de tales aspectos (aspecto
volitivo), destacándose al respecto que “…la intención o propósito es la
persecución dirigida a un fin del resultado típico…la intención pertenece al
dolo directo en sentido amplio. En sentido estricto ésta abarca las
consecuencias o circunstancias cuya realización no es intencionada, pero de
cuya realización o concurrencia con seguridad se percata el sujeto
ocasionándolas conscientemente…” (ROXIN, Claus, “Derecho Penal Parte General
Tomo I”, Editorial Civitas, págs. 412 y sgtes). Solo admite la comisión dolosa,
reclamando que su autor sea consciente de que la persona que va a ayudar haya
intervenido en la ejecución de un delito ya sea como autor o partícipe. De
ello, se podría deducir que el agente no solamente debe saber que está ayudando
a otra persona a evitar la acción judicial, sino que aquél esté ligado al
delito (CNCrim y Correc. Sala V, “J.H. y otro”, 12.10.2000). En el mismo
sentido, cabe agregar que resultará entonces necesario acreditar o probar que el
autor ha tenido conocimiento expreso de que la persona a quien brinda ese
favorecimiento es un requerido de la justicia ( CNCrim y Correc. Sala V,
“B.R.”, 25.04.1994). Consumación: de esta forma de favorecimiento resulta
necesaria la prestación de la ayuda con las finalidades típicas, sin que
resulte indispensable que éstas hayan logrado su objetivo.
-
Favorecimiento Real:
-
El artículo 277 del ordenamiento sustantivo reprime en el inciso 1ro apartado
b) a quien “…Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o
instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos,
alterarlos o hacerlos desaparecer…”. Por su parte, el apartado e) del mismo
inciso establece la modalidad respecto de quien “…Asegurare o ayudare al autor
o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito…”:
El
tipo de encubrimiento analizado no es otra cosa que un beneficio a un tercero,
pero no teniendo en cuenta al autor o al cómplice -tal como sucedía en el caso
de favorecimiento personal- sino a las cosas, a los objetos, ya que se busca la
desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros del delito o la ayuda al
autor de tales acciones. la acción típica prevista en la figura en cuestión
consiste: en ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros de un ilícito o bien
en prestar colaboración o ayuda al autor
para el desarrollo de tales acciones. Ocultar: significa tapar o impedir que se
pueda llegar a conocer la ubicación de una cosa, sustrayéndola a los sentidos o
bien al conocimiento de quienes la buscan. altera el objeto: quien cambia o
modifica el mismo en forma suficiente para entorpecer de ese modo su empleo por
la autoridad para determinar eventuales responsabilidades. Hacer desaparecer consiste: en suprimir el objeto
por cualquier medio posible, por ejemplo quemarlo, borrarlo, evaporarlo, etc.
“asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del
delito”-(inc e) la ley reprime la conducta de quien tiene en mira el
favorecimiento de una situación futura como lo es el disfrute de lo mal habido.
Se exige la presencia de una conducta
dolosa –ya sea directa o eventual-exteriorizada aquella como el efectivo
conocimiento por parte del agente de que -a través de su conducta- brinda una ayuda
o colaboración para el favorecimiento real, ello con el objeto de hacer
desaparecer, ocultar o alterar los rastros o pruebas de un determinado delito,
o bien colabora con el autor en esos mismos propósitos. La configuración del delito de encubrimiento real exige algo más que la mera
tenencia del objeto proveniente de un delito, estos requisitos hacen al tipo
objetivo, pero también será necesario el tipo subjetivo, esto es la voluntad y
conocimiento del sujeto activo de concretar la conducta prohibida. Consumación
y Tentativa: no requiere la verificación de ningún resultado (por ejemplo
frustrar una investigación), sino que al tratarse de un delito de mera
actividad y de peligro concreto e instantáneo, solo requiere la realización de
las acciones antes descriptas.
- Receptación
Dolosa y Culposa:
-
inciso |° apartado c) reprime a quien
“adquiere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito:
La
receptación ha sido considerada como un delito contra la administración
pública, aunque no obstante ello el autor podría incurrir en responsabilidad de
carácter patrimonial ya que su delito también afecta el patrimonio. En este
caso, el autor –sea o no a título lucrativo- deberá responder por el daño
causado al propietario al asegurar los resultados de lo que sabe delictivo. El
Código Civil de la Nación –en su artículo 1323 y sgtes- dispone que:
Adquirir: consiste en obtener el objeto en
propiedad, o con voluntad de ejercer sobre el mismo cualquier otro tipo de
derecho real a título gratuito u oneroso (por ejemplo compra permuta o
donación).
Recibe:
quien admite o acepta aquello que le entrega otro sujeto, en la medida que no
implique la transmisión del derecho de propiedad o de otro derecho real.
Oculta:
quien despliega acciones que impiden la localización o ubicación por parte de
un tercero, no exigiéndose en este caso el traslado del objeto sino su
simulación por cualquier medio, incluso la destrucción con ánimo de que
terceros no lo encuentren.
Las acciones descriptas deberán recaer sobre
determinados objetos materiales. En efecto, por dinero se entiende la moneda
corriente utilizada como medio de cambio, por su parte el Código Civil define
que las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener valor mientras
que en el concepto efectos se incluyen los bienes muebles de cualquier
naturaleza, entre ellos los valores mercantiles y los documentos de crédito
público. Las acciones punibles son taxativas,
y por lo tanto, no encuadran en el tipo examinado las conductas de aceptar como
regalos efectos sustraídos, o usados momentáneamente por el agente. Tipicidad
Subjetiva: resultaría posible atribuir la conducta a título de dolo eventual,
en la medida en que el sujeto activo realice alguna de las acciones previstas
en el tipo, sin perjuicio de la duda que pueda tener sobre la procedencia de
los objetos que recibe, adquiere u oculta. Según mi opinión considero el tipo
subjetivo se encontrará verificado en la medida en que el sujeto activo sepa
que el objeto proviene de un delito –es decir dolo directo-, aunque también
cabría admitir la posibilidad de que aquél, aún sospechando que los objetos
puedan tener esa procedencia, igualmente actúe desinteresándose o despreciando
la producción del resultado –dolo eventual-. Consumación y Tentativa: la
adquisición se consuma en el momento en que la cosa es entregada –ya sea por el
ladrón o por un tercero que interviene- a la persona que la adquiere o que se
ha encargado de transportarla. La acción
de recibir u ocultar: la consumación se dará en el momento en que el objeto
queda en poder del encubridor que decide someterla a alguna de esas acciones.
-Receptación
Culposa:
acción
típica: se trata aquí de adquirir, recibir u ocultar algún tipo de objeto, con
la condición de que se haga sin sospechar que el mismo posee un origen ilícito.
En este caso, la acción típica descripta en la citada norma consiste justamente
en adquirir, recibir u ocultar algún tipo de objeto, sin sospechar que mismo
posee un origen ilícito. Las acciones típicas resultan idénticas a las
previstas para el tipo doloso, den este inciso el actuar imprudente o
negligente del autor –violatorio del deber de cuidado- es el que le impide
advertir las circunstancias y lo conduce a programar su conducta de un modo
defectuoso y lesivo para el bien jurídico
-El
inciso d) del apartado 1ro del Artículo
277 del Código Penal, reprime la conducta de quien “No denunciare la
perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un
delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal
de un delito de esa índole”.
Bajo
tal ámbito se incluyen a aquéllos sujetos que, conforme a la
ley, se les impone el deber de denunciar un hecho en principio
delictivo, es decir los funcionarios públicos que por la legislación procesal
se encuentran obligados a formular denuncias por todo delito de acción
pública del que tomen
conocimiento en ejercicio de sus funciones.
El
autor debe haber tomado conocimiento de la comisión de un determinado delito –
estando obligado a denunciarlo- o encontrarse participando de una investigación
en la que se procura individualizar a los responsables de un ilícito ya
conocido.
Es
un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se
circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal, fuerzas de
seguridad en sus tareas de prevención, y en su caso a los jueces cuando así lo
prevean los códigos adjetivos locales (CNCas.Pen., Sala III, “A.V.”,
27.11.2001). La acción típica quedará estructurada entonces sobre la base de
una omisión, esto es un dejar de hacer algo estando obligado a ello, y no
existe duda que tal obligación surge de la profesión o empleo del agente,
debiéndose además vincular la relación funcional entre el hecho y el sujeto
activo. La figura negativa de la omisión de denuncia requiere que el autor esté
legalmente obligado a observar la conducta que no realiza. La obligación de perseguir el delito que, en
caso contrario, se encubre debe provenir de la misma ley. la jurisprudencia ha
entendido que la circunstancia de haber
puesto en conocimiento de sus superiores
un determinado hecho –en principio delictivo- no releva que
se proceda conforme lo exige la ley en cuanto a su obligación de denunciar como
funcionario público. La omisión de denunciar no queda obviada por la
comunicación a la autoridad que no es competente para recibir la denuncia,
aunque esta autoridad se encuentre, a su vez, obligada a denunciar (CNFed. Crim
y Correc. Sala I, “F.C.”, 28.08.2003). En virtud de que se trata en una
omisión, un no hacer, se exige como condición que el autor se encuentre en
condiciones de realizar la conducta debida, esto es que le resulte
materialmente posible denunciar el hecho o individualizar a los responsables
del mismo
El
tipo de conducta analizada, requiere la presencia de un dolo directo, es decir
el autor debe conocer de manera efectiva que se ha cometido un determinado
delito y que se encuentra obligado a denunciarlo o a individualizar a sus
partícipes, y pese a ello incurre en la omisión de denunciarlo.
Consumación
y tentativa En atención a que se trata de un delito de pura actividad,
resultará suficiente a los fines de acreditar el tipo que se haya omitido
efectuar la denuncia debida, sin que sea necesaria la producción de resultado
alguno. La jurisprudencia ha entendido que, existiendo una disposición legal o
reglamentaria que determine un plazo para la presentación de la denuncia, el
delito se consuma una vez vencido el término
previsto (CNFed. Crim y Correc. Sala II, “Grondona Julio”, 5.06.1997 ). Para el
caso que no se encuentre fijado ese plazo, el delito se consuma cuando pueda
determinarse el retardo como dolosamente injustificado sin que se haya
formulado denuncia.( CNFed. Crim y Correc. Sala I, “F.C.”, 28.08.2003).
-Agravantes;
por
el inciso 3ro de este Artículo, se establecen figuras agravantes:
-Delito
Anterior Especialmente Grave (Inciso 3ro apartado a): se considerará delito especialmente grave
todo aquel cuya pena mínima resulte superior a los tres años. la operatividad de la figura agravante solo
se dará en la medida que se encuentren verificados los elementos configurativos
de la tipicidad objetiva y subjetiva (dolosa o culposa según lo abordado
anteriormente), y en efecto si el autor desconoce la gravedad del delito
precedente, entonces no resultaría aplicable la figura examinada.
- Ánimo de Lucro: importa la obtención de una ventaja,
agregando al respecto DONNA que tal ánimo, como especial elemento del tipo
subjetivo de la agravante, se traduce en el propósito de obtener cualquier tipo
de ventaja patrimonial, apreciable económicamente, independientemente de que se
obtenga o no dicho objetivo ( DONNA, ob
cit, pág. 517).
-Habitualidad:
según DONNA la habitualidad exige no
solo la reiteración de actos, sino además cierta permanencia en la actividad
específica, revelada por la continuidad en ella, aunque no sea su medio de vida
(DONNA, ob cit, pág. 518). Se requiere que exista una condena anterior por similares
hechos o que en el caso recaiga
condena por varios hechos similares que concurran en
forma real entre sí (TOral Crim. Nro. 7 Cap. Fed, “Sanguinetti Antonio”,
26.11.2007, La Ley online).
- Funcionario Público algunas de las acciones
típicas antes examinadas, hayan sido cometidas por un sujeto que se encuentra
en ejercicio y en ocasión de la función pública. Artículo 77 del ordenamiento
sustantivo, considerándose funcionario público a todo aquél que “…participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
-
Eximentes de responsabilidad El inciso 4to del tipo penal de encubrimiento
materia de análisis en el presente establece que “Están exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un
pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del
inciso 3, b) y c)…”. El fundamento de la eximente de responsabilidad radica en
que los vínculos de sangre, de familia o los derivados de la amistad o nacidos
de la gratuidad, han determinado constantemente que se exceptuara el deber de
denunciar y/o de abstenerse de ayudar, ya que sostener lo contrario, implicaría
contrariar las leyes de la naturaleza. Quedarán excluidos de la excepción
prevista los supuestos de ayuda al autor o a quien participa para preservar el
provecho o el producido del delito y los casos en que el autor hubiese obrado
con ánimo de lucro, o bien cuando se dedique con habitualidad a la comisión de
hechos de encubrimiento.
-penalidad:
Inc
1) Prisión de seis (6) meses a tres (3) años inci 1 a) b) c) d) y e)
Inc
2) en el inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión
Inc.3 la escala penal será aumentada al doble de su
mínimo y máximo para a) b) c) y d)
-ARTICULO 277
bis.- Se aplicará prisión de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial
de TRES (3) a DIEZ (10) años al funcionario público que, tras la comisión del
delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su
cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena,
comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos
obtenidos, conociendo su origen ilícito.
(Artículo
incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)
-Sujeto
activo:
Se
trata de un delicta propia en el que el autor debe ser un funcionario público.
-acción
típica:
el
hecho debe ser cometido por un funcionario público en el marco de sus
funciones, esto significa que su intervención supone una violación de los
deberes a su cargo o un abuso funcional, sea que este resulte de un accionar
positivo o de la omisión de una actividad propia de la función. La violación o
el abuso son aquéllas en las que el funcionario otorga dolosamente la
documentación que acredita el origen del animal. El delito precedente debe
tratarse de un abigeato, es decir que debe encuadrar típicamente en alguna de
las figuras previstas por los arts. 167 ter y quater del Cód. Penal.
-Intervenir:
significa
tomar parte
-Facilitar
implica
hacer posible algo
- Actividades: son las de transportar,
faenar, comercializar o mantener ganado, sus despojos o los productos
obtenidos, siempre que su origen sea ilícito.
-despojos:
los restos del animal que por su
naturaleza no están destinados al consumo,
-productos:
son las cosas que resultan del trabajo
ejercido sobre el ganado.
-transporte:
es el traslado de un lugar a otro de una
determinada cosa.
- faena:
es la acción de matar una res y
prepararla para su futuro consumo.
- comercialización:
es el acto de dar a un producto
condiciones y organización para su venta y, no únicamente, el hecho de su
enajenación.
-mantener:
debe entenderse el preservar o guardar alguna
de las cosas que el tipo describe.
-Tipo
subjetivo:
Delito
doloso que exige dolo directo por parte del autor. La exigencia e un efectivo
conocimiento del origen espurio del ganado, de sus despojos o de los
subproductos obtenidos, no deja lugar a dudas, ya que la norma lo prevé
específicamente, no siendo admisible el dolo eventual.
-consumación y
tentativa:
La
formas de la conducta se encuentra
supeditada a que se conceptualice al tipo como una figura de resultado o de
pura actividad, siendo válidas las consideraciones hechas en oportunidad de
analizar las modalidades de encubrimiento simple.
-Penalidad:
prisión
de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial de TRES (3) a DIEZ (10)
años
-ARTICULO 277
ter.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años al que reuniendo
las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, por imprudencia
o negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en el artículo
precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legítima del ganado.
(Artículo
incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)
-Sujeto
activo:
Será autor
quien proceda a la realización de las actividades determinadas en el
art. 167 quater inc. 4°, es decir, debe dedicarse laboralmente:
a la crianza,
cuidado,
faena,
elaboración,
comercialización
transporte de ganado o de productos o
subproductos de origen animal
-delito
especial:
cuyo
autor se encuentra difusamente determinado, pudiendo cometer el hecho una gran
cantidad de personas que intervienen en la cadena de producción y
comercialización del sector pecuario.
-Acción
típica:
Se
trata de un tipo culposo, en el que la intervención del sujeto en alguna de las
acciones descriptas en el artículo precedente, es consecuencia de su conducta
imprudente o negligente por causa de la cual omite informarse sobre el origen
del ganado. La violación al deber de cuidado consiste en no adoptar las medidas
necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima de lo que recibe. Este
deber de vigilancia les es impuesto a determinados sujetos en razón de sus
conocimientos especiales en la materia, por lo que sólo pueden ser autores
quienes efectivamente se encuentran a cargo de ejercer los controles
requeridos. Hay ciertos individuos que tienen, por la función específica que
desarrollan, el deber de verificar la existencia de los títulos que acreditan
la procedenciadel ganado (vg. Martilleros). Este artículo no exige que el autor
se cuestione sobre el origen de la cosa, sino que basta que por imprudencia o
negligencia omita cerciorarse de la procedencia de aquélla. Es admisible tanto
la culpa inconsciente como la culpa con representación.
-Nexo causal:
El
actuar negligente o imprudente del sujeto activo debe ser la causa determinante
de su intervención en las actividades prohibidas en razón del origen de la
cosa.
-Resultado:
Está
dado por la efectiva lesión al bien jurídico "administración de
justicia", a razón del accionar del sujeto.
-penalidad:
prisión
de SEIS (6) meses a TRES (3) años
ARTICULO 279.-
1) Si la
escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida
en las disposiciones de este capítulo, será aplicable al caso la escala penal
del delito precedente.
2) Si el
delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se
aplicará a su encubrimiento multa de un mil (1.000) pesos a veinte mil (20.000)
pesos o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor.
3) Cuando el
autor de los hechos descriptos en los incisos 1 o 3 del artículo 277 fuera un
funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus
funciones, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez
(10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una
profesión u oficio que requieran habilitación especial.
4) Las
disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera
sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto
el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el
lugar de su comisión.
(Artículo
sustituido por art. 3º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
-atenuantes:
-inc.
l° :
es
acertada, por cuanto si el delito que se
encubre tiene una pena menor que el propio delito de encubrimiento al autor
sólo se le podrá aplicar la más leve.
-
inc. 2°
se
analiza la situación especial del encubrimiento de un delito que no prevea pena
privativa de libertad, caso en el cual el autor del encubrimiento sólo podrá
ser castigado con una pena de multa. Ahora bien, para el caso de que el delito
anterior también tuviese conminada pena de multa y ésta fuera menor a la
establecida en este inciso, el juez deberá recurrir a la escala de esta última,
es decir se tomará la escala penal menor de la multa. Siguiendo el esquema de
las penas principales previstas en el artículo 5º del Código Penal, el delito precedente
entonces, debe estar amenazado con pena de multa o inhabilitación. Como ha
sostenido Cancio Melia, el concebir el encubrimiento como un delito autónomo no
significa que se pierda toda vinculación con el delito encubierto, y que
resulta lógico desde el principio de proporcionalidad, especialmente en lo que
se refiere a la pena.
-agravante:
-inc.
3°:
se prevé la inhabilitación especial de
3 a 10 años para quien hubiera cometido el hecho, en ejercicio u ocasión de sus
funciones públicas (funcionario público) o de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial. Se amplió el abgravante a todos los casos en
que elautor hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio
que requieran habilitación especial (escribanos, abogados, martilleros, etc.).
Nuevamente en cuanto a esta disposición el antecedente se encuentra en el
Derecho español: El art. 451, parágrafo b) para el supuesto de encubrimiento
establece pena para el favorecedor de las conductas allí descriptas que haya
obrado con abuso de funciones públicas. "En este caso se impondrá, además
de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere
menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si
aquél fuera grave.
-delito
cometido fuera del país:
Inc.
4°:
puede decirse que constituye un
reconocimiento expreso del carácter transnacional de la actividad de lavado y
de la existencia de organizaciones criminales globalizadas. La extensión de la
territorialidad implica que el delito precedente se haya cometido fuera del
ámbito de aplicación del eód. Penal, pero con la condición de que ese hecho
estuviera amenazado con pena en el lugar de origen. No es suficiente que se
trate de un hecho contra el cual sólo se establecen, en el país de comisión,
sanciones administrativas, sino que la sanción ligada al mismo ha de tener un
carácter penal. (Esto se representa gráficamente en casos de corrupción en el
seno de la administración pública, donde diversos actos cometidos por
funcionarios públicos no son sancionados en todos los países de igual modo y/o
como infracciones penales sino como simples infracciones administrativas, en
cuyo caso no correspondería la investigación posterior por la posible comisión
de lavado de activos). El legislador no ha optado por la competencia universal
en materia de lavado de activos; sólo se admite que el delito precedente haya
tenido lugar en el·extranjero. El encubrimiento de dicho ilícito debe siempre
haber tenido lugar en el territorio nacional para que los jueces argentinos
resulten competentes.
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO
Y FINANCIERO
ARTICULO
303. - ...
1)
Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a
diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor
supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por
la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
2)
La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a)
Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una
asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza;
b)
Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en
ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de
inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el
que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran
habilitación especial.
3)
El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el
fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que
les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de
prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
4)
Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor
será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
5)
Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de
este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión.
(Artículo
incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
-bien
jurídico:
Surge de la voluntad de legislador una
pauta hermenéutica sobre el bien jurídico objeto de protección al reprimir el
lavado de activos: “... la calificación de lavado de dinero como un delito
contra la administración pública –es decir, la calificación de un accionar que
tiende a perjudicar, dañar o poner
en peligro la
administración pública o,
más concretamente, la
administración de justicia- se muestra
a todas luces escasa en su determinación, porque este tipo de actividades daña
opone en peligro todo el orden económico y financiero de un país. Es claro que
el lavado de activos (Juan Félix Marteau – Carlos Reggiani, “Del blanqueo de
capitales al lavado de dinero”, La Ley Online, Diciembre 26, 2008) produce modificaciones en
los mercados económicos
y financieros de
un país y
genera graves riesgos para la
estabilidad, habida cuenta de los montos
que se manejan [...] lo cual produce un desequilibrio muy
grande en las
finanzas nacionales de
los países, poniendo
en riesgo su estabilidad. Las acciones de lavado de
activos lesionan el desarrollo económico y la libre competencia: “El principio
de libre competencia se fundamenta en el concepto de confianza, que es uno de
los pilares sobre los cuales descansa la
economía de mercado
y el
desarrollo económico. Pero
el objetivo de
la criminalidad organizada es
infiltrarse en la
economía legal y
lograr mercados monopólicos
que eliminen la libre concurrencia, lo cual es uno de los principales
riesgos de los mercados controlados por
una organización criminal.
Si los gobiernos
no pueden controlar
el lavado de
dinero, estos mecanismos aparentemente legales
controlados por organizaciones criminales
pueden afectar la demanda de dinero, convirtiendo la tasa de
interés y de cambio de los países en vías de desarrollo en altos índices de
volatilidad y causando inflación (Ricardo Pinto - Ophelie Chevalier, “El delito
de lavado de activos como delito autónomo (Normativa de la República Argentina
e Internacional) Análisis de las consecuencias de la autonomía del delito de
lavado de activos: el autor del hecho previo como autor del lavado de dinero y
la acreditación del crimen previo a partir de prueba indiciaria (2002), JA
2002-III-1340). Se trata de un bien jurídico supraindividual o colectivo, cuya
afectación opera en desmedro de la estabilidad, seguridad y desarrollo
económico-financiero formalmente instituido.
-
Sujeto activo:
Este
delito no exige ninguna cualidad en el sujeto activo, por lo que toda persona
puede cometer el delito.
-acciones
típicas:
consiste en transformar bienes
provenientes de un ilícito penal y darle una apariencia lícita. Las acciones
típicas consisten en convertir, transferir, administrar, vender, gravar,
disimular, de cualquier modo poner en circulación.
Significado de los siguientes verbos
típicos:
-Convertir:
convierte quien transforma, cambia,
muda una cosa. La acción supone el cambio de un bien obtenido de la comisión de
un delito por otro de naturaleza distinta.
- Transferir:
transfiere quien cede un bien a un
tercero a cualquier título. La transferencia de la cosa comprende tanto su
transmisión a terceras personas como su traslado de un lugar a otro;
- Administrar:
administra quien tiene el gobierno y
la dirección del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente. El giro
lingüístico, en este caso, abarca tanto el cuidado como el manejo de estos
objetos;
-Vender:
vende quien transmite a otro un bien a
título oneroso;
- Gravar:
grava el bien quien constituye sobre
él un derecho real de garantía (por ejemplo, prenda o hipoteca).
- Disimular:
-disfrazar u ocultar algo, para que
parezca distinto de lo que es;
-Poner en circulación:
Supone la ejecución
de toda forma
de movimiento de
los productos, monedas,
signos de crédito
y, en general, de la riqueza.
La utilización distinta en ambas
convencionales (Convención de Palermo del 2000 y Convención de Viena de 1988)
ha permitido a alguna doctrina a fundar la represión del auto lavado como
conducta distinta del encubrimiento del delito. Así, el “concepto encubrir
implica la acción dirigida a lograr que el crimen cometido o sus consecuencias
queden impunes en cuanto no pueda ser aprehendido el criminal y no pueda ser
secuestrado el botín
obtenido. En cambio
el concepto de
disimular si bien
puede ser entendido
como encubrir se diferencia de éste toda vez que no abarca
únicamente el concepto clásico del delito de encubrimiento, sino la obstrucción
del descubrimiento del origen de una cosa, en el tema en análisis del origen
ilícito de los bienes”, y reafirmar que “en la actualidad se busca redactar las
normas de forma tal que se pueda efectuar un juicio de reproche por el lavado al
autor del hecho previo. Al desaparecer el verbo encubrir no hay razón para
sostener que se esta penando el encubrimiento del delito propio,
toda vez que
no se castiga
el auto encubrimiento sino
la posterior conducta
de disimular” (Pinto
–Chevalier, ob. cit.). Consagra un tipo
penal abierto que
con esta fórmula
pretende abarcar todas
las modalidades de
comisión posibles.
-
objeto material del delito:
lo constituyen los “bienes
provenientes de un ilícito penal. Bienes son los “activos de cualquier tipo,
corporales o incorporales, muebles o raíces,
tangibles o intangibles, y documentos
o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos
sobre dichos activos”. Estos bienes pueden
ser el objeto material del delito precedente -“los bienes originarios”- o ser
un producto derivado de este -“los subrogantes”.
El ilícito penal precedente puede ser
de cualquier naturaleza y gravedad. Se fija un límite cuantitativo como
requisito: la figura establece que el valor de los bienes debe superar la suma
de 300.000 pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre sí. Que se realice “por la reiteración de diversos hechos
vinculados entre sí”, supone receptar legislativamente una
práctica habitual en
el ciclo de
lavado de activos,
consistente en el fraccionamiento de las operaciones a los
efectos de evitar la atención y operatividad de los controles propios de las
operaciones que involucran grandes sumas de dinero.
-
Tipo subjetivo:
delito
doloso con dolo directo que no admite la
culpa. El autor debe saber el origen ilícito de los bienes y, además, tiene que
tener por fin que los bienes adquieran la apariencia de tener un origen lícito.
Es un delito de intención orientado subjetivamente hacia un fin concreto.
-
Consumación y Tentativa:
este
delito se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de
origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la
posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito. Al ser
acciones que son
siempre de resultado,
admite la tentativa,
con las dificultades propias que
derivan de su
carácter de delito
de peligro concreto
y de las
que habitualmente se presentan en orden a la delimitación
entre actos preparatorios y ejecutivos.
-AGRAVANTES
-
la habitualidad:
nuestro Código Penal no contiene
definición al respecto. Para la Real
Academia Española, habitualidad
es la cualidad
de habitual; habitual
es lo que
se hace, padece o
posee con continuación o
por hábito, y
hábito es un
modo especial de
proceder o conducirse adquirido
por repetición de
actos iguales o
semejantes, u originado
por tendencias instintivas. La
idea de habitualidad llevada a la aplicación práctica enfrenta una reñida
convivencia en nuestro sistema penal con dos principios supralegales: el
principio de inocencia indicaría que para someter al autor a la pena agravada
por habitualidad en la realización del hecho, debería requerirse la prueba de
condena firme anterior por delitos de lavado de activos pero, a su vez, si se
toma en cuenta la condena anterior para acreditar la habitualidad, se violaría el
principio non bis in idem.
-
miembro de una asociación o banda:
Formada para la comisión continuada de
hechos de esta naturaleza; remite al artículo 210 del Código Penal que describe
a la asociación ilícita como una organización compuesta por tres o más personas destinada a comete
delitos en forma indeterminada. Son organizaciones que están
asesoradas por profesionales que
obtuvieron los mejores
promedios en las
mejores universidades del mundo; que reclutan su gente entre las
personas más altamente capacitadas; que tienen a su disposición la tecnología
más avanzada para realizar sus operaciones. Y, lo que es más grave [...], nos
encontramos ante organizaciones que no están en contra del sistema, sino que se
hallan dentro de él y lo usan
aprovechando las facilidades que el
contexto legal les da, a partir,
obviamente, de las lagunas que aquél presenta. Se requiere
que la banda
esté formada para
cometer delitos de lavado de
activos con continuidad,
descartando la ejecución de operaciones en forma aislada u ocasional.
-calidad
del autor:
la calidad de funcionario público del
autor, y se equipara al que actúa en ejercicio de una profesión u oficio
reglado por el Estado.
-
Receptación
Se
trata de quien recibe los bienes que provienen de un ilícito penal para
hacerlos aplicar por otro en una operación de lavado de activos. En tal
sentido, constituiría un intento de
tipificación autónoma de un acto preparatorio
de lavado -si es que el valor de los bienes recibidos supera la suma de
300.000 pesos-, en concurso aparente con el delito consumado de algunos tipos
del artículo 277, en particular, con el inciso 1, c.(Será reprimido con prisión
de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO Y FINANCIERO
ARTICULO
303. - ...
1)
Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a
diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor
supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por
la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
2)
La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a)
Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una
asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza;
b)
Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en
ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de
inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el
que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran
habilitación especial.
3)
El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el
fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que
les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de
prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
4)
Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor
será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
5)
Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de
este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión.
(Artículo
incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
-bien
jurídico:
Surge de la voluntad de legislador una
pauta hermenéutica sobre el bien jurídico objeto de protección al reprimir el
lavado de activos: “... la calificación de lavado de dinero como un delito
contra la administración pública –es decir, la calificación de un accionar que
tiende a perjudicar, dañar o poner
en peligro la
administración pública o,
más concretamente, la
administración de justicia- se
muestra a todas luces escasa en su determinación, porque este tipo de
actividades daña opone en peligro todo el orden económico y financiero de un
país. Es claro que el lavado de activos (Juan Félix Marteau – Carlos Reggiani,
“Del blanqueo de capitales al lavado de dinero”, La Ley Online, Diciembre 26,
2008) produce modificaciones en
los mercados económicos
y financieros de
un país y
genera graves riesgos para la
estabilidad, habida cuenta de los montos
que se manejan [...] lo cual produce un desequilibrio muy
grande en las
finanzas nacionales de
los países, poniendo
en riesgo su estabilidad. Las acciones de lavado de activos
lesionan el desarrollo económico y la libre competencia: “El principio de libre
competencia se fundamenta en el concepto de confianza, que es uno de los
pilares sobre los cuales descansa la
economía de mercado
y el desarrollo
económico. Pero el
objetivo de la criminalidad organizada
es infiltrarse en
la economía legal
y lograr mercados
monopólicos que eliminen la
libre concurrencia, lo cual es uno de los principales riesgos de los mercados
controlados por una organización criminal.
Si los gobiernos
no pueden controlar
el lavado de
dinero, estos mecanismos aparentemente legales
controlados por organizaciones criminales
pueden afectar la demanda de dinero, convirtiendo la tasa
de interés y de cambio de los países en vías de desarrollo en altos índices de
volatilidad y causando inflación (Ricardo Pinto - Ophelie Chevalier, “El delito
de lavado de activos como delito autónomo (Normativa de la República Argentina
e Internacional) Análisis de las consecuencias de la autonomía del delito de
lavado de activos: el autor del hecho previo como autor del lavado de dinero y
la acreditación del crimen previo a partir de prueba indiciaria (2002), JA
2002-III-1340). Se trata de un bien jurídico supraindividual o colectivo, cuya
afectación opera en desmedro de la estabilidad, seguridad y desarrollo
económico-financiero formalmente instituido.
-
Sujeto activo:
Este
delito no exige ninguna cualidad en el sujeto activo, por lo que toda persona
puede cometer el delito.
-acciones
típicas:
consiste en transformar bienes
provenientes de un ilícito penal y darle una apariencia lícita. Las acciones
típicas consisten en convertir, transferir, administrar, vender, gravar,
disimular, de cualquier modo poner en circulación.
Significado de los siguientes verbos
típicos:
-Convertir:
convierte quien transforma, cambia,
muda una cosa. La acción supone el cambio de un bien obtenido de la comisión de
un delito por otro de naturaleza distinta.
- Transferir:
transfiere quien cede un bien a un
tercero a cualquier título. La transferencia de la cosa comprende tanto su
transmisión a terceras personas como su traslado de un lugar a otro;
- Administrar:
administra quien tiene el gobierno y
la dirección del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente. El giro
lingüístico, en este caso, abarca tanto el cuidado como el manejo de estos
objetos;
-Vender:
vende quien transmite a otro un bien a
título oneroso;
- Gravar:
grava el bien quien constituye sobre
él un derecho real de garantía (por ejemplo, prenda o hipoteca).
- Disimular:
-disfrazar u ocultar algo, para que
parezca distinto de lo que es;
-Poner en circulación:
Supone la ejecución
de toda forma
de movimiento de
los productos, monedas,
signos de crédito
y, en general, de la riqueza.
La utilización distinta en ambas convencionales
(Convención de Palermo del 2000 y Convención de Viena de 1988) ha permitido a
alguna doctrina a fundar la represión del auto lavado como conducta distinta
del encubrimiento del delito. Así, el “concepto encubrir implica la acción
dirigida a lograr que el crimen cometido o sus consecuencias queden impunes en
cuanto no pueda ser aprehendido el criminal y no pueda ser secuestrado el
botín obtenido. En
cambio el concepto
de disimular si
bien puede ser
entendido como encubrir
se diferencia de éste toda vez que no abarca únicamente el concepto
clásico del delito de encubrimiento, sino la obstrucción del descubrimiento del
origen de una cosa, en el tema en análisis del origen ilícito de los bienes”, y
reafirmar que “en la actualidad se busca redactar las normas de forma tal que
se pueda efectuar un juicio de reproche por el lavado al autor del hecho
previo. Al desaparecer el verbo encubrir no hay razón para sostener que se esta
penando el encubrimiento del delito
propio, toda vez
que no se
castiga el auto
encubrimiento sino la
posterior conducta de
disimular” (Pinto –Chevalier, ob. cit.). Consagra un tipo penal
abierto que con
esta fórmula pretende
abarcar todas las
modalidades de comisión posibles.
-
objeto material del delito:
lo constituyen los “bienes
provenientes de un ilícito penal. Bienes son los “activos de cualquier tipo,
corporales o incorporales, muebles o raíces,
tangibles o intangibles, y documentos
o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos
sobre dichos activos”. Estos bienes
pueden ser el objeto material del delito precedente -“los bienes
originarios”- o ser un producto derivado de este -“los subrogantes”.
El ilícito penal precedente puede ser
de cualquier naturaleza y gravedad. Se fija un límite cuantitativo como
requisito: la figura establece que el valor de los bienes debe superar la suma
de 300.000 pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre sí. Que se realice “por la reiteración de diversos hechos
vinculados entre sí”, supone receptar legislativamente una
práctica habitual en
el ciclo de
lavado de activos,
consistente en el fraccionamiento de las operaciones a los
efectos de evitar la atención y operatividad de los controles propios de las
operaciones que involucran grandes sumas de dinero.
-
Tipo subjetivo:
delito
doloso con dolo directo que no admite la
culpa. El autor debe saber el origen ilícito de los bienes y, además, tiene que
tener por fin que los bienes adquieran la apariencia de tener un origen lícito.
Es un delito de intención orientado subjetivamente hacia un fin concreto.
-
Consumación y Tentativa:
este
delito se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de
origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la
posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito. Al ser
acciones que son
siempre de resultado,
admite la tentativa,
con las dificultades propias que
derivan de su
carácter de delito
de peligro concreto
y de las
que habitualmente se presentan en orden a la delimitación
entre actos preparatorios y ejecutivos.
-AGRAVANTES
-
la habitualidad:
nuestro Código Penal no contiene
definición al respecto. Para la Real
Academia Española, habitualidad
es la cualidad
de habitual; habitual
es lo que
se hace, padece o
posee con continuación o
por hábito, y
hábito es un
modo especial de
proceder o conducirse adquirido
por repetición de
actos iguales o
semejantes, u originado
por tendencias instintivas. La
idea de habitualidad llevada a la aplicación práctica enfrenta una reñida
convivencia en nuestro sistema penal con dos principios supralegales: el
principio de inocencia indicaría que para someter al autor a la pena agravada
por habitualidad en la realización del hecho, debería requerirse la prueba de
condena firme anterior por delitos de lavado de activos pero, a su vez, si se
toma en cuenta la condena anterior para
acreditar la habitualidad, se violaría el principio non bis in idem.
-
miembro de una asociación o banda:
Formada para la comisión continuada de
hechos de esta naturaleza; remite al artículo 210 del Código Penal que describe
a la asociación ilícita como una organización compuesta por tres o más personas destinada a comete
delitos en forma indeterminada. Son organizaciones que están
asesoradas por profesionales que
obtuvieron los mejores
promedios en las
mejores universidades del mundo; que reclutan su gente entre las
personas más altamente capacitadas; que tienen a su disposición la tecnología
más avanzada para realizar sus operaciones. Y, lo que es más grave [...], nos
encontramos ante organizaciones que no están en contra del sistema, sino que se
hallan dentro de él y lo usan
aprovechando las facilidades que el
contexto legal les da, a partir,
obviamente, de las lagunas que aquél presenta. Se requiere
que la banda
esté formada para
cometer delitos de
lavado de activos
con continuidad, descartando la ejecución de operaciones en forma
aislada u ocasional.
-calidad
del autor:
la calidad de funcionario público del
autor, y se equipara al que actúa en ejercicio de una profesión u oficio
reglado por el Estado.
-
Receptación
Se
trata de quien recibe los bienes que provienen de un ilícito penal para
hacerlos aplicar por otro en una operación de lavado de activos. En tal
sentido, constituiría un intento de
tipificación autónoma de un acto preparatorio
de lavado -si es que el valor de los bienes recibidos supera la suma de
300.000 pesos-, en concurso aparente con el delito consumado de algunos tipos
del artículo 277, en particular, con el inciso 1, c
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO
Y FINANCIERO
ARTICULO
303. - ...
1)
Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a
diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor
supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por
la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
2)
La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a)
Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una
asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza;
b)
Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en
ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de
inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el
que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran
habilitación especial.
3)
El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el
fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que
les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de
prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
4)
Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor
será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
5)
Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de
este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión.
(Artículo
incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
-bien
jurídico:
Surge de la voluntad de legislador una
pauta hermenéutica sobre el bien jurídico objeto de protección al reprimir el
lavado de activos: “... la calificación de lavado de dinero como un delito
contra la administración pública –es decir, la calificación de un accionar que
tiende a perjudicar, dañar o poner
en peligro la
administración pública o,
más concretamente, la administración de justicia- se muestra a todas luces escasa
en su determinación, porque este tipo de actividades daña opone en peligro todo
el orden económico y financiero de un país. Es claro que el lavado de activos
(Juan Félix Marteau – Carlos Reggiani, “Del blanqueo de capitales al lavado de
dinero”, La Ley Online, Diciembre 26, 2008) produce modificaciones en
los mercados económicos
y financieros de
un país y
genera graves riesgos para la
estabilidad, habida cuenta de los montos
que se manejan [...] lo cual produce un desequilibrio muy
grande en las
finanzas nacionales de
los países, poniendo
en riesgo su estabilidad. Las acciones de lavado de
activos lesionan el desarrollo económico y la libre competencia: “El principio
de libre competencia se fundamenta en el concepto de confianza, que es uno de
los pilares sobre los cuales
descansa la economía
de mercado y
el desarrollo económico.
Pero el objetivo
de la criminalidad organizada
es infiltrarse en
la economía legal
y lograr mercados
monopólicos que eliminen la
libre concurrencia, lo cual es uno de los principales riesgos de los mercados
controlados por una organización criminal.
Si los gobiernos
no pueden controlar
el lavado de
dinero, estos mecanismos aparentemente legales
controlados por organizaciones criminales
pueden afectar la demanda de dinero, convirtiendo la tasa
de interés y de cambio de los países en vías de desarrollo en altos índices de
volatilidad y causando inflación (Ricardo Pinto - Ophelie Chevalier, “El delito
de lavado de activos como delito autónomo (Normativa de la República Argentina
e Internacional) Análisis de las consecuencias de la autonomía del delito de
lavado de activos: el autor del hecho previo como autor del lavado de dinero y
la acreditación del crimen previo a partir de prueba indiciaria (2002), JA
2002-III-1340). Se trata de un bien jurídico supraindividual o colectivo, cuya
afectación opera en desmedro de la estabilidad, seguridad y desarrollo
económico-financiero formalmente instituido.
-
Sujeto activo:
Este
delito no exige ninguna cualidad en el sujeto activo, por lo que toda persona
puede cometer el delito.
-acciones
típicas:
consiste en transformar bienes
provenientes de un ilícito penal y darle una apariencia lícita. Las acciones
típicas consisten en convertir, transferir, administrar, vender, gravar,
disimular, de cualquier modo poner en circulación.
Significado de los siguientes verbos
típicos:
-Convertir:
convierte quien transforma, cambia,
muda una cosa. La acción supone el cambio de un bien obtenido de la comisión de
un delito por otro de naturaleza distinta.
- Transferir:
transfiere quien cede un bien a un
tercero a cualquier título. La transferencia de la cosa comprende tanto su
transmisión a terceras personas como su traslado de un lugar a otro;
- Administrar:
administra quien tiene el gobierno y
la dirección del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente. El giro
lingüístico, en este caso, abarca tanto el cuidado como el manejo de estos
objetos;
-Vender:
vende quien transmite a otro un bien a
título oneroso;
- Gravar:
grava el bien quien constituye sobre
él un derecho real de garantía (por ejemplo, prenda o hipoteca).
- Disimular:
-disfrazar u ocultar algo, para que
parezca distinto de lo que es;
-Poner en circulación:
Supone la ejecución
de toda forma
de movimiento de
los productos, monedas,
signos de crédito
y, en general, de la riqueza.
La utilización distinta en ambas
convencionales (Convención de Palermo del 2000 y Convención de Viena de 1988)
ha permitido a alguna doctrina a fundar la represión del auto lavado como
conducta distinta del encubrimiento del delito. Así, el “concepto encubrir
implica la acción dirigida a lograr que el crimen cometido o sus consecuencias
queden impunes en cuanto no pueda ser aprehendido el criminal y no pueda ser
secuestrado el botín
obtenido. En cambio
el concepto de
disimular si bien
puede ser entendido
como encubrir se diferencia de éste toda vez que no abarca
únicamente el concepto clásico del delito de encubrimiento, sino la obstrucción
del descubrimiento del origen de una cosa, en el tema en análisis del origen
ilícito de los bienes”, y reafirmar que “en la actualidad se busca redactar las
normas de forma tal que se pueda efectuar un juicio de reproche por el lavado
al autor del hecho previo. Al desaparecer el verbo encubrir no hay razón para
sostener que se esta penando el encubrimiento del delito propio,
toda vez que
no se castiga
el auto encubrimiento sino
la posterior conducta
de disimular” (Pinto
–Chevalier, ob. cit.). Consagra un tipo
penal abierto que
con esta fórmula
pretende abarcar todas
las modalidades de
comisión posibles.
-
objeto material del delito:
lo constituyen los “bienes
provenientes de un ilícito penal. Bienes son los “activos de cualquier tipo,
corporales o incorporales, muebles o raíces,
tangibles o intangibles, y documentos
o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos
sobre dichos activos”. Estos bienes
pueden ser el objeto material del delito precedente -“los bienes
originarios”- o ser un producto derivado de este -“los subrogantes”.
El ilícito penal precedente puede ser
de cualquier naturaleza y gravedad. Se fija un límite cuantitativo como
requisito: la figura establece que el valor de los bienes debe superar la suma
de 300.000 pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre sí. Que se realice “por la reiteración de diversos hechos
vinculados entre sí”, supone receptar legislativamente una
práctica habitual en
el ciclo de
lavado de activos,
consistente en el fraccionamiento de las operaciones a los
efectos de evitar la atención y operatividad de los controles propios de las
operaciones que involucran grandes sumas de dinero.
-
Tipo subjetivo:
delito
doloso con dolo directo que no admite la
culpa. El autor debe saber el origen ilícito de los bienes y, además, tiene que
tener por fin que los bienes adquieran la apariencia de tener un origen lícito.
Es un delito de intención orientado subjetivamente hacia un fin concreto.
-
Consumación y Tentativa:
este
delito se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de
origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la
posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito. Al ser
acciones que son
siempre de resultado,
admite la tentativa,
con las dificultades propias que
derivan de su
carácter de delito
de peligro concreto
y de las
que habitualmente se presentan en orden a la delimitación
entre actos preparatorios y ejecutivos.
-AGRAVANTES
-
la habitualidad:
nuestro Código Penal no contiene
definición al respecto. Para la Real
Academia Española, habitualidad
es la cualidad
de habitual; habitual
es lo que
se hace, padece
o posee con
continuación o por
hábito, y hábito
es un modo
especial de proceder
o conducirse adquirido por
repetición de actos
iguales o semejantes,
u originado por
tendencias instintivas. La idea de habitualidad llevada a la aplicación
práctica enfrenta una reñida convivencia en nuestro sistema penal con dos
principios supralegales: el principio de inocencia indicaría que para someter
al autor a la pena agravada por habitualidad en la realización del hecho,
debería requerirse la prueba de condena firme anterior por delitos de lavado de
activos pero, a su vez, si se toma en cuenta la condena anterior para acreditar la habitualidad, se violaría el
principio non bis in idem.
-
miembro de una asociación o banda:
Formada para la comisión continuada de
hechos de esta naturaleza; remite al artículo 210 del Código Penal que describe
a la asociación ilícita como una organización compuesta por tres o más personas destinada a comete
delitos en forma indeterminada. Son organizaciones que están
asesoradas por profesionales que
obtuvieron los mejores
promedios en las
mejores universidades del mundo; que reclutan su gente entre las
personas más altamente capacitadas; que tienen a su disposición la tecnología
más avanzada para realizar sus operaciones. Y, lo que es más grave [...], nos
encontramos ante organizaciones que no están en contra del sistema, sino que se
hallan dentro de él y lo usan
aprovechando las facilidades que el
contexto legal les da, a partir,
obviamente, de las lagunas que aquél presenta. Se requiere
que la banda
esté formada para
cometer delitos de
lavado de activos
con continuidad, descartando la ejecución de operaciones en forma
aislada u ocasional.
-calidad
del autor:
la calidad de funcionario público del
autor, y se equipara al que actúa en ejercicio de una profesión u oficio
reglado por el Estado.
Se trata de quien recibe los bienes
que provienen de un ilícito penal para hacerlos aplicar por otro en una
operación de lavado de activos. En tal sentido, constituiría un intento de tipificación autónoma de un acto
preparatorio de lavado -si es que el
valor de los bienes recibidos supera la suma de 300.000 pesos-, en concurso aparente
con el delito consumado de algunos tipos del artículo 277, en particular, con
el inciso 1, c.(Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el
que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera
participado: [...] Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos
provenientes de un delito...), que ni siquiera requiere de la finalidad
específica.
-figura
atenuada:
Con
respecto a este
supuesto, la ley
26.683 también sustituyo
la remisión a
“reglas del artículo 277” que
preveía el artículo 278, disponiendo, en forma directa, la misma escala penal
de 6 meses a 3 años de prisión, si el valor de los bienes de la operación de
lavado no supere la suma de300.000 pesos, introduciendo de esta manera la
figura atenuada de lavado de activos.
La norma es incongruente con
la idea del
lavado de activos
como delito del
crimen organizado que atenta contra el orden económico y financiero.
La cuantía de las operaciones de lavado
de activos –más allá de la valoración que se haga sobre la suficiencia o
insuficiencia del monto fijado para su configuración- es un umbral a partir del
cual pueda valorarse
la posible afectación
concreta del bien
jurídico. Cuesta imaginar
cómo una operación financiera de
10.000 pesos pueda lesionar el orden económico y financiero.
-
extraterritorialidad:
Consagra la
extensión del principio
de extraterritorialidad de
la ley penal,
fundada en el carácter transnacional de estos delitos y
en el marco internacional de ayuda mutua. Si
bien, la norma
encuentra justificación lógica,
puede ser fuente
de conflictos de competencia y, asimismo, considerada
transgresora del principio non bis in ídem.
-
las objeciones constitucionales:
serían: “en primer lugar, la que tiene
que ver con la sanción
de los actos
posteriores copenados en
la ilicitud principal.
Vale decir, junto
a lasanción de un hecho ilícito
se castigan todos los actos que, con posterioridad a la consumación, loúnico
que hacen es agotar la conducta precedente. A modo ilustrativo, con la punición
del acto delrobo está implícito todo lo que ulteriormente haga el autor con el
objeto sustraído, y no se lo volveráa
penar por otro
delito porque, por
ejemplo, haya destruido
la cosa. A
nadie se le
ocurriríacondenarlo por el delito de robo (art. 164 del Código Penal)
más el de daño (art. 184 del CódigoPenal), ya que la primera sanción punitiva
contiene la previsión absoluta de las etapas posteriores.De esta manera, se
estaría sancionando al autor dos veces por el mismo hecho, en contraposición a
lagarantía constitucional que impide el doble juzgamiento y la doble imposición
penal por un mismohecho delictivo. En segundo lugar, la objeción constitucional
se enmarca dentro de la invalidez deamenazar
con una nueva respuesta punitiva
a quien trata de evitar que lo
descubran en la previacomisión
delictiva, o en
usufructuar el producto
del ilícito perpetrado,
pues, de tal
modo, se locolocaría en una situación en la cual se
lo estaría obligando a declarar contra sí mismo, ya que, de locontrario,
cualquier operación con el producto obtenido por el acto delictivo previo
implicaría unanueva actividad ilícita atrapada en esta norma penal (Alejandro
Tazza, “El nuevo tipo penal de legitimación de activos”, EDLA, Nº 12 (2011-B)).
-penalidad:
-prisión de tres (3) a diez (10) años
y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación (inc 1) valor
supere $300.000
- será aumentada en un tercio del
máximo y en la mitad del mínimo de la pena del inc 1 (inc 2 a) y b)
- prisión de seis (6) meses a tres (3)
años (inc 3)
- prisión de seis (6) meses a tres (3)
años cuando valor no supere $300.000.
CONSIDERACIONES
SOBRE LA PREVENCIÓN Y PERSECUCIÓN PENAL DEL DELITO DE LAVADO DE BIENES
Los dispositivos de prevención:
Es
percepción extendida y, diríamos, naturalizada, que la prevención del delito es
una tarea de índole policial; en concreto, de aquellos aspectos del poder de
policía asociados con las fuerzas de seguridad. Las fuerzas policiales, cuyo
objeto primario es brindar seguridad a los ciudadanos, es así percibida como el
sistema de prevención por antonomasia. Este tipo de fuerzas suelen mostrar todo
su potencial en el espacio público o, en su defecto, en aquellos eventos que,
habiendo ocurrido en el espacio privado, trascienden de uno u otro modo a la
esfera pública, permitiendo su detección.
Ahora
bien, existe otro ámbito donde este sistema de detección de delitos no muestra
similar eficiencia: nos referimos, en concreto, al entorno institucional -u
organizacional- público y privado. El institucional es un ámbito complejo,
donde opera un sinnúmero de dispositivos de control, de carácter
administrativo: entes reguladores, auditores, impositivos, habilitadores,
registrales, etcétera. Todos estos dispositivos, de algún u otro modo, pueden
-o deben, en ciertos casos- informar de la existencia de un eventual delito,
mas ello será un efecto accesorio, distinto del cometido específico de su
actividad.
En
el caso del lavado de bienes, el legislador se inclinó por crear en la esfera
administrativa un dispositivo específicamente orientado a la detección de este
tipo de delitos: a diferencia de los anteriores, y aunque tiene otras funciones
adicionales, la detección de delitos es su cometido principal.
Es
usual que en el mundo de las finanzas y de la economía, la prevención
administrativa (estatal y pública) muestre cierta tendencia a generar
estructuras aisladas, de proporciones acotadas, integrada en parte por actores
del propio sector privado: esto ocurría hace tiempo en Argentina con el régimen
penal cambiario (Ley 19.359 de 1971), y es lo que ocurrió, a partir de la Ley
25.246, con el lavado de bienes y, posteriormente, con la financiación del
terrorismo.
La
prevención mudó así del espacio público al privado, de la flagrancia del delito
precedente al afloramiento de fondos, de las agencias policiales a las
administrativas, y de los funcionarios, mayoritariamente, a los particulares.
En
resumidas cuentas puede decirse que el procedimiento de detección opera, dentro
de este sistema, en dos fases, combinando la actuación de sujetos privados y
públicos en lo que se ha denominado "sistema de filtros": en la
primera línea se ubican, esencialmente, actores del sector privado con
intervención directa en las transacciones comerciales y financieras usualmente
utilizadas para legitimar activos o encubrir actos de financiación del
terrorismo, quienes tienen a su cargo la tarea de informar operaciones
sospechosas; la segunda línea, a cargo de la administración (Unidad de
Información Financiera), es la encargada de realizar una actuación preliminar
en vista de dar intervención o no al Ministerio Público Fiscal.
Inicialmente
la unidad fue diseñada -y ejecutada- como un órgano pasivo, cuya actuación era
esencialmente promovida por los sujetos obligados a informar operaciones
sospechosas o por los requerimientos internacionales de colaboración. Con el
tiempo, la uif fue ensanchando sus atribuciones y el perfil proactivo propio de
la actividad preventiva, merced a una mayor capacidad para acceder y
entrecruzar información, como también de abrirse hacia otras fuentes de
insumos.
La
configuración de este dispositivo en particular, y los problemas lógicos de
involucrar en él al sector privado mejor posicionado para cometer delitos,
escapan a los objetivos de este trabajo. 27 En el derecho comparado, y del
mismo modo en Argentina, no se trata de una vía de insumos que haya provisto a
la administración de justicia de un caudal de investigaciones relevantes que
devinieran a la postre en una respuesta efectiva.
La
dificultad de proceder de atrás hacia adelante (desde el afloramiento del
capital al delito precedente) fue allanada, así, mediante la amplificación del
tipo: ahora, cualquier detección policial de un delito, si se aplicó su
producto, admite la posibilidad de una doble imputación. La punición del
autolavado permite actuar sobre casos detectados por fuera del sistema de
"filtro", en una suerte de retorno al paradigma general de prevención
policial.
La
detección del lavado a partir del ilícito de origen, torna a su vez esperable
el incremento de condenas en delitos marginales y de mayor vulnerabilidad
frente a la acción de las distintas fuerzas de prevención, 28 en particular de
entornos donde el derecho penal queda subsumido en la agenda de seguridad; 29
según las estadísticas comparadas, incluyendo las de Argentina, las sentencias
se originan, en gran parte, de esta forma.
De
otro lado, dado que en la prueba del lavado suele reinar el sistema indiciario
y de exclusión de contextos alternativos (probar lo que no es, inferir lo que
es), será más fácil acreditar este delito cuando un desocupado realiza el
producto en un bien suntuario que cuando lo hace una persona dedicada a
operaciones comerciales a escala, que detenta un capital lícito elevado y variado.
Así,
y como suele ocurrir con demasiada frecuencia, el sistema penal terminaría por
responder a las tensiones (en este caso, cumplir lo acordado con el gafi para
evitar sanciones) por la línea de menor tensión: un nuevo ejemplo de los
complejos y variados mecanismos que conducen a la conocida selectividad penal.
-
Los dispositivos de persecución
Los
órganos de persecución sufrieron un planeamiento similar al recién referido:
frente a una persecución penal difundida (todos los fiscales de una misma
competencia) se priorizó la concentración en estructuras especializadas. En la
mayor parte de los ministerios públicos, esta concentración también comprende
la tarea de investigación: la averiguación de lo ocurrido suele estar
depositada bien en una estructura interna centralizada (área de investigación o
"policía judicial"), bien, directamente, en la agencia policial.
Argentina
posee en este punto una tradición institucional que ha permitido ensayar
estrategias distintas. De un lado, la potestad exclusiva que posee la
administración de justicia sobre la investigación de hechos delictivos, donde
las fuerzas policiales actúan, en caso necesario, como sus auxiliares; de otro
lado, las dimensiones y estructura descentralizada de su Ministerio Público,
heredero directo del "sistema espejo" del Poder Judicial.
Ese
doble legado ha permitido que el Ministerio Público argentino pueda combinar
una apreciable capacidad y entrenamiento en investigaciones, con un alto grado
de descentralización interna: en este último punto, la institución se encuentra
integrada por un elevado número de magistrados, elegidos por concurso y
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, quienes intervienen
conforme a un sistema preestablecido de distribución de casos por turnos. Una
vez que toman conocimiento de un caso, los fiscales no pueden ser apartados ni
desplazados de su cargo ni recibir instrucciones especiales por parte de
fiscales de mayor jerarquía.
La
confluencia de esta tradición con la necesidad de especialización es la que ha
derivado, en Argentina, en una estrategia de refuerzo de la capacidad de
investigación especializada sin desplazamiento del fiscal del caso: las
unidades centrales, procuradurías y programas operan así proactivamente sobre
el campo general de su competencia, pero a pedido del fiscal en casos
concretos, auxiliándonos o acompañándolos en la procuración y litigio.
A
partir de diciembre de 2012, esto es, luego de sancionada la modificación del
tipo delictivo, se introdujeron nuevos cambios en la ingeniería institucional
del Ministerio Público Fiscal, destinados a aplicar mejores recursos a los
ilícitos de mayor impacto, entre los que se cuentan los de "cuello
blanco".
Estas
nuevas estructuras, en sus primeros pasos, han permitido avanzar en casos de
lavado estructural, como la utilización de un banco internacional que brindaba
servicios sistemáticos de lavado (desde el paradigma del "cuello
blanco"), o sobre estructuras marginales, como la circulación de dinero de
la explotación sexual de personas (desde el paradigma del "crimen
organizado"); estas investigaciones complejas se están abordando hoy día
en mejores condiciones, merced a los cambios introducidos en los dispositivos
materiales de investigación y litigio.
El
abordaje de la ingeniería y arreglos institucionales (organización y manejo de
información) excede los alcances de este trabajo, pero queremos rescatar la
importancia de este nivel: fracasos y éxitos dependen, en mayor medida, de la
configuración de los dispositivos institucionales de administración y ejercicio
de poder que de la reforma sucesiva de los tipos delictivos, que es lo que
suele verificarse en múltiples ejemplos de derecho comparado. (El delito de
lavado de bienes originados en un ilícito penal en la legislación argentina: aspectos
dogmáticos y orgánicos Dr. Omar Gabriel Orsi Profesor de Derecho procesal penal
en la Universidad Argentina de la Empresa (oorsi@mpf.gov.ar).
Rev. IUS vol.9 no.35 Puebla ene./jun. 2015).
Responsabilidad penal de las
personas jurídicas
-ARTICULO
304. - Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente
hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de
una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes
sanciones conjunta o alternativamente:
1.
Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.
2.
Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de
diez (10) años.
3.
Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o
servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que
en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
4.
Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la
comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la
entidad.
5.
Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6.
Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona
jurídica.
Para
graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de
reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad
de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero
involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica.
Cuando
fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una
obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones
previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
(Artículo
incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
-un
poco de historia:
Históricamente se considera al Papa
Inocencio IV como el primer teórico de la doctrina societas delinquere non
potest, cuando en el Concilio de Lyon de 1245 defendió la tesis de que la
universitas (el ente colectivo) a diferencia de los singuli, no tendría
capacidad para cometer delitos y por lo tanto no sería posible la excomunión de
ella. Pero se impuso la tesis contraria, que sostenía la responsabilidad penal
de las corporaciones. Cabe aclarar que esta discusión se dio en el marco de la
lucha de poderes e intereses entre los príncipes, la Iglesia y las
corporaciones (ciudades, órdenes religiosas, gremios). Por eso, durante toda la
Edad Media, la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituyó la
regla general mientras que la “teoría de la ficción” de los romanistas que
fundamentaba el societas delinquere non potest constituía doctrina minoritaria.
A principios del Siglo XIX empieza a desaparecer la responsabilidad penal de
los entes colectivos de las leyes penales. Razones de ello han sido: la
consolidación del poder en manos del monarca, hacía que no fuera necesario el
poder penal contra las personas jurídicas y por la teoría de la ficción fue
sostenida y acogida con facilidad en toda Europa; el triunfo de la Revolución
Francesa y la exportación del sistema legal a través de las conquistas
napoleónicas, colocaron a la culpabilidad individual en el centro de la
imputación penal y crearon nuevas formas de responsabilidad y concentraron su
tratamiento en otras áreas del derecho, como el Civil o el Administrativo. A
partir de allí, cuando se producían perjuicios sensibles a la sociedad, el
Derecho Penal estaba abocado al castigo de los individuos y el Derecho Civil se
ocupaba de las indemnizaciones por los daños ocasionados. La ciencia penal
retoma la antigua tesis de la ficción. Savigny fue uno de los que se encargó de
difundirla, Teoría de la Ficción según la cual “la persona ideal no es sino una
ficción jurídica, y como tal no puede servir de soporte sustancial a una
auténtica responsabilidad punitiva. Sólo puede recaer en los auténticos
responsables del
delito, estos son los hombres que se
encuentran detrás de la persona jurídica.” (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal –
Parte General, 5ª ed., Barcelona, Reppertor, 1998, pag. 170). Así, los delitos
que puedan ser imputados a la persona jurídica han de ser siempre cometidos por
sus miembros y cualquier interpretación al contrario de esto, viola el
principio que exige la identidad entre delincuente y condenado. Si, pues, el
jefe de una corporación comete fraude en el ejercicio de sus funciones, él sólo
es responsable por el dolo; pero la caja de la corporación debe restituir la
suma con que el fraude la hubiera enriquecido. Las personas jurídicas deben
someterse a esas multas del proceso judicial, si quieren participar de los
beneficios de un proceso…” (Nota al art. 43 por Vélez Sarsfield). durante todo
el Siglo XX predominó la tesis de la irresponsabilidad. Un primero llamado de
atención en la dirección contraria provino desde la Criminología, que había
enfocado su análisis de la etiología del delito en el “delincuente”, buscado
explicación en ciertas características individuales propias de personas de las
llamadas clases sociales bajas, que era la que tradicionalmente cometía los
llamados delitos violentos. Cuando el interés se orientó ya no hacia la
persona, sino hacia el acto, entró a hablarse del “perjuicio social” y, con
éste, los delitos correspondientes así como los sujetos implicados en ellos.
Así las investigaciones criminológicas de la última década del Siglo XX
impulsadas por Sutherland, han dedicado especial interés a los delitos
económicos, haciendo su aparición el Derecho Penal Económico. Por la inevitable
interrelación existente el Derecho Penal y el extrapenal (otros derechos
vinculados con temas económicos), resultó inevitable también que se comenzara a
analizar a la “empresa” o “ente colectivo”. Por ello, la Criminología que analiza
el delito económico no puede prescindir de las empresas o personas jurídicas,
las que tienen una actuación decisiva en la vida económica, más importante aún
que la de las personas individuales. En los últimos años el incremento de la
llamada criminalidad organizada, así como la constatación de que una serie de
delitos (lavado de dinero, fraudes tributarios, delitos ambientales, etc.) son
cometidos a través de o con ayuda de o para provecho de empresas. Hoy hay por
lo menos consenso en el sentido de que una posible responsabilidad autónoma
(penal) de la persona jurídica no atentaría contra el "non bis in ídem”;
debido a que ella debe ser distinguida de las personas individuales que actúan
al interior de su seno. También ha quedado claro que ésta debe consistir en una
"responsabilidad acumulativa”; es decir, no debe reemplazar ni oponerse a
la responsabilidad penal de los individuos.
Comparto la opinión del Dr. José Gabriel Herrero Medina respecto de las teorías de la responsabilidad
penal de la persona jurídica en sentido se debe optar por la negativa, ya que
como bien se ha expuesto el sustento de la teoría del delito es la acción y
ésta solamente puede ser realizada por personas físicas, y partiendo de esa
simple premisa, deviene en abstracto todo otro tratamiento atinente a la
culpabilidad, tipicidad, punibilidad, etc. Es innegable la participación de las
personas jurídicas en negocios fraudulentos tanto a nivel nacional como
internacional, pero no podemos perder vista que quien materializa esos hechos criminosos,
es la propia persona humana, ya sea en representación o en beneficio de la
persona jurídica. Asimismo el tratamiento punitivo que pretende el Anteproyecto
de Código corre el riesgo de entendérselo como sobreabundante atento que ya
existen sanciones principalmente
administrativas en contra de las personas de existencia ideal, que se
emparentan con lo que está proyectado (RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Dr. José Gabriel Herrero Medina – Santiago del Estero).
-
Bien jurídico:
En
primer lugar, corresponde señalar que el bien jurídico protegido por el art.
304 del C.P. es el mismo del artículo 303 del código de fondo, toda vez que en
la norma mencionada en primer término no se tipifica un delito autónomo, sino
que se prevén las condiciones requeridas para la aplicación de sanciones
penales a las personas jurídicas por la comisión del delito de lavado de
activos tipificado en el art. 303 del C.P. La uniformidad en cuanto al bien
jurídico protegido en ambas disposiciones se desprende, a su vez, de la
denominación del Título XIII del C.P., incorporado en la Ley 26.683, del cual
forman parte los arts. 303 y 304, el cual indica que lo que se resguarda es el
“Orden económico y financiero” (de la Nación). La legislación argentina pasa a
enrolarse en una corriente doctrinaria que en los últimos veinte años ha ido
ganando espacio, a punto tal que constituye la posición actualmente dominante,
por ejemplo, en la doctrina española (Entre los autores que, en la actualidad,
sostienen que el orden socioeconómico es
el bien jurídico afectado por el delito del
lavado de activos puede citarse a los siguientes: D’ALBORA, Francisco J.
(h): “Lavado de Dinero”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, págs. 18 y 72; PINTO,
Ricardo M. / CHEVALIER, Ophelie: “El delito de lavado de activos como delito
autónomo: normativa de la República Argentina e internacional: análisis de las
consecuencias de la autonomía del delito de lavado de activos”, en
Jurisprudencia Argentina, T. 2002-III, pág. 1350; TAZZA, Alejandro O: “El Encubrimiento
y el Lavado de Activos: su modificación legal”, en Anales de la Legislación
Argentina, T. 2007-A, pág. 1368; CERVINI, Raúl: “Evolución de la legislación
antilavado en el Uruguay: Propósitos e incongruencias”, en AAVV: El delito de
blanqueo de capitales de origen delictivo. Cuestiones dogmáticas y
político-criminales, Alveroni, Córdoba, 2008, pág. 94; DIÉZ RIPOLLÉS, José
Luis: “El blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas. La recepción
de la legislación internacional en el ordenamiento penal español” en Actualidad
Penal, Nº 32, 1994, pág. 609 y ss.; GÓMEZ INIESTA, Carlos: El delito de
blanqueo de capitales en Derecho español, Cedecs, Barcelona, 1996, pág. 34 y
ss.; ZARAGOZA AGUADO, Javier: “El blanqueo de bienes de origen criminal”, en AAVV:
Derecho Penal económico, Manuales de formación continuada, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2001, pág.374 y ss.; CAPARRÓS, Fabián: El delito de
blanqueo de capitales, Kolex, Madrid, 1998, pág. 209 y ss. y este autor en la
presente obra). El concepto de “orden socioeconómico” se vincula,
esencialmente, con la protección de los mecanismos estatales de intervención en
la economía y la tutela de las instituciones básicas que permiten la
producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Se protege la posible
afectación de los mecanismos e instituciones mencionados como consecuencia de
la simulación de operaciones por parte de los lavadores, por ejemplo haciendo
pasar por rentable a una operatoria comercial esencialmente ruinosa. El lavado
de activos es, en efecto, un “delito de acumulación”, al igual que otros tantos
bienes jurídicos colectivos o supraindividuales vinculados a la economía.
Ciertamente, se aprecia que el “orden socioeconómico” guarda estrecha relación
con bienes jurídicos como la “fe pública”, que de igual manera son puestos en
peligro por las infracciones individuales, y afectados directamente por la
proliferación de maniobras ilícitas similares. MUÑOZ CONDE explica que de lo
que se trata no es de proteger la verdad en abstracto, sino la apariencia de
verdad que determinados signos engendran, en cuanto son, al mismo tiempo,
medios probatorios de ella en su sentido más amplio. Y añade que dentro de ese
marco, que es el que genera la seguridad en el tráfico jurídico fiduciario, la
acción falsaria objeto de imputación debe ser, además, destinada a entrar en el
tráfico jurídico (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial
(15ª edición, revisada y puesta al día), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
págs.704/705). Por su parte, DONNA destaca que, precisamente, lo que la
doctrina moderna sobre los “delitos contra la fe pública” ubica como el bien
objeto de tutela es la seguridad del tráfico jurídico. En tal contexto, la
confianza en el tráfico jurídico (fe pública) se presenta como el lado
subjetivo del objeto jurídico protegido, mientras que la seguridad del tráfico
jurídico representa, según parece, su parte objetiva. Dicho de otro modo: si
hay confianza en el tráfico jurídico es porque se garantiza su seguridad (Cfr.
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004, T. IV, pág. 26 ). Cabe señalar que el legislador nacional parece
haber optado por consagrar normativamente la presunción de afectación (o puesta
en peligro) de la economía como otra vía para salvar el problema de la
imposibilidad de probar el daño efectivo al orden socioeconómico respecto de
cada hecho concreto de blanqueo. Ello así, toda vez que del texto del art. 303
del C.P. (al cual remite el art. 304), se desprende que la lesividad de la
conducta se presume (iuris tantum) cuando las operaciones superan el tope de $
300.000, mientras que lo opuesto se presume (iure et de iure) cuando dicha
circunstancia no se verifica.
-
Sujeto activo:
el
legislador, mediante la incorporación del artículo 304 al código de fondo,
efectivamente persiguió (y logró) introducir en ese cuerpo legal la posibilidad
de responsabilizar y sancionar penalmente a las personas jurídicas por la
comisión del delito de lavado de activos. Debe interpretarse el primer párrafo
del art. 304 del C.P., en cuanto establece la aplicabilidad de sanciones a las
personas jurídicas “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo
precedente [esto es, el tipo penal de lavado de activos del art. 303] hubieren
sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de [la]
persona de existencia ideal”. En tal contexto, la inclusión de la fórmula “con
la intervención”, no sólo permite inferir que el legislador ha introducido un
supuesto de responsabilidad penal de las personas jurídicas sino que impide, en
forma definitiva, que la norma sea interpretada en sentido opuesto sin rebasar
el límite que impone el sentido literal posible de los textos empleados en el
artículo. La Ley 26.683 viene a tipificar una actividad delictiva desarrollada
por una persona jurídica, y no una simple extensión de las sanciones a la
sociedad en razón de los delitos cometidos por los integrantes de su órgano de
dirección, como se preveía en el art. 23, inc. 1° (primer y segundo párrafo) de
la Ley 25.246. Esta interpretación es compartida, entre otros autores, por
ABRALDES y TROVATO. . Al respecto, éste último autor explica que el art. 304
del C.P. no traslada la responsabilidad de la persona jurídica a la física, ni
la responsabilidad de ésta a aquélla. Cada uno de los sujetos responderá en
virtud de su propia actuación, sin que su propio hecho sea trasladado, al
momento de aplicar una sanción penal, al otro (Cfr. TROVATO, Gustavo F.: “La
conducta prohibida en el delito de blanqueo…”, cit., pág. 2119). Frente a ello,
ROBIGLIO señala que la referencia que se hace en el art. 304 del C.P. al
concepto de “defecto de organización”, con todo lo que ello involucra, podría
dejar algunas dudas sobre si se pretende atribuir responsabilidad penal a las
personas jurídicas por el hecho propio –y por lo tanto independiente de la de
las personas físicas- o sí se prevé una transferencia bajo ciertas
circunstancias, o se limita a prever circunstancias accesorias. Por la
ubicación de esta referencia en el aspecto del texto relacionado a la
graduación de las penas, la autora citada se inclina por concluir que la figura
instaurada en el art. 304 del C.P. instaura una responsabilidad transferida,
por lo que en todos los casos será necesario para que procedan las sanciones a
la persona jurídica, que se haya determinado la existencia del delito y la
responsabilidad de personas físicas en el mismo (Cfr. ROBIGLIO, Carolina: “El
art. 304 del Cód. Penal: Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en
AAVV: Tratado de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, La Ley,
Buenos Aires, 2012, T. 1, pág. 507). Lo que se requiere, cuanto menos en el
marco del supuesto en el que se responsabiliza al ente colectivo por su
“intervención” en un hecho de lavado de activos, es la previa acreditación de
que se cometió dicho ilícito (lo que conlleva, necesanecesariamente, la
intervención de una persona física), pero no la concreta atribución de
responsabilidad penal a una persona física en particular. Es decir que existe
una relación de accesoriedad entre la responsabilidad de la persona jurídica y
la existencia de un hecho (conducta u omisión) típico y antijurídico atribuible
materialmente a una persona física, sin que haga falta que se haya impuesto una
pena al autor material por dicho hecho (Cfr. BLANCO, Hernán: “La
responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., pág. 28 (énfasis en el
original). De este modo, el art. 304 del C.P. se enrola (en cuanto atañe al
supuesto en que se impone sanción a la persona jurídica por su “intervención”
en un delito) en el modelo de “responsabilidad por el hecho propio”, que no
requiere una identificación de la persona física que actúa (Cfr. SILVA SÁNCHEZ,
Jesús María, Normas y acciones en Derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
pág. 74. Ver, al respecto, Infra § 5). Resumiendo: analizando la forma en que
se desarrollan habitualmente las maniobras de blanqueo, se advierte que –en
realidad- el autor propiamente dicho de dichas conductas sería el
lavador/organizador, que es quien conoce el esquema completo de reciclaje y
dirige a los distintos ejecutores en la realización de las maniobras
individuales que integran el proceso, a través de las tres fases
colocación
estratificación
integración
y hasta arribar al resultado final: la
legitimación de los bienes sometidos al blanqueo. De igual manera, parece claro
que en realidad, lo que hacen los lavadores/ejecutores es colaborar con el
lavador/organizador, en la medida en que hacen un aporte al proceso global
mediante la concreción de las diferentes transacciones que les toca llevar a
cabo. Tal como se encuentra redactado el art. 304 del C.P., queda claro que la
imposición de las sanciones previstas en dicha norma a las personas jurídicas
depende de la efectiva realización de alguno de los hechos contemplados en el
art. 303 del código de fondo. En ese sentido, la responsabilidad de los entes
colectivos es accesoria, ya que si no se concretó una maniobra puntual de
blanqueo (lo cual implica, necesariamente, el concurso de al menos una persona
física), no pueden imponerse las sanciones. Sin embargo, ello no significa que
las consecuencias establecidas en el art. 304 del C.P. sean accesorias de las
penas impuestas a las personas físicas, como así tampoco que los entes
colectivos sean siempre sólo meros partícipes de los delitos cometidos por esas
personas físicas. Por el contrario, si la persona jurídica es un sujeto
obligado y dentro de su ámbito se concreta un hecho de blanqueo propiciado por
su defectuosa organización, entonces será penalmente responsable en carácter de
autora, en paralelo con las personas físicas que también sean objeto de
reproche, las que (si son sujetos obligados) también responderán como autoras.
-
sujeto pasivo “directo”:
es el Estado. Ello así, toda vez que
es el Estado quien establece los mecanismos “de intervención en la economía” y
quien debe tutelar “las instituciones básicas que permiten la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios”, que se ven afectados por la
comisión de hechos de reciclaje. Siendo que es el Estado el que ejerce
fiduciariamente el derecho de intervenir en el campo socioeconómico –para
asegurar sus condiciones de realización, conforme la obligación que le cabe
como Estado social de Derecho- se advierte que es éste el principal afectado
por el fenómeno delictivo del lavado de activos, en tanto atenta especialmente
contra la fijación, por parte de aquél, de determinados umbrales de competencia
leal.
-
Tipo objetivo:
La atribución de responsabilidad a los
entes colectivos en el artículo 304 del C.P. se funda en tres supuestos, estos
se vinculan a la realización de los hechos delictivos reprimidos en el art. 303
del código de fondo, que son:
a) en nombre;
b) con la intervención; o
c) en beneficio de una persona de
existencia ideal.
La inclusión de estos requisitos
permite asegurar que para sancionar penalmente a la persona jurídica debe
existir vinculación entre la empresa y el delito, aspecto que resulta de suma
relevancia para descartar toda eventual interpretación de que se trate de
responsabilidad objetiva. Puede inferirse que los supuestos mencionados supra
son acumulativos, o cuanto menos, que la intervención del ente colectivo
–supuesto b)- es condición sine qua non para que exista responsabilidad de la
persona jurídica, debiendo concurrir con cualquiera de las otras dos
condiciones alternativamente. Entiendo, no obstante, que de la letra del art.
304 del C.P. se desprende que el punto de partida es que cualquier hecho
cometido por una persona física integrante de un ente colectivo respecto del
cual se cumpla al menos uno de los tres elementos requeridos comprometería a la
persona jurídica. En efecto, una recta interpretación del texto legal, en el
cual el legislador incluyó el vocablo “o” entre cada uno de los supuestos
mencionados (“en nombre”, “con la intervención”, “en beneficio”) deja en claro
que los mismos se aplican en forma alternativa, no requiriéndose para la
imposición de sanciones que concurra más de uno, aun cuando, desde luego, en la
práctica dicha concurrencia no sólo es posible sino incluso probable. Es
preciso tener en cuenta que los distintos supuestos previstos en el art. 304
C.P. se vinculan con modelos distintos de responsabilidad de la persona
jurídica. Como es sabido, existen dos grandes sistemas de atribución de
responsabilidad a las personas jurídicas:
-modelo vicarial:
sus postulados pasan por la
“transferencia” de la responsabilidad de la persona física que comete el hecho
delictivo a la persona jurídica a la que se le atribuye, fruto de esa conexión,
el delito.
- el modelo de culpabilidad:
en todas sus variantes, se caracteriza grosso
modo por no depender de la actuación de una persona física, de modo que la
persona jurídica puede ser castigada penalmente sin necesidad de realizar
ninguna transferencia de responsabilidad. (Cfr. ZYSMAN QUIRÓS, Diego:
“Responsabilidad y castigo de las personas jurídicas. Tendencias actuales del
Derecho penal comparado en torno a la autorregulación empresarial”, en AAVV:
Derecho Penal Económico, Marcial Pons, Buenos Aires/Madrid/Barcelona, 2010, T.
1, pág. 646. El autor señala que el modelo de la culpabilidad de empresa es
sustentado actualmente por importantes propuestas doctrinales como las de
HEINE, LAMPE, FISSE y BRAITHWAITE y GÓMEZ JARA. También menciona en nuestro
medio, a la propuesta de BAIGÚN (en su clásico libro La responsabilidad penal
de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), Depalma, Buenos
Aires, 2000) como enrolada, hasta cierto punto, en esta corriente). Cabe destacar, a su vez, que la persona
jurídica utilizada puede ser tanto una sociedad con giro comercial real como
una sociedad de las denominadas “pantalla” o “cáscara”, creada al sólo efecto
de ocultar la verdadera titularidad de los bienes a reciclar. Esto es: en vez
de utilizar como testaferro a una persona física, se usa para dichos menesteres
a una persona jurídica, toda vez que las sociedades comerciales presentan un
mayor atractivo para ello en razón de que la propiedad oculta de las participaciones
sociales (partes de interés, cuotas o acciones) permite una doble titularidad
indirecta que dificulta la investigación sobre la titularidad real . La
posibilidad del uso abusivo de este tipo de sociedades se encuentra
expresamente contemplada en el inc. 4° del art. 304 del C.P. A su vez, los
actos de los gerentes y dependientes autorizados a regir una operación de
comercio (o alguna parte del giro o tráfico de sus principales) comprometen la
responsabilidad de éstos, aunque habrá que ver luego si ese accionar tiene
entidad para generar la aplicación de penas al ente de acuerdo con los
parámetros de atribución de responsabilidad de las personas jurídicas que se
adopten. Al respecto, entiende TIEDEMANN que para delitos cometidos por un
empleado de menor jerarquía talla la responsabilidad del ente cuan do los
órganos y personal directivo y de control violen su deber de vigilancia (Cfr.
TIEDEMANN, Klaus, Derecho penal económico, pág. 237, citado por ROBIGLIO,
Carolina: “El art. 304 del Cód. Penal…”, cit., pág. 476) aspecto que se vincula
directamente con la discusión sobre la atribución de “culpabilidad” al ente
colectivo. De lo expuesto se sigue que el beneficio directo que se extrae del
delito de lavado de activos no es patrimonial en sí mismo, no constituye un
lucro (más bien lo contrario), sino que se traduce en el aseguramiento de un
lucro ya obtenido. Por consiguiente, un hecho de lavado de activos no puede
concretarse, en puridad, “en beneficio” de una persona jurídica a menos que
dicho ente colectivo sea también responsable del delito precedente; es decir,
del delito que originó los bienes a reciclar. Habida cuenta que en la normativa
penal vigente en nuestro país, las personas jurídicas solo podrían ser
responsables de unos pocos delitos (contrabando, evasión impositiva,
infracciones al régimen penal cambiario), podría inferirse que el margen de
aplicación de este último supuesto se encuentra restringido a casos de
autolavado vinculados a ganancias obtenidas por la persona jurídica mediante la
comisión de los delitos mencionados precedentemente. En la práctica, los entes
colectivos también pueden resultar beneficiados (en este caso si
económicamente) como consecuencia de hechos de blanqueo realizados en su seno a
favor de terceras personas. Se advierte que si bien el beneficiario directo (en
el sentido de aseguramiento) de la operatoria de blanqueo es el titular de los
fondos de origen ilícito, la entidad bancaria aparece como un beneficiario
indirecto de la misma, toda vez que obtiene un rédito económico como
consecuencia de haber permitido que se cometiese el delito. De allí que pueda
afirmarse que estas operaciones se llevaron a cabo “en beneficio” de la persona
jurídica (el banco) a fin de habilitar la aplicación de las sanciones previstas
en el art. 304 del C.P. En cuanto a las sanciones que pueden aplicarse a las
personas jurídicas, el art. 304 establece que pueden imponerse (conjunta o
alternativamente) las siguientes:
-Multa
de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.
Esta
multa., que va “de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del
delito”, trasciende en forma ostensible el propósito de reparar el daño causado
(el cual, por otra parte, es casi imposible de estimar cuando se trata de lavado de activos) y se convierte
en un verdadero castigo. la multa es la pena por excelencia en los sistemas de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, no solamente porque los costos
estatales relativos a su ejecución son los menores, sino además porque las empresas
prestan mucha atención al balance entre sus gastos y beneficios, y por tal
motivo las multas correctamente graduadas pueden tener un alto poder disuasorio
(Cfr. ROBIGLIO, Carolina: “El art. 304 del Cód. Penal…”, cit., pág. 490 )
-Suspensión total o parcial de
actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
-Suspensión para participar en
concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier
otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de
diez (10) años.
-Cancelación de la personería cuando
hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos
constituyan la principal actividad de la entidad.
-Pérdida o suspensión de los
beneficios estatales que tuviere.
-Publicación de un extracto de la
sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica:
se advierte que la publicación de un
extracto de la sentencia a costa del ente colectivo infractor aparece como la
sanción más leve, aunque -siguiendo el criterio de la Corte enunciado en el
párrafo precedente- reviste de todos modos carácter penal, toda vez que no
apunta a reparar un daño sino a prevenir la futura violación de disposiciones
penales a través de la acusación de una suerte de “daño reputacional” a la
persona jurídica, obligándole a publicitar la circunstancia de haber sido
condenada por la comisión de un delito. En opinión de MARCONI, esta sanción
tiene una marcada finalidad preventivo general y cierto resabio de pena
difamante.
Pautas para que los jueces tengan en cuenta
a la hora de optar entre las sanciones establecidas en la norma, que vienen a
ser el equivalente para las personas jurídicas de las que se encuentra
previstas en los artículos 40 y 41 del C.P. respecto de las personas físicas
conforme art 304:
-incumplimiento de reglas y
procedimientos internos,
-la omisión de vigilancia sobre la
actividad de los autores y partícipes,
- la extensión del daño causado, el
monto de dinero involucrado en la comisión del delito,
-el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica
de la persona jurídica
Por otra parte, la preocupación del
legislador nacional respecto de la cuestión queda de manifiesto en lo
establecido en el párrafo final del art. 304 del C.P. Ello así, en cuanto
establece que “Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de
la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables
las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4”. Esto es: la suspensión
de la actividad o la cancelación de la personería (En otras jurisdicciones se
han incluido resguardos similares, aunque en normas de menor nivel. Así, por
ejemplo en los Estados Unidos, el Departamento de Justicia ha emitido distintos
documentos reseñando los parámetros que deben tener en cuenta los fiscales a la
hora de perseguir penalmente a
corporaciones, en los que la cuestión del impacto sobre terceros “inocentes”
tiene especial preponderancia. Entre estos documentos se encuentra el
memorándum dictado por el –por entonces- Viceprocurador General (“Deputy
Attorney General”) de ese país, Eric Holder, denominado simplemente como
“Holder memo”, en el cual se destacaba que la persecución de corporaciones
“…permite que el gobierno atienda y se convierta en una fuerza para el cambio
positivo de la cultura corporativa, modifique la conducta de las corporaciones,
y prevenga, descubra y castigue el delito de cuello blanco” (Memorandum from
the Deputy Attorney General to the Component Heads & U.S. Attorneys,
Bringing Criminal Charges Against Corporations”, signed June 16, 1999, obtenido
en; http://federalevidence.com/corporate-prosecution-principles).
Este “principio general”
fue ratificado en memorándums emitidos en 2003 y 2008 por los sucesores de
Holder, conocidos respectivamente como el “Thompson memo” y el “Mc Nulty memo”
(“Memorandum from the Deputy Attorney General to the Heads of Department
Components & U.S. Attorneys, Principles of Federal Prosecution of Business
Organizations”, signed January 20, 2003, obtenido en: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/priorities/privilegewaiver/2003jan20_privwaiv_dojthomp.auth checkdam.pdf (“Thompson Memo”); y “Memorandum from
the Deputy Attorney General to the Heads of Department Components & U.S.
Attorneys, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations”, 2008,
obtenido en: http://www.justice.gov/dag/speeches/2006/mcnulty_memo.pdf
(“McNulty Memo”). Los memorandums citados
consignaban,entre los factores a tener en cuenta para determinar la procedencia
de perseguir a una corporación, “La naturaleza y seriedad de la infracción, incluyendo el riesgo de
daño para el público” y la “…persistencia de las infracciones dentro de la
compañía, incluyendo la complicidad o anuencia por parte de los directivos”,
aspectos que guardan relación con los mencionados en el art. 304 del C.P.
Finalmente, los memorándums recomiendan a los fiscales tomar en consideración
las “Consecuencias colaterales, incluyendo el daño desproporcionado a los
accionistas y empleados no culpables”). Por consiguiente, cabe concluir que las
sanciones previstas en la norma en estudio solo pueden aplicarse a personas
jurídicas que hayan intervenido de alguna manera en la comisión del delito de
lavado de activos previsto en el art. 303 del código de fondo. Agrego, para
aclarar aun más el tema, que el Dr.
Zaffaroni dice que si falta una
substancia psíquica espiritual, no puede la persona jurídica manifestarse y si
no puede manifestarse, mal podría cometer un delito; continúa diciendo Nada
impide que el mismo juez penal y en función de la misma ley, pueda ejercer
poder coactivo reparador o coacción directa contra personas jurídicas, pues no
se trataría de penas. En tanto que respecto de éstas, es decir, cuando el poder
para el que se habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa,
resultarían inconstitucionales. En conclusión, la pena no resuelve conflictos,
y el reconocimiento de la naturaleza no penal del poder ejercido por los jueces
sobre las sociedades civiles o comerciales tiene la ventaja de someterlas a un
modelo de solución efectiva, en vez de sujetarlas a una mera suspensión del
conflicto…” Hay que distinguir el sujeto de la acción y el sujeto de la
imputación, ya que puede suceder en el caso de la persona física que por poseer
ésta las cualidades intrínsecas de producir acciones típicas, estas le serán
luego imputadas; y que en el caso de las personas jurídicas en cambio, el
sujeto de la imputación (el ente) y el sujeto de la acción (el hombre), tienen
que ser siempre irremediablemente distintos, dado que las personas jurídicas
siempre actúan através de sus órganos (GARCÍA MARTÍN, Luis “La cuestión de la
responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, en La Responsabilidad
penal por el producto, Barcelona, Bosch, 1996, p. 40). Explica Roxín en su obra
“Derecho Penal. Parte General” (Madrid, Civitas, 2001, Tomo I, p. 258) que las
acciones de las personas jurídicas, no son acciones conforme al derecho penal,
porque dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden
manifestarse a si mismas. Sólo órganos humanos pueden actuar con eficacia para
ellas, pero entonces hay que penar a aquellos y no a la persona jurídica. Dice
el Dr. Diego Carlos Hernan Pirota en su obra “Irresponsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas”, (Edit. Ciudad Argentina: Hispania Libros, pág. 91 y
sstes., 2009) que las personas jurídicas no pueden delinquir, porque no
realizan conductas, y el concepto de acción resulta de vital importancia para
nuestro sistema jurídico-penal por erigirse como la base de toda regulación
normativa, atento a que nuestro país adoptó el modelo de derecho penal de acto
y no de autor. Agrega que sólo la persona física posee los atributos psíquicos
que les permiten realizar conductas voluntarias, dirigidas hacia un fin
determinado y por la vigencia del principio de culpabilidad no resulta posible
sancionar a quien no realiza una conducta. También en igual sentido, tiene
dicho el Dr. Fontán Balestra en su obra “Derecho Penal. Introducción y Parte
General” (Edit. Abeledo Perrot – Buenos Aires, 1998, pág. 477, 478 y 479) que
sujeto de la acción es solamente una persona física, las personas jurídicas no
pueden delinquir, pero no puede negarse la realidad de la aplicación en el
orden administrativo, fiscal y económico, de medidas que tienen para las
sociedades un significado análogo, en algunos aspectos, al de una pena del
derecho criminal. Es suficiente señalar que la multa y la disolución de las
personas colectivas, equiparada esta última a la pena de muerte por los
partidarios de suresponsabilidad, se aplican también por hechos que no son
delitos, para comprender lo artificioso que resulta sostener la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Piénsese en una sentencia condenatoria a un
ente colectivo y la posibilidad de recurrir dicha resolución. Téngase presente
que la Convención Americana de Derechos Humanos exige a los Estados Parte que
su normativa interna responda a los lineamientos que surgen de su entendimiento
como de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Este derecho de obtener una segunda opinión de un tribunal superior jerárquico
del que dictó la resolución que se pretende revocar, se encuentra establecido
en el art. 8 inc. 2 apartado h de la mentada Convención Americana de Derechos
Humanos, pero debe advertirse que cuando se habla de "persona" en
dicho artículo hay que recurrir al Preámbulo de la misma y al art. 1º apartado
2° donde se establece que "persona" significa todo ser humano. Por lo
que de la lectura de ello, las personas jurídicas no podrían recurrir
sentencias adversas, lo que a todas luces resultaría injusto, y como bien se
sabe, todo derecho injusto, no es derecho.-
-
Tipo Subjetivo:
el
artículo en cuestión se enrola en el modelo de la responsabilidad propia u
originaria de la persona jurídica, según el cual no se atribuye a la persona
jurídica lo realizado por su representante (responsabilidad por hecho ajeno),
sino que se fundamenta su responsabilidad a partir de la infracción de deberes
propios, que le incumben exclusivamente a ésta. Ahora bien, como ocurre en toda
atribución de responsabilidad por hechos propios, la que se dirige contra las
personas de existencia ideal también se encuentra supeditada a una doble
condición: por un lado, la constatación de determinados requisitos que vinculan
al sujeto de la imputación con el hecho imputado (en términos jurídico-penales
clásicos: culpabilidad); por otro, a que el propio hecho al que está vinculado
el sujeto de la imputación merezca la consideración de relevante para el
sistema normativo penal (en términos jurídico-penales clásicos: injusto). De
hecho, la mayoría de las críticas provenientes de la doctrina penalista a las
posturas que buscan responsabilizar penalmente a las personas jurídicas se
centra en señalar que las personas de existencia ideal no tienen capacidad de
acción, ni capacidad de culpabilidad, ni tampoco se cumple con el principio de
personalidad de las penas al aplicarles una sanción de carácter penal a los
entes de existencia ideal. Para una gran parte de la doctrina que apoya el
concepto de la responsabilidad penal de los entes colectivos, el concepto de
“culpa por la organización (defectuosa)” constituye la base de legitimación
para admitir la punibilidad de las empresas. Sobre el punto, ROBLES PLANAS
explica que la tendencia parece ser la de predicar la responsabilidad del ente
colectivo cuando no haya tomado las precauciones debidas (medios materiales,
personales, etc.) para impedir que (la propia empresa) se convierta en un
“estado peligroso” a partir del cual se cometerán delitos (Cfr. ROBLES PLANAS,
Ricardo: “¿Delitos de personas jurídicas?...”, cit., págs. 7/8). Por ende, si
existe un razonable consenso en el ámbito de la política criminal en punto a
que debe exigirse a las empresas que se organicen internamente de modo tal de
controlar ciertos riesgos (entre ellos, el de la comisión de hechos de lavado
de activos), y a que, a tal efecto, resulta necesario responsabilizarlas
penalmente cuando esa exigencia no sea satisfecha, la ponderación respecto de
la capacidad del nexo jurídico entre infracción de deber (del ente colectivo) y
lesión (producida por la persona física) para fundar la responsabilidad penal
de las personas jurídicas habrá de inclinarse hacia una respuesta afirmativa.
Por consiguiente, el propósito de colaborar con la prevención del blanqueo de
capitales mediante el cumplimiento de buena fe de la normativa
administrativa sancionada a tal efecto
debe ser incluido en las políticas globales de cada empresa e inserto como un
valor cultural para generar desde la pirámide misma de la conducción131. Cada
persona jurídica que haya sido designada como “sujeto obligado” se encuentra
ante el deber de desarrollar un programa de detección y manejo de los riesgos
de blanqueo que sea el reflejo de una “cultura de prevención”, que permita
mantener capacidad de respuesta frente a la posible comisión de dicho delito. La
decisión corporativa de organizarse de un modo que desdeña el control de los
riesgos de lavado de activos asociados a su actividad económica, evitando la
adquisición de conocimientos sobre la posible comisión de hechos puntuales de
blanqueo (permitiendo de ese modo que los directivos permanezcan en la
“ignorancia” respecto de los hechos puntuales, a la vez que habilitan su
concreción y se benefician con ella), importa una admisión de que la persona
jurídica estaba al tanto de la existencia de dichos riesgos. Ello queda en
evidencia a partir de la circunstancia de que se adopten medidas para intentar
evitar que los integrantes de la esfera superior de la corporación puedan ser
responsabilizados penalmente cuando el resultado delictivo irremediablemente se
produzca. Esto es: la corporación sabe que el riesgo de lavado de activos es
inherente a la actividad económica que desarrolla, y que para evitarlos debe
adoptar ciertas medidas. Sin embargo, por algún motivo (por ejemplo, para
lograr una mayor rentabilidad) decide no adoptar dichas medidas, y a efectos de
resguardarse, se organiza para que sus esferas superiores puedan mantenerse en
la ignorancia respecto de los hechos puntuales de blanqueo que se producen como
consecuencia de la infracción a sus deberes. Dicho de otro modo: la corporación
conoce el riesgo general, pero bloquea el conocimiento de los riesgos
particulares. Esta “voluntad social dolosa” a la que alude BAIGÚN, es un
concepto cualitativamente diferente del dolo “a secas”, toda vez que, según explica
el autor citado, éste último concepto requiere, para ser trasladado al ámbito
de la acción institucional (esto es, la de la persona jurídica) una
significación de sus dos elementos que permita posibilitar su adecuación a la
naturaleza de la acción institucional136. En tal contexto, el conocimiento requerido para que
la acción institucional sea “dolosa” no es la acumulación o suma de los
conocimientos individuales, ni tampoco requiere que cada miembro del órgano aporte
necesariamente su conocimiento; el producto de la decisión, en su proceso de
elaboración, puede recurrir a una o varias individualidades, escoger una u otra
de sus manifestaciones, pero el resultado se obtiene en un nivel diferente; al
cual denomina “información construida”. A modo de ejemplo, menciona la votación
en un directorio, donde sólo algunos de los miembros tienen conocimiento de las
circunstancias del tipo o ese conocimiento proviene de un tercero ajeno al
órgano y, no obstante ello, la resultante se convierte en la voluntad social
dolosa (Cfr. BAIGÚN, David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
cit., pág. 81).
-
Consumación y tentativa:
El art. 304 del C.P. no admite un
supuesto de consumación o tentativa propios, toda vez que del propio texto de
la norma se desprende que la aplicación de las sanciones allí establecidas se
encuentra supeditada a la “realización” de “los hechos delictivos previstos en
el artículo precedente”. Esto es: en el art. 303 del C.P. Ello así, desde que
la imputación de la persona jurídica tiene, por la propia naturaleza de la
persona imputada, un carácter accesorio respecto de la comprobación de la
realización de un hecho de blanqueo por parte de las personas físicas a través
de las cuales actúa la sociedad, puesto que sólo estas pueden ser autores
materiales de las conductas prohibidas, en las que la persona jurídica, según
el caso, “interviene” junto con aquellos. Al respecto, se ha dicho incluso que
el delito cometido por parte de la persona física constituye una suerte de
condición objetiva de punibilidad, a partir de la cual debe investigarse el
verdadero fundamento de la responsabilidad del ente, que es el defecto de
organización (Cfr. NIETO MARTÍN, Adán: Cfr. NIETO MARTÍN, Adán: “La
responsabilidad penal de las personas jurídicas tras LO
5/2010” en Revista Xurídica Galega,
nº. 63, 2009, pág. 61). El art. 304 del C.P. hace responsable a la persona
jurídica por haber tomado parte en un hecho realizado materialmente por una
persona física (ya sea beneficiándose con él, prestando su nombre o
interviniendo en su comisión), resulta aplicable la regla de la accesoriedad en
la participación, según la cual el hecho de los partícipes (en este supuesto,
la persona jurídica) depende del hecho del autor o de los autores (Cfr.
BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general (2ª ed.), Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, pág. 519.). Así, la regla de la accesoriedad externa remite a la
exigencia de cierto grado de realización en el autor del hecho punible para
habilitar las compuertas de la ilicitud –o, quizá mejor, las de la punibilidad-
del hecho del partícipe: se requiere que el autor haya dado comienzo a la
ejecución. De lo contrario, los partícipes quedan, en principio, impunes
(accesoriedad cuantitativa), ya que su responsabilidad está ligada a la de los
autores. En tal contexto, la imposición de las sanciones previstas en el art.
304 del C.P. tiene carácter accesorio respecto de la efectiva comisión (o
tentativa) del hecho típico por parte de la/las persona/s físicas que la
integran. Por consiguiente, lo que habrá de exigirse para imputar a la persona
jurídica y eventualmente imponer las sanciones contempladas en la norma es que
se acredite la existencia de un hecho (conducta u omisión) típico y
antijurídico por parte de uno de sus integrantes, en el cual la propia sociedad
haya “tomado parte” (O se haya beneficiado, o haya prestado su nombre para la
realización (“en nombre de”)) también, sin que haga falta que se haya impuesto
una pena al autor material por dicho hecho.
-derecho
comparado:
-Modelo Español: la reforma del código
penal del año 2010 optó por el modelo de transferencia de responsabilidad. El
art. 31 de la legislación comentada, imputa a las personas jurídicas los
delitos cometidos por las personas físicas que tengan poder de dirección o representación.
-Modelo
Holandés: funda la responsabilidad penal de los entes colectivos en el fracaso
de los controles internos del ente. En el art. 51 del código penal holandés
establece que los delitos pueden ser cometidos por la empresa, la persona que
haya realizado el delito o favorecido su comisión; o por cualquiera de los
sujetos a la vez.
-Modelo
Francés: ha sido recientemente admitida la responsabilidad de los entes ideales
en materia penal, a través de la aplicación de condenas de carácter criminal y contravencional.
La responsabilidad ha sido regulada de modo especial, es decir que debe
encontrarse expresamente prevista en el texto de la ley; y de modo tal que la
infracción haya sido realizada por un órgano de la persona moral.
-Modelo
Alemán: el modelo alemán ha sido considerado el más avanzado en lo que respecta
a la regulación de las personas jurídicas, al reconocer su responsabilidad
penal directa. La legislación criminal exige el cumplimiento de dos requisitos
para que el accionar delictivo sea imputable a la persona jurídica: por un lado
que se hayan vulnerado los deberes de vigilancia, y que se haya o hubiera
debido enriquecer como consecuencia de ello.
-Modelo
del Reino Unido: en los países de tradición inglesa, ha sido consagrada
ampliamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la
jurisprudencia. Los tribunales ingleses adoptaron la doctrina del “alter ego”,
bajo la cual sólo los actos de los directivos y gerentes más importantes de la
persona jurídica serán reputados como actos de la corporación misma.
-
Otros países: los distintos códigos penales europeos, ya sea en forma directa o
indirecta, han receptado también la responsabilidad de las personas jurídicas,
tal es el caso de Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, Portugal, Suecia, Finlandia y
Austria. Mientras que en las legislaciones latinoamericanas, estos delitos
todavía no han tenido un tratamiento destacado
-
ARTICULO 305. - El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones
judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia,
administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que
sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos
previstos en los artículos precedentes.
En
operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin
necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de
su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no
pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o
cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el
imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Los
activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la
sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas
finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.
Todo
reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se
realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando
el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.
(Artículo
incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
-
decomiso:
es
una medida adoptada por la autoridad estatal destinada a privar un bien con
carácter definitivo (Esta definición es tomada de la Convención de la ONU
contra la Corrupción). . Esta medida es aplicada sin que el afectado tenga
derecho a un resarcimiento (º Porque la propiedad privada que dé lugar al
decomiso, por no hallarse en ‘estado legal’, no tiene el amparo constitucional
a la inviolabilidad de la propiedad”, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997 “es la pérdida
definitiva de una cosa mueble sin indemnización por razones de seguridad,
moralidad y salubridad”, DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo,
Ed. Plus Ultra, p. 303. La ley colombiana establece que “La extinción de
dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contra prestación
ni compensación de naturaleza alguna para su titular). En relación con el
concepto de bien, debe dársele un sentido amplio , como lo hacen las normas
internacionales y extranjeras, comprendiendo tanto a los bienes materiales como
a los inmateriales, a los muebles como a los inmuebles (“Partiendo entonces de
la definición de patrimonio que contempla el art. 2312 del Código Civil, como
‘el conjunto de bienes de una persona’, resulta irrelevante que esta pena
accesoria se lleve adelante sobre dinero, bienes inmuebles o muebles (cosas en
la terminología del art. 2311 del CC) o incluso objetos inmateriales
susceptibles de valor.”, “María Julia Alsogaray”, Tribunal Oral en lo Criminal
Federal Nro. 4, 31/5/2004. La Convención Interamericana contra la Corrupción de
la OEA establece en su artículo I que por bienes debe entenderse a “los activos
de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los
documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran
a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Similar definición, está
contenida en la Convención de la ONU contra la Corrupción, ya que dispone en su
articulado que el concepto de bienes se aplica a “los activos de cualquier
tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y
los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros
derechos sobre dichos activos”. Por su parte, el art. 3 de la ley colombiana
establece que “Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes
sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración
económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o aquellos sobre los
cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales
todos los frutos y rendimientos de los mismos”). Asimismo, esta medida puede
tener como afectado tanto a una persona física como jurídica, o incluso puede
recaer sobre bienes cuya titularidad no haya sido determinada (En este sentido,
el art. 525 del Código Procesal Penal dispone que “ Cuando después de un (1)
año de concluido el proceso nadie reclame o acredite tener derecho a la
restitución de cosas, que no se secuestraron del poder de determinada persona,
se dispondrá su decomiso”). Respecto a la función jurídica que cumple la medida
de decomiso, en general, la jurisprudencia y la doctrina tradicional ha
sostenido su carácter punitivo, considerándolo accesorio a la pena principal y
siéndole aplicables todos los principios constitucionales del derecho
sancionatorio.
-medidas cautelares:
Asegurar:
custodia,
administración,
conservación,
ejecución
disposición
del o de los bienes
-plazo:
Desde
inicio de las actuaciones judiciales
.materia:
instrumentos,
producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los
artículos precedentes.
-operaciones
de lavado de activos:
Decomiso definitivo
sin necesidad de condena penal,
condición:
comprobar
la ilicitud del origen de los bienes o del hecho material que los vincula
requisitos:
a)imputado
no puede ser enjuiciado por: fallecimiento,
fuga,
prescripción
motivo
de suspensión o extinción de la acción penal
b)imputado
hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
-destino
de activos decomisados:
reparar
el daño causado a la sociedad
a las víctimas en particular
al Estado.
Estas
son las únicas finalidades en que puede asignarse un fin determinado a estos
activos provenientes del decomiso
-
Todo reclamo o litigio:
origen, naturaleza o propiedad de los
bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de
restitución.
Si ya fue subastado solo se podrá
reclamar su valor en dinero
-ARTICULO
306.-
1.
Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a
diez (10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente
recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o
a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte:
a)
Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el
artículo 41 quinquies;
b)
Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad
establecida en el artículo 41 quinquies;
c)
Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en
la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41
quinquies.
2..
Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del
delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si
los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión
3.
Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar
fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala
penal del delito que se trate.
4.
Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal que se
pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de
este Código, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organización o el
individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho
también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para
su juzgamiento.
(Artículo
incorporado por art. 5° de la Ley N° 26.734 B.O. 28/12/2011)
-bien
jurídico:
el bien jurídico nunca puede faltar,
mientras que existen delitos que carecen de un objeto material (POLITOFF, MATUS
y RAMÍREZ (2004), pp. 190-191), como
ocurre en algunas hipótesis del financiamiento del terrorismo, pues, por
tratarse de un delito de mera actividad o formal que no requiere más que la
realización de la acción típica para que se consume, en ciertos casos el
financiamiento del terrorismo se configurará aun cuando los fondos no puedan
ser vinculados a la realización de una conducta terrorista concreta, en cuyo
caso no habría objeto material. Tratándose de los dos primeros verbos rectores
de nuestro tipo penal: solicitar y recaudar, ya que en este caso no es
necesario que los fondos sean
efectivamente recibidos por el agente y entregados a otro para que se
configure el tipo penal, en cuyo caso no habría objeto material del delito y
solo se afectará bienes jurídicos de carácter colectivo e intangible. En
cambio, tendrá lugar un ilícito de mera actividad con objeto material dañado
cuando la provisión de fondos se realice con miras a un delito terrorista
específico que efectivamente se lleva a cabo. En esta hipótesis, el bien
jurídicoafectado tendrá carácter dual, pues se tratará de los bienes jurídicos
colectivos y, además, de los bienes individuales de carácter material y
concreto afectados directamente por el ilícito.Ahora bien, tanto en el delito
terrorista como en su financiación, el bien jurídico protegido es el mismo,
pero se produce, en este último caso, una anticipación en la tutela. Se
desvincula el financiamiento de la efectiva realización de un delito terrorista
específico, adelantándose la barrera de protección de los bienes jurídicos que
pueden verse vulnerados por él”. Si bien podría sostenerse, a propósito del
financiamiento, que estamos en presencia de actos meramente preparatorios que
no entran en la esfera de ejecución del delito y que, por tanto, no deberían
ser punibles, nuestro legislador, atendida la importancia de determinados
hechos, “anticipa la punición hasta alcanzar comportamientos que, por sí
mismos, por su propia estructura y naturaleza, están alejados no solo de la
lesión del bien jurídico, sino también de la idea de peligro concreto”. La
confusión en torno a qué es lo que se pretende preservar (delitos de terrorismo
y su financiación) impide al bien
jurídico cumplir con su función garantizadora de carácter cognoscitivo, vale
decir, no se sabe qué es lo que se resguarda, situación que va en detrimento
del principio de legalidad. Por otra parte, esta indeterminación no permite al
bien jurídico desarrollar su función crítica, esto es, por qué se protege un
determinado interés. Orden económico y financiero. “Perturbación y
obstaculización de la política económica financiera y del mercado de valores
del Estado, en su rol protector de la transparencia en el sistema de valores.
Procura que no se altere el “pars conditio”, es decir, que no se genere desigualdad
en la negociación. ¿Posible planteo de inconstitucionalidad? NO,bien jurídico
difuso, pluriofensivo, no se distingue la víctima en concreto. CSJN,
“Argenflora”, 1997). ¿Posible planteo de afectación al principio de legalidad?
No; ¿afecta principio de ultima ratio? No, no parece haber una inflación
injustificada de norma penal.
-
objeto:
es
adecuarse a los compromisos internacionales para reprimir esta clase de
actividad financiera destinada a brindar apoyo económico para las
organizaciones terroristas.
-sujeto
activo:
Puede ser cualquier persona excepto aquella que
materialmente realiza los actos constitutivos de delito terrorista. Estamos,
por consiguiente, frente a un delito de los denominados comunes en atención al
sujeto activo, ya que cualquiera puede serlo siempre y cuando cumpla,
obviamente, con los requisitos generales de imputabilidad.
-
sujeto pasivo:
hay
que hacer una distinción, en primer lugar, si los fondos son efectivamente
utilizados para la realización de un acto terrorista concreto, el sujeto pasivo
será, por una parte, aquella persona que directamente ha visto afectada su
vida, integridad física o libertad, mientras que por la otra será el Estado.
Ello, pues, el terrorismo y su financiación afectan un bien jurídico de
carácter dual. en el caso de la mera solicitud sin entrega de fondos o
en
el caso de que esta se lleve a cabo, pero no se utilicen los aportes para
llevar a
cabo
un atentado en particular, el sujeto pasivo será únicamente el Estado, como
sujeto
titular de los bienes jurídicos “seguridad pública” y “seguridad interior del
Estado”
-
acciones típicas:
Inc. a)
recolectar o proveer directa o
indirectamente bienes o dinero (consiste, principalmente, en “suministrar o
facilitar lo necesario o conveniente para un fin”. Con esta figura se sanciona
al patrocinador, al que teniendo fondos decide aportarlos en la comisión de un
delito terrorista, ya sea de motu propio o por solicitud de otra persona. Para
que se configure esta modalidad, el sujeto activo debe permitir el acceso de
los terceros a sus bienes, ya sea porque él mismo se los entrega (directamente)
o porque permite que estos accedan a ellos sin oposición (indirectamente). Un
ejemplo de esto último sería el caso en que el proveedor facilita las llaves de
un depósito de armas para que los terroristas hagan uso de ellas en un
atentado) con el propósito de ser aplicados para financiar la comisión de un
delito con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies del C.P:
- aterrorizar a la población
-obligar a las autoridades públicas
nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo
Inc b)
- se reprime con las mismas penas si
las acciones descriptas tienen como propósito financiar una organización que
cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41
quinquies. Financiar” consiste en “aportar el dinero necesario para una
empresa” o “sufragar los gastos de una actividad, de una obra, etcétera”.Como
observamos el concepto de “financiamiento” se refiere únicamente a la entrega
de una suma determinada de dinero. Sin embargo, y sin perjuicio de que en la
mayoría de los casos se trate de dinero en efectivo, considero que en el ámbito
jurídico y a propósito específicamente del terrorismo, de acuerdo tanto a los
tratados internacionales como a las leyes internas que a ellos se remiten, el término
“financiamiento” debe entenderse en un sentido más general, comprensivo no solo
del aporte de montos de dinero, sino que de cualquier otro elemento que permita
a los terroristas realizar los delitos que se propongan. El Convenio
Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (Aprobado por
la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución A/RES/54/109 de 9 de
diciembre de 1999 y abierta a la firma el 10 de enero de 2000. Entrada en
vigor: 10 de abril de 2002 de conformidad con el artículo 26) en su art 1.1
refiere que: por ‘fondos’ se entenderá los bienes de cualquier tipo, tangibles
o intangibles, muebles o inmuebles, con independencia de cómo se hubieran
obtenido, y los documentos o instrumentos legales, sea cual fuere su forma,
incluida la forma electrónica o digital, que acrediten la propiedad u otros
derechos sobre dichos bienes, incluidos, sin que la enumeración sea exhaustiva,
créditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios, giros, acciones,
títulos, obligaciones, letras de cambio y cartas de crédito”. Esta financiación
puede provenir de actividades tanto legítimas como ilegítimas. Dentro de las
segundas, la más redituable la constituye el tráfico de drogas. Además se
agrega a este catálogo el tráfico de personas, la falsificación de productos,
los secuestros y la extorsión, entre otras.
Inc c)
-- La misma sanción se prevé cuando
dicha actividad tenga por objeto financiar la acción individual de un
terrorista
-tipo
subjetivo:
delito
doloso con dolo directo – “con intención de que se utilicen, o a sabiendas de
que serán utilizados”; se excluye el dolo eventual. la solicitud, recaudación o
provisión se sancionará en la medida que se realice con la “finalidad” de que
los fondos se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos señalados.
Este concepto, el de “finalidad”, engloba los dos elementos integradores del
dolo, vale decir, el elemento intelectivo (el conocer) y el volitivo (el
querer). Basta para castigar por este delito, que una persona
supiera que está realizando una aportación a otro, quien hará uso de lo
facilitado para la realización de actos terroristas (elemento intelectivo) y el
agente debe querer la realización del hecho típico y asumirlo como consecuencia
de su comportamiento. Aquí se trata entonces de que el financista desee
efectivamente subvencionar a una persona u organización que él sabe se encarga
de realizar actos terroristas (elemento volitivo). quien desconoce las
circunstancias concretas y el objeto de su acción actúa sin dolo. Este desconocimiento
o falsa representación de los elementos del tipo penal se conoce como error de
tipo.32 Este error recae sobre los elementos objetivos del tipo y afecta el
elemento intelectual o cognitivo del dolo. Si quien actuó en error sobre un
elemento del tipo no pudo prever ni evitar el resultado, esto es, le resultó
invencible, su acción quedará impune. En caso contrario, o sea, si el error era
vencible, podrá sancionársele a título de culpa en los casos excepcionales en
que la ley admite esta figura. Respecto de la financiación del terrorismo,
podemos señalar como casos en que el error excluye el dolo cuando recae sobre
la conducta típica aquel en que el financista se hace de los servicios de otro
para proporcionar “indirectamente”, esto es, interpósita persona, fondos para
la comisión de delitos terroristas. Si aquel que hizo materialmente entrega de
los fondos desconocía la finalidad con que serían utilizados y no tuvo forma de
saberla, se encontrará actuando en error de tipo esencial invencible y, por
tanto, su conducta será impune. Lo mismo ocurre en el caso de aquel que
facilita los fondos a una persona u organización que aparentemente realiza
actividades de caridad, por ejemplo, pero que tras esa fachada esconde
propósitos delincuenciales de índole terrorista. Penaliza actos preparatorios
(suministrar, utilizar).
-delito
de peligro abstracto:
el
punto dos habla de que las penas se aplicarán independientemente del
acaecimiento del delito al que se destinare el financiamiento, y, si éste se
cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueren utilizados para su comisión
–
-
penas se aplican:
Aunque
el delito que se financia no se cometa independientemente del acaecimiento
En
el caso de que se consume el delito aunque no hubieran sido usado los bienes
destinados para ese efecto y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el
dinero no fueran utilizados para su comisión
-
escala penal:
el delito que se financia o se tiene
la voluntad de hacerlo fuere castigado
con una pena menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la
escala penal del delito que se trate.
-ámbito
de aplicación espacial:
si
el delito que se financia o se pretende
hacerlo se consuma fuera de los límites espaciales de este País y con
referencia los incisos b) y c) la organización o el individuo están fuera de
los límites de mención se aplicarán las normas de este Código condicionado a que las normas penales del
País de consumación sancionen con pena el delito de mención.
-penalidad:
prisión de cinco (5) a quince (15)
años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación el que
directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la
intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o
en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad
establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o
intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41
quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de
cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el
artículo 41 quinquies
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