Por el Dr. Luis María Llaneza
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Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL
TEMA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y SU APLICACIÓN EN COSTA RICA
RESUMEN: El presente informe de investigación analiza desde la
doctrina, normativa y la jurisprudencia la figura del agente
encubierto, desarrollándose especialmente su aplicación en Costa
Rica en el apartado de jurisprudencia, delimitándose su fundamento
y su procedimiento conforme a la normativa
Índice de contenido
1DOCTRINA........................................................1
a)Regulación en la legislación costarricense del Agente
Encubierto.....................................................1
2NORMATIVA.......................................................3
a)Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de
Uso No Autorizado y Actividades Conexas........................3
b)Decreto Ejecutivo Nº 31369...................................4
c)CIRCULAR Nº 55-2006..........................................5
3JURISPRUDENCIA..................................................8
a)Fundamento y utilidad del Agente Encubierto..................8
b)La compra experimental por parte del agente encubierto..... .11
c)Carácter de la intervención del Agente encubierto. Diferencia
con el agente provocador......................................18
1 DOCTRINA
a) Regulación en la legislación costarricense del Agente
Encubierto
[ESQUIVEL VARGAS]1
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“En la legislación costarricense la figura del agente encubierto
como modalidad ¡nvestigativa, se encuentra expresamente regulada
únicamente en los artículos 10 y 12 de la Ley N° 7786. Ley sobre
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no
autorizado y actividades conexas, para lo cual se usa el término
de oficiales encubiertos en lugar de agentes encubiertos, para
estos efectos se indica: "en las investigaciones que se conduzcan,
en relación con los delitos tipificados en esta ley, las
autoridades judiciales podrán infiltrar oficiales encubiertos para
que comprueben la comisión de los delitos. Si bien el 11 de enero
del 2002 entró en vigencia la ley 8204 Reforma integral a Ley
sobre estupefacientes, sustancias psicótrópicas, drogas de uso no
autorizado y actividades conexas, se mantiene en cuanto al agente
encubierto, la misma regulación que la ley 7786. La técnica que
eligió nuestro legislador a efectos de regular la actuación del
agente es muy sencilla, tan solo refiere que las autoridades
policiales podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que
comprueben la comisión de los delitos.
El primer hecho que llama la atención es que en nuestra
legislación la puesta en practica del agente encubierto depende
exclusivamente de las autoridades policiales, sin que se de la
intervención de una autoridad judicial (caso de Argentina) o al
menos de un representante del Ministerio Público en su
consentimiento (Alemania). Con tal circunstancia pueden originarse
actuaciones policiales arbitrarias, autorizándose la
implementación de un agente encubierto en los casos en cuales la
naturaleza del hecho que sé investiga, no pone de manifiesto su
necesidad. Tampoco se habla de una vigilancia o supervisión, sobre
la actuación del agente encubierto durante la investigación, por
parte de la autoridad judicial o un representante del Ministerio
Público, ni siquiera señala la ley que la persona encargada de
recibir la información que va a suministrar el agente encubierto,
sea una autoridad jurisdiccional.
Por otra parte se refiere que las autoridades policiales podrán
infiltrar oficiales encubiertos, siendo que no se especifica entre
autoridades judiciales o administrativas es dable pensar que ambos
pueden hacerlo.
Por señalar la ley en forma expresa que las autoridades podrán
infiltrar a oficiales encubiertos, se entiende que no puede darse
la infiltración como agentes encubiertos de personas particulares,
sin embargo no existe norma en nuestra ley de estupefaciente que
obligue a dejar algún tipo de registro documental que identifique
a la persona que actuó como agente encubierto, por lo cual se da
total imposibilidad para controlar si el agente encubierto fue en
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realidad un policía o un particular.
Existe total omisión en la ley en cuánto a que sucede en cuanto
los delitos cometidos por el agente encubierto en su labor de
infiltración.
Por ultimo e! articulo 12 de dicha ley también se hace referencia
a los agente encubiertos pero tan solo se limita ha establecer la
obligación que tiene éste, de entregar al Ministerio Público, las
sumas de dinero, o valores que reciban de los participes de los
actos ilícitos, cual es lógico por cuanto constituye prueba
material para acreditar los delitos que se están investigando.
Como vemos la figura del agente encubierto en nuestra legislación,
presenta una escueta y deficiente regulación, si se toma en cuenta
que es una técnica investigativa de avanzada y por la
implicaciones que puede acarrear su utilización, debió de ser
sometida a una regulación más estricta y por ende más amplia, con
la finalidad de evitar que con su aplicación se vulneren derechos
fundamentales de los ciudadanos, tales como la inviolabilidad de
domicilio.”
2 NORMATIVA
a) Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de
Uso No Autorizado y Actividades Conexas.
[ASAMBLEA LEGISLATIVA]2
CAPÍTULO III
Policías Encubiertos y Colaboradores
Artículo 10.—En las investigaciones que se conduzcan, relacionadas
con los delitos tipificados en esta Ley, las autoridades
policiales y judiciales podrán infiltrar a oficiales encubiertos
para que comprueben la comisión de los delitos.
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Artículo 11.—En las investigaciones, la policía podrá servirse de
colaboradores o informantes, cuya identificación deberá mantener
en reserva, con el objeto de garantizarles la integridad. Si
alguno de ellos está presente en el momento de la comisión del
hecho delictivo, se informará de tal circunstancia a la autoridad
judicial competente, sin necesidad de revelar la identidad. Salvo
si se estima indispensable su declaración en cualquier fase del
proceso, el tribunal le ordenará comparecer y, en el
interrogatorio de identificación, podrá omitir los datos que
puedan depararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho
testimonio podrá ser incorporado automáticamente al juicio
plenario mediante la lectura, excepto si se juzga indispensable
escucharlo de viva voz. En este caso, rendirá su testimonio solo
ante el tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor; para ello,
se ordenará el desalojo temporal de la sala. En la misma forma se
procederá cuando el deponente sea un oficial de policía
extranjera, que haya participado en el caso mediante los canales
de asistencia policial.
Artículo 12.—Los policías encubiertos o los colaboradores
policiales, nacionales o extranjeros, que participen en un
operativo policial encubierto, deberán entregar al Ministerio
Público, para el decomiso, las sumas de dinero, los valores o los
bienes recibidos de los partícipes en actos ilícitos, como
retribución por la aparente colaboración en el hecho. El fiscal
levantará un acta y pondrá el dinero, los valores o los bienes a
disposición del Instituto Costarricense sobre Drogas, salvo en
casos de excepción debidamente fundamentados.
b) Decreto Ejecutivo Nº 31369
[PODER EJECUTIVO]3
El Presidente de la República,
El Ministro de la Presidencia,
El Ministro de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, el
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Ministro de Educación Pública, la Ministra de Justicia y Gracia,
la Ministra de la Niñez y la Adolescencia y el Ministro de Turismo
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la
Constitución Política de la República de Costa Rica; 25, 27, 121
de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 2 de
mayo de 1978.
DECRETAN:
Artículo 1º— Créase el Frente Gubernamental contra la Pedofilia,
como instancia del Poder Ejecutivo para la implementación de
mecanismos que permitan prevenir y denunciar actos que tiendan a
la explotación sexual y al abuso sexual de los menores de edad,
así como a la participación en pornografía infantil, con las
siguientes funciones:
h) Fomentar la labor de investigación que realizan el cuerpo de
agentes encubiertos, con el fin de desarticular las redes que
trafican material pornográfico con menores.
c) CIRCULAR Nº 55-2006
[PODER JUDICIAL]4
Sobre los allanamientos de morada
ASUNTO: Sobre los allanamientos de morada.
A todas las autoridades judiciales del país que tramitan materia
penal
SE LES HACE SABER QUE:
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El Consejo Superior, en sesión N° 17-06, celebrada el 9 de marzo
de 2006, artículo XXXI, dispuso hacer su conocimiento las
siguientes recomendaciones de la Comisión de la Jurisdicción
Penal, sobre allanamientos de morada:
1) El allanamiento de morada u otros lugares habitados constituye
una medida que afecta derechos fundamentales, razón por la cual ha
de ser ordenada por el juez competente quien, desde luego, debe
valorar las motivaciones de la solicitud planteada por el
Ministerio Público y determinar si concurren elementos de juicio
suficientes que justifiquen la lesión de tales derechos. Desde
esta perspectiva, si el juzgador considera que las investigaciones
de las que se da cuenta en la solicitud no permiten sostener
siquiera una sospecha fundada de que se cometió o se está
cometiendo un delito, su deber es negar la orden de allanamiento,
a través de resolución que exponga con claridad los fundamentos de
lo decidido. Se trata aquí del control esencial que el juez está
llamado a ejercer para valorar si lo peticionado se ajusta a los
presupuestos constitucional y legalmente exigidos a fin de afectar
con justa causa derechos fundamentales.
(...)
5) Se desprende de lo dicho en los apartados precedentes, que el
uso de agentes encubiertos o de colaboradores (sujetos
particulares) para efectuar compras controladas o vigiladas de
drogas, constituye una técnica de investigación lícita que no
requiere ser autorizada por el juez penal ni llevada a cabo por el
Ministerio Público, sino que puede ser ejecutada por la policía,
bajo la dirección funcional del órgano acusador. Sobre este tema,
pueden consultarse numerosas sentencias de la Sala Tercera de la
Corte, entre ellas la Nº 900-99, de 9:47 horas de 19 de julio de
1999, Nº 780-01, de 9:15 horas de 29 de agosto de 2001, Nº 993-05,
de 8:50 horas de 2 de setiembre de 2005; y, de la Sala
Constitucional, las resoluciones Nº 5573-96, de 11:06 horas de 18
de octubre de 1996 y la Nº 5256-03 de 14:34 horas de 18 de junio
de 2003. No debe, entonces, confundirse la orden de allanamiento
que sí debe ser expedida por el juez, con la práctica de una
compra controlada de drogas que no requiere la autorización
jurisdiccional, en tanto no importa la lesión de derechos
fundamentales. Desde este punto de vista, al momento de realizarse
la compra vigilada final (a la que, usualmente, los jueces
acostumbran condicionar la práctica del allanamiento), no compete
al juzgador determinar si el acto debe ser realizado por un agente
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encubierto o por un colaborador (particular), pues esto es propio
de la actividad policial y no de la jurisdiccional (artículos 10,
11 y 12 de la Ley sobre Estupefacientes). El juez no "autoriza" u
"ordena" una compra controlada ni tiene por qué hacerlo. El
allanamiento, conforme a la ley, se decreta porque los elementos
con los que ya se cuenta son suficientes para justificar la
afectación de derechos fundamentales, con prescindencia de que se
ejecute o no una nueva compra vigilada, de tal modo que si dicha
última compra no se lleva a cabo por cualquier razón, el motivo
para omitir la práctica del allanamiento puede ser de oportunidad,
pero no de legalidad, porque de hecho ya fue ordenado en
resolución fundada que analizó los distintos elementos probatorios
puestos a disposición del tribunal. Conforme se expuso antes, al
juez sí le compete extender la orden de allanamiento, pero la
ejecución de este acto no se relaciona con la compra vigilada,
pues ciertamente el colaborador que efectúe tal compra no es un
funcionario al que se le autorice a ingresar en la vivienda,
ejecutar requisas, cooperar con los registros o llevar a cabo
ninguna otra actuación de carácter policial. Su intervención se
limita a someterse, voluntariamente, a una requisa inicial, hacer
la compra controlada usando dinero previamente identificado y
entregar a las autoridades la droga que adquirió de manos del
sospechoso. Ninguna participación tiene el colaborador en los
actos lesivos de derechos fundamentales que implican el
allanamiento o el registro de viviendas, que sí son los que
demandan la previa autorización jurisdiccional y en cuya práctica
el juez funge como garante de la legalidad del procedimiento
seguido. Desde luego, puesto que el juzgador está presente incluso
durante la ejecución de la compra controlada, también debe vigilar
que ella se realice sin que signifique una provocación a delinquir
o, en fin, que no medie ninguna situación irregular, arbitraria o
ilícita; pero determinar quién fungirá como comprador es tarea que
compete de modo exclusivo a la policía y al Ministerio Público, en
tanto son esos órganos los encargados de la investigación y de
definir cuál mecanismo es el más apropiado para asegurar su
eficacia. Por último, debe recalcarse que la participación de
colaboradores (sujetos particulares) o de testigos en
investigaciones por tráfico de drogas o de delitos de cualquier
naturaleza (v. gr.: en las denuncias por corrupción de
funcionarios, donde es usual que los denunciantes colaboren
acercándose al servidor público para hacer la entrega de dinero
que es observada por la policía), es siempre de carácter
voluntario y no establece ningún vínculo jurídico laboral o de
otra índole entre el Estado y el individuo, que amerite recurrir a
una "póliza de riesgos" o a un seguro social. La seguridad del
colaborador debe ser garantizada por la misma policía y si llegase
a ocurrir algún evento que atente contra la integridad física o la
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vida de la persona, la responsabilidad que surgiría para el Estado
sería idéntica a la que se derivaría de las lesiones o los daños
sufridos por cualquier individuo que deba ser protegido cuando
fallan los mecanismos de protección (v. gr.: las lesiones sufridas
por un detenido, propiciadas por el descuido de los servidores que
lo custodiaban y protegían). Se concluye de lo anterior que no se
aprecia justificación jurídica al hecho de negar una orden de
allanamiento por la sola circunstancia de que, a fin de realizar
una compra vigilada de drogas, la policía pretenda utilizar a un
particular como colaborador, pues definir este extremo es tarea
que no compete al juez penal, sino a los órganos a los que la ley
encomienda la función de investigar los delitos."
San José, 5 de abril del 2006.
3 JURISPRUDENCIA
a) Fundamento y utilidad del Agente Encubierto
[SALA TERCERA]5
"II.- Fundamento y utilidad de la intervención del agente
encubierto. La actuación del agente de investigación o del
particular que colabora con la policía en la compra de
verificación de droga, constituye la forma más inacabada de
investigación policial encubierta, porque en este caso el sujeto
se limita a comprar la droga, bajo las mismas condiciones en que
cualquier otra persona puede hacerlo; no hay pues, una verdadera y
eficaz alteración y ocultamiento de la identidad del oficial por
un tiempo determinado; el agente oculta su identidad de policía o
de colaborador de la misma a fin de obtener la prueba necesaria
para acreditar el delito que se está realizando. Esto tiene
particular importancia y utilidad en los denominados delitos de
encuentro o de tracto sucesivo, como lo es el tráfico de drogas
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(Rey Huidobro, Luis Fernando: El delito de tráfico de
estupefacientes, Bosch, Barcelona, 1987, p.p. 221 y 224). El hecho
de que, en estos casos, la intervención policial solo viene a
aportar elementos de comprobación de la actividad delictiva en
curso, es un criterio reiterado en la jurisprudencia de esta Sala:
"...en los ejemplos de investigación de delitos relacionados con
el tráfico de drogas, se ha considerado que la intervención de la
policía es solamente para verificar los hechos que fueron puestos
en su conocimiento, hechos que por sí mismos ya constituyen el
núcleo del tipo objetivo que se examina en tales casos (venta de
droga, almacenamiento, transporte, etc.), y que de por sí
significan un atentado o lesión al bien jurídico en tutela..."
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-559-F-93. San
José, de las nueve horas treinta y cinco minutos del quince de
octubre de mil novecientos noventa y tres. En el mismo sentido
V-22-F-95, de las nueve horas veinte minutos del veinte de enero
de mil novecientos noventa y cinco V-627-F-96, de las nueve horas
con cuarenta minutos del veinticuatro de octubre de mil
novecientos noventa y seis. V-812-F-96, de las once horas del
veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis; V-121-
F-97, de las diez horas diez minutos del catorce de febrero de mil
novecientos noventa y siete). En realidad, el agente encubierto se
presenta en todos aquellos casos en que se infiltra en una
organización, o se tiene contacto incluso ocasional con otra
persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin de poder
acumular prueba sobre la existencia del delito y para identificar
a sus responsables, sometiéndolos así al proceso penal (véase el
voto de esta Sala: V-22-F-95, de las nueve horas con veinte
minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco).
En consecuencia, su actividad constituye una técnica de
investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia
(no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en
forma altamente organizada, empleando tecnología especializada y
sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se
puede realizar, la investigación encubierta se presenta como una
herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica
esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad
delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un
mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para
combatir delitos no convencionales. III.- Jurisprudencia reciente
de esta Sala ha señalado que: "...para tener por cierto que una
persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la
policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad
jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser
sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas
del proceso, en especial durante el juicio. Para tales (sic) como
regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando
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los policías solo saben lo que les dijo el agente encubierto. En
el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador
de la droga, y aun cuando lo conveniente hubiere sido que
suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto
es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y
pudieron precisar el momento preciso (sic) en que se realizó la
negociación, por lo que son testigos del hecho y no testigos de
referencia..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
V-398-F-97. San José, de las dieciséis horas con treinta minutos
del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete). En
lo que interesa, la Sala Constitucional, ante la Consulta Judicial
preceptiva que realizara esta Sala, al respecto señaló: "...El
Tribunal no se encuentra obligado a hacer comparecer a la
audiencia al informante o agente encubierto, por la misma
naturaleza de su función, y en virtud del principio de libertad
probatoria puede arribar a una decisión con base en otros
elementos probatorios; no obstante su versión -la del agente
encubierto o informante-, no puede ser introducida al debate por
otros medios -a no ser que proceda incorporarla legítimamente por
lectura-. Las versiones de la policía respecto del dicho de un
agente encubierto no pueden ser utilizadas por el tribunal para
emitir un juicio de valor, puesto que en ese caso sí se estaría
violando el derecho de defensa, del contradictorio y de
inmediación de la prueba, elementos integrantes del debido
proceso; desde luego que lo anterior no conlleva a negarle validez
al dicho del policía en relación con hechos que le consten
personalmente aunque tengan relación con la actividad del agente o
informante. Un ejemplo puede aclarar mejor la cuestión: al policía
le estará vedado declarar sobre lo que le dijo el informante que
ocurrió, por si el vio al informante comprar, dirigirse a
determinado lugar, comunicarse con determinadas personas, por ser
hechos propios, es válido que informe sobre ello al tribunal y que
éste valore su dicho junto con las restantes pruebas recibidas
válidamente..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. Voto 7079-M-97. San José, de las dieciocho horas con
treinta minutos del veintiocho de octubre de mil novecientos
noventa y siete [...]. IV.- En el caso que se presenta a revisión,
se sabe que intervino un colaborador, quien era el encargado de
hacer las compras de verificación de la tenencia y venta de la
droga. Con la ayuda de esta persona, los oficiales de la policía
antidrogas pudieron individualizar la acción de cada uno de los
sujetos que expendía droga en la casa de habitación del encartado
E.Q.C. Debe hacerse notar que en este caso los oficiales
declararon sobre hechos propios, es decir, sobre acontecimientos
que les constan por conocimiento propio, y que fueron debidamente
valorados en la sentencia de mérito. Así, en el fallo se da cuenta
de que se realizaron varios operativos -vigilancias estacionarias
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y compras de drogas- en los que intervino un único sujeto como
colaborador. Los oficiales precisan las fechas, horas y lugar de
cada operativo, y hacen constar todas estas circunstancias en las
actas respectivas, cuya legitimidad y contenido nunca fue
cuestionada, y, por el contrario, fueron incorporadas
legítimamente a la audiencia oral sin que ninguna de las partes
protestara. A su vez, de previo a realizar cada compra,
procedieron a revisar al colaborador a fin de constatar que no
portara ninguna droga, y acto seguido le entregan uno de los
billetes "marcados". Si bien los oficiales no apreciaron el
momento preciso de cada transacción, sí observaron de manera
ininterrumpida al colaborador cuando se dirigía al sitio indicado
y cuando regresaba, siendo que cuando aquél retorna, portaba una
"piedra de crack", y les informa y describe al sujeto que se la
vendió. A mayor abundamiento, se tiene que en el operativo que
culmina con la detención de los encartados -y en el que interviene
la Juez de Instrucción respectiva- se localiza cierta cantidad de
"piedras de crack" y una fuerte suma de dinero en la casa del
acusado Q.C., hallándose además el que se le había entregado al
colaborador para que efectuara la compra. Todos estos hechos, como
se ha dicho, fueron observados de manera ininterrumpida por los
policías que dirigían la investigación, sin que en el análisis de
cada deposición se noten divergencias, contradicciones u omisiones
que invaliden la fundamentación del fallo de mérito. Por el
contrario, la sentencia se encuentra debidamente motivada pues la
prueba recibida e incorporada al debate fue analizada de
conformidad con las reglas de la sana crítica. En consecuencia, lo
procedente es declarar sin lugar la revisión interpuesta. V.- Por
último, no obsta decir que recientemente la Asamblea Legislativa
promulgó una nueva ley Sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado y Actividades Conexas
(Ley No. 7786 de mayo de 1998, publicada en el Alcance No. 15 del
Diario Oficial La Gaceta No. 93, del 15 de mayo de 1998), la que,
en sus artículos 10, 11, 12 y 13, se refiere a la intervención de
agentes encubiertos y colaboradores o informantes en el curso de
las investigaciones relacionadas con los delitos en ella
tipificados. Aunque esta ley no es aplicable en la especie, lo que
ahí se dispone no es incompatible con lo aquí resuelto, pues,
regula la comparecencia del colaborador al llamamiento judicial,
cuando se estimare indispensable, sin que ocurra así en todos los
casos."
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b) La compra experimental por parte del agente encubierto.
[SALA TERCERA]6
Extracto de la Resolución 0531-99.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
nueve horas treinta y cinco minutos del siete de mayo de mil
novecientos noventa y nueve.
"I.- Violación a las reglas de la sana crítica y al debido
proceso: Con cita de los numerales 369 inciso d), 443 párrafo
primero, 444 y siguientes del Código Procesal Penal y 39 de la
Constitución Política, la licenciada A.V.V., defensora de la
acusada M.C., reclama la violación a las reglas de la sana
crítica, pues a su juicio en la sentencia se "distorsiona" la
aplicación de tales reglas, dado que la prueba recibida en la
audiencia no puede sustentar la condenatoria dispuesta y lo ha
hecho porque no se respetaron las reglas lógicas en los
razonamientos de los juzgadores. Agrega que de la prueba evacuada
se desprende, sin duda alguna, que la Policía de Control de Drogas
inició toda una investigación, con vigilancias previas en la
vivienda de la co imputada G.F.H., conocida como la "Negra Piña",
precisamente la persona que había denunciado el Delegado Distrital
de San Juan de Dios de Desamparados como vendedora de droga. Como
resultado de las vigilancias, los oficiales logran identificar a
esta acusada como vendedora de droga en su propia vivienda, a la
que se acercaban conocidos adictos de la zona por breves momentos
y eran atendidos por la ventana y, en ocasiones, ingresaban por un
breve lapso a la vivienda. Motivados por estos resultados, deciden
realizar compras experimentales y en dos ocasiones diferentes, el
agente encubierto de la policía adquiere de F.H. dos "piedras de
crack". En la tercera oportunidad que pretenden realizar una
compra experimental, su defendida es la que vende, ello para
sorpresa de los oficiales, que incluso tenían montado para ese día
el operativo para allanar y detener a la otra acusada, operativo
que es abortado en razón de que la imputada que buscaban, no se
encontraba en la vivienda. A ella iba dirigido el operativo y
respecto de ella existían, previo a las compras, otras evidencias,
como las vigilancias realizadas. Dentro de este contexto, la venta
experimental que hace su defendida en esa ocasión -hecho que no se
desconoce- no llega a ser suficiente para configurar una figura
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delictiva, dado que esa venta propiamente, se trata de un delito
imposible o experimental, en virtud de que obedece a una operación
previamente controlada por los oficiales de policía y además,
dirigida hacia otra persona. M.C. vende droga que no es de su
propiedad, no se encuentra en su vivienda todo lo cual conduce a
la recurrente a afirmar que su defendida, en realidad, fue
provocada por la policía para realizar esa venta y, en
consecuencia, no existe delito alguno que perseguir. Por lo demás,
el día de la detención no se le encuentra droga, ni dinero
"marcado" ni evidencia alguna que la relacione con la actividad
que desplegaba la coimputada F.H. en su vivienda. La prueba
recabada en el debate señala que la presencia de su defendida en
el lugar de los hechos y su propia participación es meramente
circunstancial, pues la que luego vuelve a tener el control sobre
la venta de droga, el dinero y la droga misma es la propia G.F.H.,
verdadera autora de los hechos y objetivo único y principal de la
investigación. II.- Siguiendo la misma argumentación, pero
estructurando el reclamo como vicios en la aplicación de la ley
sustantiva, la recurrente invoca la violación a lo dispuesto por
los artículos 45, 71 y 72 del Código Penal, así como errónea
aplicación del numeral 61 de la Ley Sobre Estupefacientes,
Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y
Actividades Conexas. De los hechos probados del fallo no se colige
que la imputada vendiera droga en forma conjunta con la coimputada
F.H., pues ella no desplegó actos que puedan estimarse
constitutivos de la venta de drogas, menos aún actuando en forma
dolosa y en asocio con la coimputada señalada. En realidad, la
única conducta atribuible a su defendida es aquella provocada por
el delito experimental y ésta no es punible. En cuanto a la
coautoría que se le atribuye, ésta exige una labor conjunta, donde
el partícipe tenga acreditada una función específica dentro del
hecho principal, pero con pleno dominio del hecho y eso no existe
en el caso en estudio. Su defendida no actuó con ánimo de
desplegar una conducta delictiva sino que fue provocada por los
agentes policiales cuya actividad de investigación se dirigía
contra la otra acusada. A su juicio, ni siquiera podría estimarse
la participación de la aquí acusada como cómplice, pues tal figura
fue eliminada por la nueva legislación, al desaparecer la figura
delictiva de favorecimiento para el narcotráfico. Concluye
señalando que la conducta de su defendida no es punible y que por
ello debe absolvérsele de toda pena y responsabilidad. III. -Esta
Sala estima que los reclamos son procedentes pero no por las
razones que la recurrente invoca, sino las que se exponen de
seguido. Con respecto a los operativos controlados de compra de
droga, método de investigación policial de frecuente uso en
delitos relacionados con el tráfico y comercialización de drogas,
esta Sala se ha pronunciado en forma reiterada y a los efectos de
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esta sentencia, resulta relevante retomar lo dicho en el fallo
162-98 de las 11:17 hrs. del 20 de febrero del año anterior,
oportunidad en la que se señaló lo siguiente: "(...)II.- En la
investigación de los delitos relacionados con el tráfico y
comercialización de drogas, la actividad de la policía es de
trascendental importancia pues permite no sólo individualizar a
los partícipes, sino, antes bien, identificar su forma de operar,
sus relaciones, contactos, en fin, la serie de indicios
comprobados que legitimarán -de ser procedente- la intervención
del aparato jurisdiccional, para ordenar la realización de
diligencias probatorias, anticipos jurisdiccionales de prueba y,
finalmente iniciar el proceso para juzgar a los responsables.
Sabido es que en esta materia resultan de utilidad las llamadas
compras controladas de drogas, en las cuales se utilizan
colaboradores de la policía que actúan como "agentes encubiertos"
es decir, personas que, ocultando su verdadera identidad, se hacen
pasar por adictos para tratar de adquirir droga y reforzar, con
estas diligencias, la investigación que se realiza. Ha sido
reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la
instancia constitucional, que si bien reconoce la utilidad de este
tipo de estrategia de investigación, si señala que deben
utilizarse y valorarse en el contexto de unas diligencias que al
menos arrojen su necesidad y utilidad probatoria. A su realización
deben unirse otros elementos, por ejemplo, informes que señalen el
punto de interés como reconocido por el tráfico de drogas,
vigilancias, los llamados fijos, o seguimientos policiales que
refuercen la sospecha de que el ilícito se da y deseable es que,
además, en caso de que sea factible, esas vigilancias y fijos se
registren audiovisualmente. La Sala Constitucional ha tenido
ocasión de pronunciarse sobre el tema en la sentencia 5573-96, de
las once horas seis minutos del dieciocho de octubre de mil
novecientos noventa y seis, oportunidad en la que señaló: "(...)La
rigurosidad que debe tenerse en esta materia de "experimentos" u
operativos simulados, se debe a que se trata de preconstitución de
prueba contra el acusado. Por ello, el juzgador debe ser exigente
en cuanto a la valoración de este tipo de operativos. La
intervención en ellos del juez de la fase de investigación, como
garante de la legalidad de la prueba es lo recomendable, pero de
antemano no podría negarse valor a un operativo encubierto si esta
participación del juez no se da. Lo cierto es que, reiterando lo
que esta Sala y su jurisprudencia han manifestado, la intervención
del juez es indispensable cuando se pretenda incursionar o
lesionar derechos fundamentales, por ejemplo, si se pretende
realizar un allanamiento; si es necesario realizar una
intervención telefónica, en fin, si el operativo incluye la
afectación de algún derecho fundamental. En los demás casos, el
juez al valorar la prueba obtenida de las investigaciones
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policiales, debe ser particularmente exigente respecto de la
existencia de indicios que legitimen el operativo encubierto, de
modo que no sirva como pretexto para que las autoridades tienten a
los sospechosos y los induzcan a ser autores de hechos delictivos
que a lo mejor no tenían planeado realizar, actuando como típicos
agentes provocadores, porque ese proceder de la policía es
inconstitucional (...) Corresponderá en todo caso a los jueces
penales decidir si con la prueba obtenida del operativo simulado
es suficiente para destruir el estado de inocencia y llegar a la
necesaria demostración de culpabilidad" Por su parte, la
jurisprudencia de esta Sala ha reconocido su pertinencia, al
tiempo que, al determinar sus alcances probatorios, ha sido
especialmente rigurosa si no se acompaña de mayores elementos. Por
ejemplo, se ha dudado de su legitimidad cuando además ha fallado
la cadena de custodia de la evidencia obtenida en las supuestas
compras sentencia 792-97, de las 15:55 del 7 de agosto del año
anterior-; ha puntualizado la necesidad de que las compras
controladas se respalden en actas en las que, previamente la
policía se asegure de haber requisado al agente encubierto e
individualizado los billetes y luego, registre el resultado de la
compra, la evidencia obtenida y la remita a las autoridades
judiciales respetando la cadena de custodia, aunque también se ha
admitido que la ausencia de esas actas de antemano no resta valor
a las diligencias, si pueden acreditarse por otros medios: "Sin
embargo, aunque no es lo más recomendable, perfectamente las
transacciones pueden ser probadas por otros medios de prueba,
incluyendo billetes previamente identificados -no marcados ante
juez- por los testigos; lo cual será posteriormente evaluado por
los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica" -sentencia
548 F-95 de las 9:10 hrs. del 22 de setiembre de 1995-;
contextualmente ha reconocido su validez para acreditar
el hecho delictivo, cuando además de las compras, existen
vigilancias, seguimientos o fijos de los cuales se ha podido
extraer la actividad desarrollada por el imputado -entre otras,
sentencias 398-97 de las 16:35 hrs, del 29 de abril y 419-97 de
las 9:35 hrs. del 9 de mayo ambas del año anterior. Finalmente, ha
reconocido el deber de las autoridades de suministrar la identidad
del agente encubierto para que esta persona sea sometida al
contradictorio en la fase plenaria, aún cuando ha admitido que si
la policía no lo identifica, la declaración de los oficiales que
acompañaron al agente encubierto y vigilaron las compras es
suficiente para acreditarlas: "Desde luego, para tener por cierto
que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por
la policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad
jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser
sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas
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del proceso, en especial durante el juicio. Para tales como regla
general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los
policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el
presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de
la droga, y aún cuando lo conveniente hubiere sido que
suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto
es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y
pudieron presenciar el momento preciso en que se realizó la
negociación, por lo que son testigos directos del hecho y no de
referencia" -sentencia 398-97 ya citada-. Se desprende de lo
transcrito, no sólo los argumentos en pro de la legitimidad de tal
práctica de investigación policial -expresamente reconocida y
autorizada por la actual Ley sobre Estupefacientes, artículos 10 a
13- sino además, su utilidad procesal como medio de comprobación,
es decir sus resultados constituyen elementos de prueba que pueden
ser utilizados para reforzar o corroborar que determinada persona
se dedica a la actividad delictiva investigada si bien en
ocasiones pueden ser considerados suficientes, por sí mismos, para
fundamentar una sentencia condenatoria, lo que corresponde a los
jueces en cada caso concreto y en aplicación de las reglas de la
sana crítica determinar, al valorar si los resultados probatorios
de tales diligencias, son suficientes para alcanzar el grado de
certeza necesario para sustentar una sentencia condenatoria. En
resumen, los resultados dependen de cada caso concreto porque en
esta materia, sujeta además a la apreciación de la prueba de
conformidad con las reglas de la sana crítica, no pueden
estructurarse fórmulas preestablecidas ni sentarse criterios
definitivos. Sin duda alguna la utilidad de tales instrumentos
-las compras controladas- se ve aumentada cuando se acompaña de
otras diligencias de investigación como vigilancias, filmaciones,
seguimientos, intervenciones telefónicas, declaraciones
testimoniales de adictos y análisis de la droga obtenida en cada
compra, pero la ausencia de las mismas no excluye de antemano que
las compras controladas por sí mismas puedan sustentar una
condena, situación en la que habrá de ser especialmente riguroso y
así lo ha puntualizado esta Sala: "(...) En términos generales, en
materia de psicotrópicos, el operativo final constituye un acto
policial de comprobación de una actividad delictiva en curso y a
la vez, se presenta como un medio de prueba idóneo para sustentar
el reclamo del acusado. Empero, por no existir en nuestro sistema
de valoración, la tasación de prueba, no puede exigirse que la
"venta controlada" contando con la presencia de la autoridad
jurisdiccional y con la utilización de billetes previamente
identificados, sea el único medio de prueba idóneo para
fundamentar un fallo condenatorio por venta de drogas. Debe
hacerse notar, que este caso difiere sustancialmente, de los
supuestos en que simplemente existe una "precompra" sin
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vinculación alguna previa del sujeto investigado por el delito
atribuido y en los que no se realiza ningún otro operativo para
comprobar la acción delictiva, porque en estos casos, para
comprobar la venta de droga, no bastará con el solo dicho del
colaborador para acreditar el ilícito (...)" sentencia 1033-98, de
las 8:45 hrs. del 30 de octubre de 1998. IV.- Según se ha
expuesto, la valoración de la suficiencia de la prueba que deriva
de las compras controladas, dependerá de cada caso concreto y es
en este aspecto que se estiman insuficientes los razonamientos
dados en este asunto como sustento de la condenatoria. En atención
a los argumentos de la recurrente, en contra de su defendida sólo
existen las dos compras experimentales realizadas por la policía
cuando ocasionalmente ella se encontraba en la vivienda de la
coimputada F.H., única y principal investigada. Es cierto y la
propia sentencia lo reconoce, que la venta hecha por M.C. el 30 de
setiembre del año anterior, sorprendió a los oficiales, pues ese
día precisamente se iba a efectuar el allanamiento de la vivienda
de la acusada F.H. y su detención, dado que por las
investigaciones previas realizadas por la policía de control de
drogas -en especial las vigilancias efectuadas- habían determinado
que a la casa de la acusada concurría gran cantidad de adictos y
efectuaban compras de droga desde la ventana, sitio donde era F.H.
quien atendía, permitiendo en ocasiones el ingreso de los
compradores por breves momentos, al interior de la morada. Es
decir, efectivamente toda la investigación previa había permitido
visualizar a F.H. como vendedora de drogas, actividad que
desplegaba en su casa de habitación, siendo ella la persona
denunciada desde al inicio y por ello las dos compras controladas
que a ella realizaron el 28 y 29 de setiembre, habían permitido
consolidar tales sospechas, al punto de motivar la orden de
allanamiento dada para el 30 de ese mes, con participación del
juez de garantías, de la defensa y el Ministerio Público,
operativo que debió ser cancelado ante la sorpresa que causó el
hecho de que no estuviera la acusada sino que apareciera en escena
M.C., de quien adquirieron droga ese día y al día siguiente. Para
el día del operativo, 2 de octubre, la compra que se realiza la
hacen los agentes de manos de F.H., si bien afirmaron que M.C. fue
la que entregó la droga. Lo cierto es que una vez hecha la compra,
se procede al ingreso autorizado judicialmente a la morada, en la
que se encontró gran cantidad de droga -"piedras de crack"-
(véanse acta de registro de folio 62 y 63 y actas de decomiso de
folios 89 a 92) distribuida en varias partes de la casa, no
obstante no se logró recuperar el dinero individualizado. En
cuanto a M.C., no se encontró en su poder droga alguna ni dinero
de interés para el caso. Con este material de prueba, la sentencia
establece que M.C., si bien no era la persona originalmente
investigada, por las dos ventas hechas a los oficiales, se puede
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establecer que actuaba en conjunto con F.H. y en razón de ello se
estima coautora del delito de venta de droga, pero no sustenta en
debida forma tal conclusión, la que aparece infundada e
insuficiente. Tampoco sustenta cuáles son las razones para estimar
que M.C. participaba con co dominio funcional del hecho, en la
actividad comprobada ya, que F.H. realizaba en su vivienda, cuando
los propios oficiales afirmaron en la audiencia haber sido
sorprendidos por la aparición de M.C. atendiendo su visita, pues a
la única que habían podido individualizar como dueña y señora del
negocio era a F. H. No explica el fallo la presencia de M.C. en
esa vivienda, su vinculación con la droga y su rol dentro de la
coautoría que le atribuye. En cuanto a la versión de la acusada,
en la audiencia declaró y ante las contradicciones en que incurrió
se incorporó su dicho en la fase de investigación -proceder
autorizado por el numeral 343 del Código Procesal Penal- y, en
forma fundada el Tribunal concluye en dar crédito a lo dicho en
esa oportunidad frente a lo depuesto en debate y según ello, se
acredita el conocimiento que M. C. poseía de que F. H. se dedicaba
al expendio de droga en su vivienda, pero a pesar de ello los
razonamientos vertidos por los juzgadores no alcanzan a sustentar
ni a explorar en forma suficiente todos los aspectos ya señalados.
Así las cosas, estima esta Sala que lo procedente es acoger el
reclamo y decretar la nulidad del fallo así como del debate que la
origina, ordenando la reposición del juicio como corresponde."
c) Carácter de la intervención del Agente encubierto. Diferencia
con el agente provocador
[SALA TERCERA]7
"X.- [...]. Ya esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance que
cabe darle a los operativos con participación de agentes
encubiertos -hoy ya cobijados por la nueva Ley que regula materia
de drogas, número 7786 del 30 de abril de este año, en los
artículos 10 al 13-, así como respecto de la rigurosidad que debe
darse en su apreciación, en la sentencia 162-98, de las 11:17 hrs.
del 20 de febrero del año en curso, oportunidad en la que se
señaló: "II.- En la investigación de los delitos relacionados con
el tráfico y comercialización de drogas, la actividad de la
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policía es de trascendental importancia pues permite no sólo
individualizar a los partícipes, sino, antes bien, identificar su
forma de operar, sus relaciones, contactos, en fin, la serie de
indicios comprobados que legitimarán -de ser procedente- la
intervención del aparato jurisdiccional, para ordenar la
realización de diligencias probatorias, anticipos jurisdiccionales
de prueba y, finalmente iniciar el proceso para juzgar a los
responsables. Sabido es que en esta materia resultan de utilidad
las llamadas compras controladas de drogas, en las cuales se
utilizan colaboradores de la policía que actúan como "agentes
encubiertos" es decir, personas que, ocultando su verdadera
identidad, se hacen pasar por adictos para tratar de adquirir
droga y reforzar, con estas diligencias, la investigación que se
realiza. Ha sido reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala
como de la instancia constitucional, que si bien reconoce la
utilidad de este tipo de estrategia de investigación, si señala
que deben utilizarse y valorarse en el contexto de unas
diligencias que al menos arrojen su necesidad y utilidad
probatoria. A su realización deben unirse otros elementos, por
ejemplo, informes que señalen el punto de interés como reconocido
por el tráfico de drogas, vigilancias, los llamados fijos, o
seguimientos policiales que refuercen la sospecha de que el
ilícito se da y deseable es que, además, en caso de que sea
factible, esas vigilancias y fijos se registren audiovisualmente.
La Sala Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el
tema en la sentencia 5573-96, de las once horas seis minutos del
dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis,
oportunidad en la que señaló: "(...) La rigurosidad que debe
tenerse en esta materia de "experimentos" u operativos simulados,
se debe a que se trata de preconstitución de prueba contra el
acusado. Por ello, el juzgador debe ser exigente en cuanto a la
valoración de este tipo de operativos. La intervención en ellos
del juez de la fase de investigación, como garante de la legalidad
de la prueba es lo recomendable, pero de antemano no podría
negarse valor a un operativo encubierto si esta participación del
juez no se da. Lo cierto es que, reiterando lo que esta Sala y su
jurisprudencia han manifestado, la intervención del juez es
indispensable cuando se pretenda incursionar o lesionar derechos
fundamentales, por ejemplo, si se pretende realizar un
allanamiento; si es necesario realizar una intervención
telefónica, en fin, si el operativo incluye la afectación de algún
derecho fundamental. En los demás casos, el juez al valorar la
prueba obtenida de las investigaciones policiales, debe ser
particularmente exigente respecto de la existencia de indicios que
legitimen el operativo encubierto, de modo que no sirva como
pretexto para que las autoridades tienten a los sospechosos y los
induzcan a ser autores de hechos delictivos que a lo mejor no
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tenían planeado realizar, actuando como típicos agentes
provocadores, porque ese proceder de la policía es
inconstitucional (...) Corresponderá en todo caso a los jueces
penales decidir si con la prueba obtenida del operativo simulado
es suficiente para destruir el estado de inocencia y llegar a la
necesaria demostración de culpabilidad". Por su parte, la
jurisprudencia de esta Sala ha reconocido su pertinencia, al
tiempo que, al determinar sus alcances probatorios, ha sido
especialmente rigurosa si no se acompaña de mayores elementos. Por
ejemplo, se ha dudado de su legitimidad cuando además ha fallado
la cadena de custodia de la evidencia obtenida en las supuestas
compras -sentencia 792-97, de las 15:55 del 7 de agosto del año
anterior-; ha puntualizado la necesidad de que las compras
controladas se respalden en actas en las que, previamente la
policía se asegure de haber requisado al agente encubierto e
individualizado los billetes y luego, registre el resultado de la
compra, la evidencia obtenida y la remita a las autoridades
judiciales respetando la cadena de custodia, aunque también se ha
admitido que la ausencia de esas actas de antemano no resta valor
a las diligencias, si pueden acreditarse por otros medios: "Sin
embargo, aunque no es lo más recomendable, perfectamente las
transacciones pueden ser probadas por otros medios de prueba,
incluyendo billetes previamente identificados -no marcados ante
juez- por los testigos; lo cual será posteriormente evaluado por
los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica" -sentencia
548-F-95 de las 9:10 hrs. del 22 de setiembre de 1995-;
contextualmente ha reconocido su validez para acreditar el hecho
delictivo, cuando además de las compras, existen vigilancias,
seguimientos o fijos de los cuales se ha podido extraer la
actividad desarrollada por el imputado -entre otras, sentencias
398-97 de las 16:35 hrs, del 29 de abril y 419-97 de las 9:35 hrs.
del 9 de mayo ambas del año anterior-. Finalmente, ha reconocido
el deber de las autoridades de suministrar la identidad del agente
encubierto para que esta persona sea sometida al contradictorio en
la fase plenaria, aún cuando ha admitido que si la policía no lo
identifica, la declaración de los oficiales que acompañaron al
agente encubierto y vigilaron las compras es suficiente para
acreditarlas: "Desde luego, para tener por cierto que una persona
vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es
necesario que esta última suministre a la autoridad jurisdiccional
la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al
interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del
proceso, en especial durante el juicio. Para tales como regla
general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los
policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el
presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de
la droga, y aún cuando lo conveniente hubiere sido que
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suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto
es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y
pudieron presenciar el momento preciso en que se realizó la
negociación, por lo que son testigos directos del hecho y no de
referencia" -sentencia 398-97 ya citada-. En el caso concreto, las
compras se encuentran, en varias ocasiones respaldadas por actas,
pero su ausencia en otros casos, como los del imputado D.V., no
comprometen lo resuelto, pues encuentra respaldo en el propio
dicho de los agentes encubiertos que es valorado correctamente y
además es corroborado con la restante prueba, proveniente de
diversas fuentes -recuérdese que además de los agentes encubiertos
y antes de que el operativo policial se unificara, ya la
Comandancia de Alajuela reportaba y había realizado fijos,
filmaciones y vigilancias, identificando al acusado y a su hermano
como vendedores de drogas-. Así las cosas, el motivo debe
desestimarse."
FUENTES CITADAS
Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98
E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr
1 ESQUIVEL VARAS, Juan Pablo. El agente encubierto y el agente
provocador de narcotráfico en el derecho penal. Tesis para optar por
el grado de Liceciatura en Derecho. U.C.R. pp 74-76.
2 Asamblea Legislativa. Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas.
Ley : 7786 del 30/04/1998 Fecha de vigencia desde: 15/05/1998
3 Poder Ejecutivo. Decreto Ejecutivo: 31369 del 09/09/2003 Crea el
Frente Gubernamental contra la Pedofilia. Fecha de vigencia desde:
25/09/2003
4 Consejo Superior del Poder Judicial. Circular: 55 del 05/04/2006
Sobre los allanamientos de morada. Fecha de vigencia desde: 24/04/2006
5 Sala Tercera de la Corte Sentencia: 00583 Expediente:
97-000719-0006-PE Fecha: 19/06/1998 Hora: 8:52:00 AM
6 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución 0531-99.
San José, a las nueve horas treinta y cinco minutos del siete de mayo de
mil novecientos noventa y nueve.
7 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución: 000634-98.
San José, a las nueve horas con cinco minutos del dos de julio de mil
novecientos noventa y ocho.
