Por el Dr. Luis María Llaneza
Artículo 1° — Reemplázase el
artículo 204 del Código Penal por el siguiente texto:
Artículo
204: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de
la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de
aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito.
-
El bien jurídico:
es
la salud pública, atento al peligro que importa el suministro indebido de
medicamentos, ya que una alteración en la calidad, en la especie o en la
cantidad puede producir daños o incluso la muerte del sujeto enfermo (DONNA,
op. cit., p. 236, citando a MORENO) hacer que aquéllos resulten ineficaces para
curar (CREUS, op. cit., p. 78). Para Soler, la norma prevé un delito de peligro
abstracto (.SOLER, op. cit., p. 567 Afirma Moreno que la disposición es de
suficiente gravedad: "Las personas autorizadas para vender sustancias
medicinales, gozan, a mérito de la autorización conferida, de una confianza
especial en el público que determina la adquisición de las mismas y el uso de
ellas en la forma prescripta. Una alteración en la calidad, en la especie o en
la cantidad es susceptible de producir daños, aún la muerte del sujeto. Así, si
un farmacéutico en lugar de vender el suero contra la difteria que le fuera
requerido, vendiese agua, podría dar lugar a la muerte del paciente por haberlo
sometido a una curación ilusoria
Sujeto
activo:
El
sujeto activo sólo puede ser quien acorde con las leyes y a los reglamentos
esté autorizado para la venta de las sustancias medicinales (CREUS, o. cit.,
ps. 79/80; SOLER, op. cit., ps. 567/568; FONlTÁN BALESTRA, op. cit., p. 399; MOLINARIO, op.
cit., p. 126) el farmacéutico encargado de la dirección técnica de una farmacia
habilitada, el farmacéutico auxiliar (DONNA, op. cit., p. 239; NÚÑEZ, op. cit.,
p. 13l), los directores de laboratorio ,
de acuerdo al decreto-ley 17.565. Se trata de un delito especial propio
(delicta propia).
-
Acción típica:
La
acción típica es la de:
suministrar en especie, calidad o cantidad
distinta de lo señalado en la receta médica o de lo convenido -"suministro
infiel"-;
sin
la presentación y archivo de la receta médica -"suministro
irregular"-.
suministrar
es:
despachar o expender el medicamento a un
destino determinado (CREUS, op. cit., p. 78 -quien señala que lo importante es
el expendio aunque no se trate de una venta-; SOLER, op. cit., p. 56B; NUÑEZ,
op. cit., p. 132; DONNA, op. cit., p. 237). Para Fontán Balestra queda
comprendido -además- el acto de aplicarlo o darlo a ingerir (FONTÁN BALESTRA,
op. cit., p. 398. CREUS, op. cit., p. 78, afirma que esta postura no tiene en
cuenta la indeterminación de las personas que es la característica de los
delitos contra la seguridad pública; y señala que en el caso de que se
administre engañosamente a la víctima, el hecho puede quedar comprendido dentro
de los delitos contra las personas si se producen resultados lesivos).
-
El primer supuesto que enuncia la norma es el del suministro de sustancias
medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta
médica:
No sería necesario que la medicina que se
entrega sea de menor calidad, alcanzando con la no conformidad (SOLER, op.
cit., p. 568, quien señala que los reglamentos sanitarios marcan los
procedimientos a seguir en casos de disconformidad entre el médico y el
farmacéutico; y que eventualmente puede existir un estado de necesidad
justificante que permita al farmacéutico sustituir un medicamento faltante,
ante el peligro que puede implicar el retardo en la entrega).
-
El segundo supuesto típico es el del suministro de sustancias diversas de las
declaradas o convenidas:
con lo que será típica la sustitución de los
ingredientes de una receta ( En este
sentido, la jurisprudencia consideró que resulta típica del art. 204, la
conducta del farmacéutico que sustituyó un componente medicinal de una receta
(cfr. CNFed. Crim. Y Correc., sala IV, "Chernicoff, Isaac" -rta.
1992/03/03-, La Ley, 1992-E, 500), y también los específicos fabricados de
acuerdo a fórmulas registradas –sean éstos o no expedidos por receta- (SOLER,
op. cit., p. 568. Para MOLIN:ARIO (op. cit., p. 127), es necesario que la
modificación que se realice pueda implicar algún perjuicio. Si el expendio es
de un medicamento distinto pero no se alteran las propiedades del remedio no
habría delito ). Lo relevante en ambos casos es la infidelidad en el expendio,
esto es que el autor entregue una sustancia que el adquirente desconoce,
creyendo que recibe lo indicado en la receta o lo que ha solicitado (convenido)
o lo que se le dice que se le da (declarado) directamente o anunciado en el
prospecto.
La
falta de correlación objetiva puede darse porque la especie-es decir, la
sustancia-es diversa; la calidad -condiciones que determinan la efectividad
terapéutica-no es la indicada, o su cantidad -medida- es distinta de la
prescripta en la receta o solicitada por el receptor, o de la que el que
expende afirma que da
-
El tercer supuesto previsto en la norma es el de suministrar sin receta:
(Cfr. CNCasación Penal, sala VI, "Tosso,
E." -rta. 1998/02/05-, en JPBA, t. 102, p. 18, Fallo: 52-, donde se dijo
que no correspondía decretar el sobreseimiento de la imputada, profesional
farmacéutica que expidió sin receta un medicamento cuya ingesta había provocado
la muerte de la víctima, si tal sustancia debe ser expedida bajo receta ) , esto es entregar el medicamento sin la
presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las
reglamentaciones no pueden ser comercializados sin ese requisito. Es un
suministro irregular que abarca el incumplimiento de la obligación impuesta
reglamentariamente como es el archivo de la receta. Señala Creus que pese a la
conjunción que une las conducta típicas, las mismas divergen y pueden cometerse
separadamente, y por ende incurrirá en delito quien pese a entregar el
medicamento con la receta, deje de archivarla (CREUS, op. cit., p. 81. DONNA
op. cit., p. 238, quien señala que la omisión del " ... archivo, no
justifica la sanción penal ya que sólo se trata de una falta de tipo
administratiuo, que tiene que ver en el fondo, con la ley de estupefacientes y
la decisión de política criminal del Estado de mantener el monopolio de las
drogas a los efectos de combatir las adicciones de las personas).
-
delito de mera actividad y de peligro abstracto
-
delito de acción peligrosa concreta (DONNA)
-
Objeto del delito:
El
objeto tiene que ser una sustancia medicinal (Para SOLER, se trata solamente de
medicamentos para el uso humano y se excluyen los aparatos o instrumentales
(op. cit., pS. 568/569), que -en este caso- es legítima y no peligrosa para la
salud. Se comprenden tanto los medicamentos que se preparan para ser expendidos
al público, como los específicos ya preparados.
-
Tipo subjetivo:
delito
doloso que exige el dolo directo de:
-suministrar
el medicamento infielmente, es decir sin acatar lo prescripto en la receta, o
lo convenido o lo declarado.
-suministro
sin receta, el agente debe conocer que lo que entrega requiere la previa
presentación de aquélla y hacer el expendio voluntariamente.
-si
el medicamento se entregó contra la receta y ésta no se archivó, para que se
configure el delito es necesario que la omisión de archivar sea dolosa
-comisión
y tentativa:
es
un delito de mera actividad y de peligro abstracto (CREUS, op. cit., p. 80;
[FONTAN BALESTRA, op. cit., p. 398; SOLER, op. cit., p. 567). El hecho se
consuma con el suministro (expendio), sin necesidad de algún efecto posterior)
Donna considera que se trata de un delito de acción peligrosa concreta (DONNA,
op. cit., p. 239, cita a TERRAGNI diciendo que " .. . la ley tutela ( ...
) la salud pública y presume la existencia de peligro cuando se realiza el
suministro infiel de medicamentos en las condiciones dispuestas por la
ley").
Art. 2º — Incorpórase como
artículo 204 bis del Código Penal el siguiente texto:
Artículo
204 bis: Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por
negligencia, la pena será de multa de trescientos australes a seis mil
australes.
-
La ley prevé que las conductas antes explicadas se cometan de modo culposo.
Hace notar Aguirre Obarrio que no se modifica el sujeto activo, por una parte,
y, por otra, que la fórmula se limita exclusivamente al caso de la negligencia,
ya que no es posible la otra forma del tipo culposo, de acuerdo a su
estructura, esto es, la impericia. Creus, ratificando esta idea, afirma que la
imprudencia normalmente será una forma de dolo, por la estructura propia del
tipo penal, lo que no deja de ser, por otra parte, una forma más de la llamada
ampliación del dolo eventual en desmedro de la culpa.
Terragni
afirma que la sola mención de la negligencia se refiereal acento en la necesidad
de que aquellas personas que están habilitadas para la venta y suministro de
sustancias medicinales pongan toda su atención en la tarea que están
realizando, teniendo en cuenta los riesgos de la actividad. Con respecto al
sujeto activo debe estarse a lo ya señalado (delicta propia) al comentar el art
204. La acción típica requiere obrar con negligencia, de allí que quede
excluida la imprudencia u otras cláusulas análogas (MOLlNARIO, op. cit., p. 130
Y DONNA. op. cit., pS. 240/241. Para CREUS, op. cit., pS. 81/82, los casos de
imprudencia que se pudieran plantear deberían considerarse dolosos por la estructura particular de las figuras
de suministro irregular e infiel).
Art. 3º — Incorpórase como
artículo 204 ter del Código Penal el siguiente texto:
Artículo
204 ter: Será reprimido con multa de seiscientos australes a doce mil australes
el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia
de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir
con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos
previstos en el art. 204.
-Bien
jurídico: Como generalidad, se protege la salud de la población en general, con
el castigo de quienesintervienen en la fabricación clandestina de medicamentos,
ya sea elaborándolo o proveyendo losi nsumos o materias primas necesarias para
dicha actividad. Así, se intenta
proteger el normal
desenvolvimiento de las
actividades vinculadas a la
elaboración de medicamentos, procurando
el control de
quienes intervienen en
la venta o introducción de fármacos al circuito
comercial, a fin de brindar plena confiabilidad al mercado delas sustancias
medicinales, desde su fabricación hasta su expendio o suministro Esta norma
aunque omite expresar quién habilita tales establecimientos (Poder
Ejecutivo a través de cualquiera de sus organismos), no aclara si el autor está
autorizado a la producción o la fabricación de sustancias medicinales, sino que
sólo sanciona tales hechos en razón al lugar en el que son elaborados dichos
productos, y no en atención a la persona que los fabrica. Al no hacer
distinción alguna, podríamos pensar que comprende tanto a quien está autorizado
para producir o fabricar medicamentos pero lo hace en un lugar que no ha sido
habilitado reglamentariamente, como a quien ni siquiera está habilitado por la
ley para fabricar o producir sustancias medicinales (fabricación clandestina
propiamente dicha).-
-Las
acciones típicas:
son
producir o fabricar sustancias medicinales
en establecimientos que no se encuentran autorizados por la autoridad sanitaria
— la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social — para el desarrollo
de tal actividad. El Ministerio de Salud y Acción Social,es la
autoridad de aplicación
de la Ley
16.463 de medicamentos49, que
reglamenta y prevé
los requisitos exigidos para
la importación, exportación, producción,
elaboración, fraccionamiento,
comercialización o depósito
de drogas, productos
químicos, reactivos, formas
farmacéuticas y medicamentos.
-produce:
quien crea la sustancia medicinal
.fabrica:
quien las produce en serie, a través de medios mecánico Asimismo, el art.38 de
la ya mencionada
Ley 17.565, establece
que “el titular
de una farmacia o
de una droguería
debe prever que
las drogas y
productos que sean
objeto de la actividades de
los establecimientos a
su cargo sean
adquiridos exclusivamente a
personas autorizadas para su expendio y a su vez vendidos únicamente a
farmacias y laboratorios”. Como ya dijéramos
también oportunamente, quedan
comprendidas en el
concepto de sustancias medicinales:
aquellas que en
estado sólido, líquido
o gaseoso estén
destinadas al uso terapéutico medicinal y se
encuentren dotadas de propiedades para
prevenir, diagnosticar, tratar,aliviar o
curar enfermedades, dolencias o mejorar el estado de salud, o tengan aptitud
para afectar funciones corporales o
psíquicas. Asimismo, resultan
incluidas en el
tipo penal las
sustancias utilizadas para mejorar la estética de las personas, siempre
que posean influencia sobre el cuerpo,como las cremas antiarrugas o lociones
para uso dermatológico.
Debemos
reparar en este aspecto, que si quien fabrica sin autorización en realidad está
falsificando sustancias medicinales, lo aplicable sería el art. 200 del C. Penal
en su nueva redacción con una pena de 3 a 10 años de prisión, y no este tipo
penal.
-Tipo
subjetivo:
Delito doloso admite el dolo directo, pues la figura
requiere previo que el establecimiento no esté autorizado, para luego exigir la
fabricación o el suministro desde ése establecimiento. Podría pensarse el caso
de quien creyere que cuenta con una habilitación previamente obtenida,
pero nos parece
extremadamente improbable. En
dicho caso, el
error de prohibición excluirá la
antijuridicidad.
-Consumación
y tentativa:
El delito
se consuma con la
fabricación o el suministro,
siendo perfectamente posible
la tentativa
Art. 4º — Incorpórase como
artículo 204 quáter del Código Penal el siguiente texto:
Artículo
204 quáter: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin
autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para
su comercialización.
-
Bien jurídico
Se
ha intentado proteger la salud pública, asegurándose de que el control de la
comercialización de las sustancias medicinales sea hecho siempre bajo la
dirección, administración o vigilancia del profesional responsable, reforzando
esta obligación del responsable que ya se encontraba prevista medianamente en
el Decreto – Ley 17.565. Se trata de colocar a una persona en una posición de
garante, castigándolo con la pena de multa.
Aquí, existe una conducta inicial dolosa, en
principio de omisión (Decimos “en principio de omisión”, porque en realidad se
puede incumplir activamente haciendo algo contrario a lo que establece la
pertinente reglamentación, o actuando positivamente cuando el reglamento obliga
a no actuar. Por el contrario, Asturias y Leo lo consideran exclusivamente como
un delito de omisión. ver Asturias, Miguel – Leo, Roberto, “Análisis de la ley
26.524 y sus modificaciones a los delitos contra la Salud Pública”, en Rev. La
Ley, del 4-12-20099, sin que la
referencia al incumplimiento de deberes nos lleve a confundir a los delitos
culposos con los delitos dolosos de omisión que son una cosa completamente
distinta a aquellos otros, que favorece a un tercero permitiéndole que pueda
consumar otro delito, como lo es el suministro infiel de medicamentos previsto
por el art. 204 del Código Penal
-Sostiene
Aguirre Obarrio que se trata de una figura de omisión dolosa:
Se
trata de que los sujetos indicados en el artículo omitan cumplir con los
deberes a su cargo, con la salvedad de que los hechos típicos propiamente no
son realizados por estos agentes, sino por terceras personas (MOLINARIO – AGUIRRE
OBARRIO, Ob. Cit., p.130)
-relación
objetiva y directa, con la mencionada condición objetiva de punibilidad:
debe
haber una relación directa, causal, entre la omisión del agente y la
realización del otro delito. En consecuencia, si el otro delito se comete por
otras circunstancias distintas a la omisión del autor, por otra vía, y la
posibilidad de hacerlo nada tiene que ver con la omisión del autor que se
estudia, no se le podrá imputar este hecho.
-Tipo
subjetivo
Es
un delito doloso, lo que se evidencia en el elemento “a sabiendas” previsto por
el legislador, de carácter omisivo, donde el autor conoce su deber de obrar, su
posición de garante y omite. Donna señala que se da una omisión impropia sui
generis, ya que el hacer exigido, es obra de otro autor. El tipo exige,
específicamente, que el autor del incumplimiento de los deberes a su
cargo haya obrado “a sabiendas”, es decir, con total comprensión y conocimiento
de que no estaba cumpliendo con aquellos deberes que son propios e inherentes a
su función, y que supiere, además, que de tal modo posibilitaba la comisión de
uno de los hechos previstos por el art. 204 del Código Penal.
-sujeto
activo:
quien
tiene a cargo la dirección, la administración, control o vigilancia de los
establecimientos destinados al expendio de medicamentos, los que, además, deben
actuar con conocimiento e intención de omitir. Reclama el tipo penal obre
dolosamente, a sabiendas, omitiendo cumplir con los deberes a su cargo, y que
de tal modo haya posibilitado la comisión de alguno de los hechos previstos por
el art. 204 del Código Penal, o sea, el suministro infiel de medicamentos.
-consumación:
Tal
como está redactada esta figura, pareciera que se perfecciona cuando se comete
el otro delito que este autor posibilitó. Es decir, recién cuando se pueda
asegurar que ha habido una perpetración delictiva en los términos del art. 204
del Código Penal (Para nosotros no es una condición objetiva de punibilidad,
como lo entienden Asturias y Leo en su trabajo antes citado (pag. 4), sino un
elemento del tipo que debe guardar conexión con el obrar del agente. Es decir,
el autor de este delito debe haber actuado sabiendo que con ello podría
posibilitar la comisión delictiva prevista por el art. 204 del C. Penal.), este
delito adquirirá virtualidad real. Ello siempre y cuando el accionar del agente
haya sido la causa eficiente y relevante de aquella ilicitud, y además haya
obrado violando las reglamentaciones del cargo, con conocimiento de que tal
comportamiento facilitaría de algún modo la comisión delictiva del suministro
infiel de medicamentos.
