ARTICULO SAY NO MORE ARTICULO 2 Ley N° 23.737 Su modificación. Incorporase el artículo 18 bis a la Ley N° 10.903. Remplácense los artículos 25 y 26 de la Ley N° 20.655 e incorpórase a la misma el artículo 26 bis. Deróganse los artículos 1° al 11 de la Ley N° 20.771 y sus modificatorias.

Por el Dr. Luis María Llaneza

Artículo 1° — Reemplázase el artículo 204 del Código Penal por el siguiente texto:

Artículo 204: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.

- El bien jurídico:

es la salud pública, atento al peligro que importa el suministro indebido de medicamentos, ya que una alteración en la calidad, en la especie o en la cantidad puede producir daños o incluso la muerte del sujeto enfermo (DONNA, op. cit., p. 236, citando a MORENO) hacer que aquéllos resulten ineficaces para curar (CREUS, op. cit., p. 78). Para Soler, la norma prevé un delito de peligro abstracto (.SOLER, op. cit., p. 567 Afirma Moreno que la disposición es de suficiente gravedad: "Las personas autorizadas para vender sustancias medicinales, gozan, a mérito de la autorización conferida, de una confianza especial en el público que determina la adquisición de las mismas y el uso de ellas en la forma prescripta. Una alteración en la calidad, en la especie o en la cantidad es susceptible de producir daños, aún la muerte del sujeto. Así, si un farmacéutico en lugar de vender el suero contra la difteria que le fuera requerido, vendiese agua, podría dar lugar a la muerte del paciente por haberlo sometido a una curación ilusoria

Sujeto activo:

El sujeto activo sólo puede ser quien acorde con las leyes y a los reglamentos esté autorizado para la venta de las sustancias medicinales (CREUS, o. cit., ps. 79/80; SOLER, op. cit., ps. 567/568; FONlTÁN  BALESTRA, op. cit., p. 399; MOLINARIO, op. cit., p. 126) el farmacéutico encargado de la dirección técnica de una farmacia habilitada, el farmacéutico auxiliar (DONNA, op. cit., p. 239; NÚÑEZ, op. cit., p. 13l), los directores de laboratorio  , de acuerdo al decreto-ley 17.565. Se trata de un delito especial propio (delicta propia).

- Acción típica:

La acción típica es la de:

 suministrar en especie, calidad o cantidad distinta de lo señalado en la receta médica o de lo convenido -"suministro infiel"-;

sin la presentación y archivo de la receta médica -"suministro irregular"-.

suministrar es:

 despachar o expender el medicamento a un destino determinado (CREUS, op. cit., p. 78 -quien señala que lo importante es el expendio aunque no se trate de una venta-; SOLER, op. cit., p. 56B; NUÑEZ, op. cit., p. 132; DONNA, op. cit., p. 237). Para Fontán Balestra queda comprendido -además- el acto de aplicarlo o darlo a ingerir (FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 398. CREUS, op. cit., p. 78, afirma que esta postura no tiene en cuenta la indeterminación de las personas que es la característica de los delitos contra la seguridad pública; y señala que en el caso de que se administre engañosamente a la víctima, el hecho puede quedar comprendido dentro de los delitos contra las personas si se producen resultados lesivos).

- El primer supuesto que enuncia la norma es el del suministro de sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica:

 No sería necesario que la medicina que se entrega sea de menor calidad, alcanzando con la no conformidad (SOLER, op. cit., p. 568, quien señala que los reglamentos sanitarios marcan los procedimientos a seguir en casos de disconformidad entre el médico y el farmacéutico; y que eventualmente puede existir un estado de necesidad justificante que permita al farmacéutico sustituir un medicamento faltante, ante el peligro que puede implicar el retardo en la entrega).

- El segundo supuesto típico es el del suministro de sustancias diversas de las declaradas o convenidas:

 con lo que será típica la sustitución de los ingredientes de una receta (  En este sentido, la jurisprudencia consideró que resulta típica del art. 204, la conducta del farmacéutico que sustituyó un componente medicinal de una receta (cfr. CNFed. Crim. Y Correc., sala IV, "Chernicoff, Isaac" -rta. 1992/03/03-, La Ley, 1992-E, 500), y también los específicos fabricados de acuerdo a fórmulas registradas –sean éstos o no expedidos por receta- (SOLER, op. cit., p. 568. Para MOLIN:ARIO (op. cit., p. 127), es necesario que la modificación que se realice pueda implicar algún perjuicio. Si el expendio es de un medicamento distinto pero no se alteran las propiedades del remedio no habría delito ). Lo relevante en ambos casos es la infidelidad en el expendio, esto es que el autor entregue una sustancia que el adquirente desconoce, creyendo que recibe lo indicado en la receta o lo que ha solicitado (convenido) o lo que se le dice que se le da (declarado) directamente o anunciado en el prospecto.

La falta de correlación objetiva puede darse porque la especie-es decir, la sustancia-es diversa; la calidad -condiciones que determinan la efectividad terapéutica-no es la indicada, o su cantidad -medida- es distinta de la prescripta en la receta o solicitada por el receptor, o de la que el que expende afirma que da

- El tercer supuesto previsto en la norma es el de suministrar sin receta:

 (Cfr. CNCasación Penal, sala VI, "Tosso, E." -rta. 1998/02/05-, en JPBA, t. 102, p. 18, Fallo: 52-, donde se dijo que no correspondía decretar el sobreseimiento de la imputada, profesional farmacéutica que expidió sin receta un medicamento cuya ingesta había provocado la muerte de la víctima, si tal sustancia debe ser expedida bajo receta )  , esto es entregar el medicamento sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones no pueden ser comercializados sin ese requisito. Es un suministro irregular que abarca el incumplimiento de la obligación impuesta reglamentariamente como es el archivo de la receta. Señala Creus que pese a la conjunción que une las conducta típicas, las mismas divergen y pueden cometerse separadamente, y por ende incurrirá en delito quien pese a entregar el medicamento con la receta, deje de archivarla (CREUS, op. cit., p. 81. DONNA op. cit., p. 238, quien señala que la omisión del " ... archivo, no justifica la sanción penal ya que sólo se trata de una falta de tipo administratiuo, que tiene que ver en el fondo, con la ley de estupefacientes y la decisión de política criminal del Estado de mantener el monopolio de las drogas a los efectos de combatir las adicciones de las personas).

- delito de mera actividad y de peligro abstracto

- delito de acción peligrosa concreta (DONNA)

- Objeto del delito:

El objeto tiene que ser una sustancia medicinal (Para SOLER, se trata solamente de medicamentos para el uso humano y se excluyen los aparatos o instrumentales (op. cit., pS. 568/569), que -en este caso- es legítima y no peligrosa para la salud. Se comprenden tanto los medicamentos que se preparan para ser expendidos al público, como los específicos ya preparados.

- Tipo subjetivo:

delito doloso que exige el dolo directo de:

-suministrar el medicamento infielmente, es decir sin acatar lo prescripto en la receta, o lo convenido o lo declarado.

-suministro sin receta, el agente debe conocer que lo que entrega requiere la previa presentación de aquélla y hacer el expendio voluntariamente.

-si el medicamento se entregó contra la receta y ésta no se archivó, para que se configure el delito es necesario que la omisión de archivar sea dolosa

-comisión y tentativa:

es un delito de mera actividad y de peligro abstracto (CREUS, op. cit., p. 80; [FONTAN BALESTRA, op. cit., p. 398; SOLER, op. cit., p. 567). El hecho se consuma con el suministro (expendio), sin necesidad de algún efecto posterior) Donna considera que se trata de un delito de acción peligrosa concreta (DONNA, op. cit., p. 239, cita a TERRAGNI diciendo que " .. . la ley tutela ( ... ) la salud pública y presume la existencia de peligro cuando se realiza el suministro infiel de medicamentos en las condiciones dispuestas por la ley").

Art. 2º — Incorpórase como artículo 204 bis del Código Penal el siguiente texto:

Artículo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de trescientos australes a seis mil australes.

- La ley prevé que las conductas antes explicadas se cometan de modo culposo. Hace notar Aguirre Obarrio que no se modifica el sujeto activo, por una parte, y, por otra, que la fórmula se limita exclusivamente al caso de la negligencia, ya que no es posible la otra forma del tipo culposo, de acuerdo a su estructura, esto es, la impericia. Creus, ratificando esta idea, afirma que la imprudencia normalmente será una forma de dolo, por la estructura propia del tipo penal, lo que no deja de ser, por otra parte, una forma más de la llamada ampliación del dolo eventual en desmedro de la culpa.

Terragni afirma que la sola mención de la negligencia se refiereal acento en la necesidad de que aquellas personas que están habilitadas para la venta y suministro de sustancias medicinales pongan toda su atención en la tarea que están realizando, teniendo en cuenta los riesgos de la actividad. Con respecto al sujeto activo debe estarse a lo ya señalado (delicta propia) al comentar el art 204. La acción típica requiere obrar con negligencia, de allí que quede excluida la imprudencia u otras cláusulas análogas (MOLlNARIO, op. cit., p. 130 Y DONNA. op. cit., pS. 240/241. Para CREUS, op. cit., pS. 81/82, los casos de imprudencia que se pudieran plantear deberían considerarse dolosos  por la estructura particular de las figuras de suministro irregular e infiel).

Art. 3º — Incorpórase como artículo 204 ter del Código Penal el siguiente texto:

Artículo 204 ter: Será reprimido con multa de seiscientos australes a doce mil australes el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el art. 204.

-Bien jurídico: Como generalidad, se protege la salud de la población en general, con el castigo de quienesintervienen en la fabricación clandestina de medicamentos, ya sea elaborándolo o proveyendo losi nsumos o materias primas necesarias para dicha actividad. Así,   se   intenta   proteger   el   normal   desenvolvimiento   de   las   actividades   vinculadas   a   la elaboración   de   medicamentos,   procurando   el   control   de   quienes   intervienen   en   la   venta   o introducción de fármacos al circuito comercial, a fin de brindar plena confiabilidad al mercado delas sustancias medicinales, desde su fabricación hasta su expendio o suministro  Esta norma  aunque omite expresar quién habilita tales establecimientos (Poder Ejecutivo a través de cualquiera de sus organismos), no aclara si el autor está autorizado a la producción o la fabricación de sustancias medicinales, sino que sólo sanciona tales hechos en razón al lugar en el que son elaborados dichos productos, y no en atención a la persona que los fabrica. Al no hacer distinción alguna, podríamos pensar que comprende tanto a quien está autorizado para producir o fabricar medicamentos pero lo hace en un lugar que no ha sido habilitado reglamentariamente, como a quien ni siquiera está habilitado por la ley para fabricar o producir sustancias medicinales (fabricación clandestina propiamente dicha).-

-Las acciones típicas:

son producir o fabricar sustancias                                                    medicinales en establecimientos que no se encuentran autorizados por la autoridad sanitaria — la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social — para el desarrollo de tal actividad. El Ministerio de Salud y Acción Social,es   la   autoridad   de   aplicación   de  la   Ley   16.463  de   medicamentos49,  que   reglamenta   y  prevé   los requisitos   exigidos   para   la   importación,   exportación,   producción,   elaboración,   fraccionamiento, comercialización   o   depósito   de   drogas,   productos   químicos,   reactivos,   formas   farmacéuticas   y medicamentos.

-produce:

 quien crea la sustancia medicinal

.fabrica: quien las produce en serie, a través de medios mecánico Asimismo, el art.38   de   la   ya   mencionada   Ley   17.565,   establece   que   “el   titular   de   una farmacia   o   de   una   droguería   debe   prever   que   las   drogas   y   productos   que   sean   objeto   de   la actividades   de   los   establecimientos   a   su   cargo   sean   adquiridos   exclusivamente   a   personas autorizadas para su expendio y a su vez vendidos únicamente a farmacias y laboratorios”. Como   ya   dijéramos   también   oportunamente,   quedan   comprendidas   en   el   concepto   de sustancias   medicinales:  aquellas   que   en   estado   sólido,   líquido   o   gaseoso   estén   destinadas   al   uso terapéutico medicinal y se encuentren  dotadas de propiedades para prevenir, diagnosticar,  tratar,aliviar o curar enfermedades, dolencias o mejorar el estado de salud, o tengan aptitud para afectar funciones   corporales   o   psíquicas.   Asimismo,   resultan   incluidas   en   el   tipo   penal   las   sustancias utilizadas para mejorar la estética de las personas, siempre que posean influencia sobre el cuerpo,como las cremas antiarrugas o lociones para uso dermatológico.

Debemos reparar en este aspecto, que si quien fabrica sin autorización en realidad está falsificando sustancias medicinales, lo aplicable sería el art. 200 del C. Penal en su nueva redacción con una pena de 3 a 10 años de prisión, y no este tipo penal.

-Tipo subjetivo:

                                                                  Delito doloso admite el dolo directo, pues                                  la figura requiere previo que el establecimiento no esté autorizado, para luego exigir la fabricación o el suministro desde ése establecimiento. Podría pensarse el caso de quien creyere que cuenta con una habilitación previamente   obtenida,   pero   nos   parece   extremadamente   improbable.   En   dicho   caso,   el   error   de prohibición excluirá la antijuridicidad.

-Consumación y tentativa:

El  delito  se consuma  con la fabricación  o el  suministro,  siendo  perfectamente  posible  la tentativa

Art. 4º — Incorpórase como artículo 204 quáter del Código Penal el siguiente texto:

Artículo 204 quáter: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización.

- Bien jurídico

Se ha intentado proteger la salud pública, asegurándose de que el control de la comercialización de las sustancias medicinales sea hecho siempre bajo la dirección, administración o vigilancia del profesional responsable, reforzando esta obligación del responsable que ya se encontraba prevista medianamente en el Decreto – Ley 17.565. Se trata de colocar a una persona en una posición de garante, castigándolo con la pena de multa.

 Aquí, existe una conducta inicial dolosa, en principio de omisión (Decimos “en principio de omisión”, porque en realidad se puede incumplir activamente haciendo algo contrario a lo que establece la pertinente reglamentación, o actuando positivamente cuando el reglamento obliga a no actuar. Por el contrario, Asturias y Leo lo consideran exclusivamente como un delito de omisión. ver Asturias, Miguel – Leo, Roberto, “Análisis de la ley 26.524 y sus modificaciones a los delitos contra la Salud Pública”, en Rev. La Ley, del 4-12-20099,  sin que la referencia al incumplimiento de deberes nos lleve a confundir a los delitos culposos con los delitos dolosos de omisión que son una cosa completamente distinta a aquellos otros, que favorece a un tercero permitiéndole que pueda consumar otro delito, como lo es el suministro infiel de medicamentos previsto por el art. 204 del Código Penal

-Sostiene Aguirre Obarrio que se trata de una figura de omisión dolosa:

Se trata de que los sujetos indicados en el artículo omitan cumplir con los deberes a su cargo, con la salvedad de que los hechos típicos propiamente no son realizados por estos agentes, sino por terceras personas (MOLINARIO – AGUIRRE OBARRIO, Ob. Cit., p.130)

-relación objetiva y directa, con la mencionada condición objetiva de punibilidad:

debe haber una relación directa, causal, entre la omisión del agente y la realización del otro delito. En consecuencia, si el otro delito se comete por otras circunstancias distintas a la omisión del autor, por otra vía, y la posibilidad de hacerlo nada tiene que ver con la omisión del autor que se estudia, no se le podrá imputar este hecho.

-Tipo subjetivo

Es un delito doloso, lo que se evidencia en el elemento “a sabiendas” previsto por el legislador, de carácter omisivo, donde el autor conoce su deber de obrar, su posición de garante y omite. Donna señala que se da una omisión impropia sui generis, ya que el hacer exigido, es obra de otro autor. El tipo  exige,  específicamente, que el autor del incumplimiento de los deberes a su cargo haya obrado “a sabiendas”, es decir, con total comprensión y conocimiento de que no estaba cumpliendo con aquellos deberes que son propios e inherentes a su función, y que supiere, además, que de tal modo posibilitaba la comisión de uno de los hechos previstos por el art. 204 del Código Penal.

-sujeto activo:

quien tiene a cargo la dirección, la administración, control o vigilancia de los establecimientos destinados al expendio de medicamentos, los que, además, deben actuar con conocimiento e intención de omitir. Reclama el tipo penal obre dolosamente, a sabiendas, omitiendo cumplir con los deberes a su cargo, y que de tal modo haya posibilitado la comisión de alguno de los hechos previstos por el art. 204 del Código Penal, o sea, el suministro infiel de medicamentos.

-consumación:

Tal como está redactada esta figura, pareciera que se perfecciona cuando se comete el otro delito que este autor posibilitó. Es decir, recién cuando se pueda asegurar que ha habido una perpetración delictiva en los términos del art. 204 del Código Penal (Para nosotros no es una condición objetiva de punibilidad, como lo entienden Asturias y Leo en su trabajo antes citado (pag. 4), sino un elemento del tipo que debe guardar conexión con el obrar del agente. Es decir, el autor de este delito debe haber actuado sabiendo que con ello podría posibilitar la comisión delictiva prevista por el art. 204 del C. Penal.), este delito adquirirá virtualidad real. Ello siempre y cuando el accionar del agente haya sido la causa eficiente y relevante de aquella ilicitud, y además haya obrado violando las reglamentaciones del cargo, con conocimiento de que tal comportamiento facilitaría de algún modo la comisión delictiva del suministro infiel de medicamentos.