por el Dr. Luis María Llaneza
Para comenzar diré
que el ahora llamado registro domiciliario antes de la reforma producida por la
Ley 23.984 se denominaba allanamiento y se trata de:
“una medida judicial de urgencia por medio de la cual se
suspende momentáneamente, mientras dure el mismo, la garantía de inviolabilidad
de domicilio consagrada en nuestra Constitución Nacional”
Esta medida tiene
como finalidad posibilitar la entrada en un domicilio previamente determinado y
correctamente individualizado, así como también el eventual secuestro de los
elementos allí existentes que se relacionen estrechamente con el ilícito que se
investiga en la causa en la que se resolvió la producción de dicha medida.
A efectos de una
mayor y mejor comprensión del tema que estoy tratando voy a ubicarlo dentro de
la normativa contenida en los distintos Códigos de forma para lo cual diré que:
- en el Código de Procedimientos en Materia Penal se
encuentra legislado en el Libro II “Del Sumario”, Título XIX “De las visitas
domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados”, arts. 399 a 410;
- en el Código Procesal Penal de la Nación -Ley 23.984- se
encuentra legislado en el Libro II “Instrucción”, Título III “Medios de
Prueba”, Capítulo II “Registro domiciliario y pesquisa personal” arts. 224 a
230.
Ahora bien,
dejando para el final la transcripción de los artículos en cuestión me voy a
ocupar de explicar minuciosamente todo lo relacionado con la faz procesal del
tema en estudio para lo cual resaltaré en primer lugar que el auto que ordena
la realización de esta diligencia debe ser siempre “FUNDADO” es decir, debe contener todas aquellas razones por las
cuales el Juez consideró que la mencionada diligencia se ajustaba a derecho en
el caso concreto. Esto quiere decir que el Magistrado actuante hará mención, en
el auto que ordena la producción de la diligencia en análisis, de todas
aquellas circunstancias de hecho y de derecho que actuaron positivamente en su
convencimiento de que esa diligencia era la necesaria y no otra. Esta exigencia
de fundamentación bajo penal de nulidad es un verdadero acierto, que ya se
encontraba legislado en el antiguo Código de Procedimientos, atento a que la decisión del Juez suspende
una garantía constitucional tan
importante como la inviolabilidad de domicilio.
Por otra parte, en
el nuevo Código de forma se incluye una limitación referida a quién o quiénes
pueden llevar a cabo el mencionado registro domiciliario, expresando que pueden
hacerlo:
-el juez
o
-delegar su realización en funcionario policial.
Esta limitación es
muy importante, puesto que, al no existir en el antiguo Código de
Procedimientos, cualquier funcionario, previa delegación, podía proceder a la
realización del mismo sin ningún tipo de control en el propio acto; en razón de
ello era muy común que en los allanamientos llevados a cabo por algunos
funcionarios públicos se cometieran, por falta de conocimiento de la
legislación vigente en la materia, algunos abusos que llegaban a configurar el
delito previsto y reprimido por el art. 248 del Código Penal: “será reprimido con prisión de un mes a dos
años e inhabilitación por el doble tiempo el funcionario público que dictare
resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales o ejecutaré las órdenes o
resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere”.
Asimismo, no
escapa al conocimiento de los hombres de derecho ni del común de la gente que
el “cuerpo de elite” que fuera creado por la Dirección General Impositiva ahora
devenida en Administración Federal de
Ingresos Públicos para reprimir la evasión
fiscal y previsional, cuya modalidad de trabajo era la constante y
sistemática realización de allanamientos, utilizaba para los mismos a
profesionales que carecían de los más elementales conocimientos de la materia y
que, en la mayoría de los casos, procedían a la detención de personas,
erigiéndose en jueces, excediéndose absolutamente en sus funciones y, de esa
forma, avasallando las garantías de
rango constitucional que se cruzaran en su camino.
Una vez analizada
la conveniencia y el acierto de la limitación cuestionada oportunamente ahora
me ocuparé de la delegación en funcionario policial. En primer término, debemos
tener muy presente que la mencionada delegación no significa el traspaso de las
facultades del Juez al funcionario policial, sino, muy por el contrario, el
Magistrado ordena al funcionario en cuestión que lleve a cabo la diligencia en
estudio únicamente en un caso concreto y respetando las disposiciones legales
vigentes en la materia al momento de la realización de la misma. En segundo
término, también debemos puntualizar que la delegación en cuestión se debe
hacer por escrito; la forma correcta de hacerla es consignar en la orden de
allanamientos y en el auto que la ordene los datos personales (nombre, apellido
etc.) de la o las personas designadas al
efecto y, por ello, debe ser:
expresa, clara y completa
de modo tal que pueda ser correctamente
identificada por aquella persona cuyo domicilio deba ser allanado.
Finalizando con
este punto diré que en todos los casos sin excepción alguna, el funcionario
policial deberá labrar un acta de acuerdo con las prescripciones contenidas en
los arts. 138/139 del Código de Forma. Este acta deberá ser confeccionada ante
la asistencia de dos testigos, que no podrán bajo ningún tipo de vista
pertenecer a la repartición, en los siguientes casos:
-actos irreproducibles y definitivos
como por ejemplo:
-secuestros
-inspecciones
oculares
-requisa personal.
Además, este acta
deberá contener:
-fecha de confección;
-datos filiatorios completos de las personas que
intervengan;
-el motivo que haya impedido la intervención de las personas
obligadas a asistir;
-la indicación de las diligencias realizadas y de su
resultado; y
-las declaraciones que se hayan recibido, indicando si
fueron espontáneas o a requerimiento, y si las dictaron las personas que
declararon.
Asimismo, una vez
suspendida o concluída la diligencia analizada, el acta deberá ser leída y
firmada, sin excepción alguna, por todas
aquellas personas que hayan intervenido en la diligencia, salvo aquellas que
por algún motivo no pudieran o no quisieran hacerlo debiéndose dejar constancia
constancia en el acta del impedimento o de la negativa. Por último, en el
supuesto que alguna de las personas intervinientes en la diligencia fuera ciega
o analfabeta, y atento el impedimento insalvable que tiene para verificar la
veracidad del contenido del acta, se les hará saber que puede ser leída y
firmada por una persona de su confianza. Esta última circunstancia también
deberá constar en el mencionado acta.
Otro de los
extremos importantes en este tema es el referido al contenido de la orden de
registro domiciliario atento a que en la misma deben constar todas las
atribuciones que tienen los funcionarios actuantes, así como también sus
limitaciones, actuando a modo de recibo
respecto del sujeto cuyo domicilio es allanado. El contenido del acta debe ser:
- la fecha y el lugar de expedición;
- los datos completos del funcionario policial autorizado
para diligenciarla;
- el domicilio que se
debe allanar, en forma precisa y clara de modo tal que no dé lugar a dudas;
- la indicación de la fecha y de la hora en que se debe
diligenciar;
- la habilitación de día y hora, cuando se presuma que por
las circunstancias y características del caso la diligencia se extenderá más allá del plazo establecido por el art.225
del Código Procesal Penal;
- las facultades del funcionario policial autorizado para
diligenciarla;
- los datos del expediente en que se libró la orden, el
Juzgado y Secretaría donde tramita el mismo; y
- la firma del Magistrado que lo ordena y los sellos
correspondientes (juzgado y secretaría).
Cabe aclarar que
cuando me refiero a las facultades del funcionario policial estoy haciendo
referencia a que en la orden debe constar todo lo referido a fractura de
puertas, aperturas de cajas de seguridad, apertura de armarios y cajones de
escritorio, ingreso en dependencias accesorias o contiguas, secuestro de
documentación (haciendo mención de la clase y número de documento etc.).
Con relación a la
fecha y la hora en que debe diligenciarse la orden es preciso y necesario que
se proceda a indicarlas puesto que existe una limitación cuando se trata de
registro domiciliario efectuado en una morada: “desde que salga hasta que se ponga el sol”. Esta
disposición encuentra su razón de ser en el hecho de evitar a los habitantes de
los domicilios objeto de allanamiento mayores perjuicios que los ya ocasionados
en el diligenciamiento de la mencionada orden, los que aumentarán favorecidos
por la oscuridad del horario nocturno. Por otro lado, con esta razonable limitación se evita, inteligentemente, la
producción de interminables registros domiciliarios, los que al solo efecto de
lograr una confesión tácita se prolongan a lo largo de toda la noche; como es de público
conocimiento este proceder fue muy utilizado por el mencionado “grupo de elite”
de la Dirección General Impositiva ahora Administración Federal de Ingresos
Públicos.
Ahora bien, esta
limitación tiene excepciones, las que se encuentran en el art.225 del Código
Adjetivo:
- cuando el interesado o su representante lo consientan;
- en los casos sumamente graves y urgentes; y
- cuando peligre el orden público.
De mucha importancia es el contenido que debe
tener el consentimiento, así como también las formalidades con que debe ser
prestado. La importancia de este tema radica en el hecho que la persona cuyo
domicilio se intenta someter al registro es el titular de la garantía
constitucional que, con la realización del mismo, quedará momentáneamente en
suspenso, razón por la cual debe controlar la legalidad de la medida a efectos de que la misma no se lleve a cabo
fuera del límite horario.
En relación con
las formalidades que debe revestir el consentimiento estoy en condiciones de
afirmar, sin temor a equivocarme, que debe ser:
expreso y voluntario.
No tiene ninguna
entidad el consentimiento tácito porque se prestaría a que algún funcionario
inescrupuloso lo hiciera valer para ingresar ilícitamente en un domicilio
cuando en realidad no existió consentimiento alguno; por otra parte estaríamos
todos supeditados a que cualquier funcionario considerara nuestro
consentimiento tácito para introducirse ilegalmente en nuestro domicilio,
violando todo tipo de garantía constitucional.
La limitación
horaria mencionada, además de no regir en los casos expuestos, tampoco rige
para los siguientes casos cuando se trate de:
- edificios
públicos;
- oficinas
administrativa;
- establecimientos
de reunión o recreo;
- local de
asociaciones; y
- cualquier otro
lugar cerrado que no esté destinado a
habitación o residencia particular.
Existe un único
requisito, además de la orden de registro,
que debe cumplirse y es el de:
dar aviso
a los responsables de dichos lugares
con la única salvedad de que ese aviso no resulte perjudicial para la
investigación. También debe tenerse presente que para proceder con esta
diligencia en el Congreso el Magistrado interviniente debe solicitar, con
anterioridad a la misma, autorización al presidente de la Cámara respectiva.
Con relación al
diligenciamiento de esta medida es dable establecer que, en primer lugar, antes
del ingreso en el domicilio sobre el cual se va a realizar la diligencia en
estudio el funcionario policial actuante deberá notificar la orden de registro
a las siguientes personas y en este orden:
- a quien habite o posea el lugar;
- a su encargado; y
- a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el
lugar, dando preferencia a los familiares del mencionado en primer término.
Considero que
cuando el legislador en el art. 228 del Código Procesal Penal expresó:
“será notificada”
refiriéndose a la orden de registro, en
realidad quiso decir
“será exhibida”.
Digo esto, porque
es la única forma que el allanado tome contacto con la mencionada orden y pueda
enterarse de su contenido, saber cuáles son las facultades de que goza el
funcionario policial y cualquier otro dato de interés, como, por ejemplo, la
causa en la que se ordenó dicha medida y el Magistrado que resolvió la
realización de la misma. Ahora bien, cuando sea el Juez quien proceda al
diligenciamiento de la medida en estudio no existirá orden de allanamiento por
escrito para notificar o exhibir, pero considero acertado afirmar que se podrá
exhibir el auto fundado por medio del cual se resolvió proceder al registro de
ese domicilio.
También puede
presentarse la circunstancia de que en el momento de hacerse presente el
funcionario policial en el domicilio sobre el cual se va a realizar el registro,
a efectos de hacerlo efectivo, no se encuentre persona alguna; en este caso y
siempre que la orden expresamente lo establezca se procederá a la fractura de
la puerta de acceso al domicilio en cuestión y se ingresará, siempre con dos
testigos, quienes presenciarán el registro del mismo en su totalidad, es decir,
hasta su finalización.
Al momento de
iniciarse el allanamiento debe confeccionarse un acta en el que se harán
constar todas las circunstancias relativas a la iniciación del mismo, como, por
ejemplo, los datos de la persona a la que se notificó la iniciación del
procedimiento, los datos de los testigos, las razones por las cuales se
fracturó la puerta de ingreso etc.. Antes de iniciarse el registro siempre debe
invitarse a la persona notificada a presenciar el mismo; la razón de esta
invitación estriba en que ella puede controlar si dicho registro se realiza
dentro de las facultades de que goza el funcionario policial expresamente
determinadas en la orden de allanamiento. Acto seguido, se deben adoptar las
medidas necesarias para evitar la desaparición de los elementos que deben ser
secuestrados por ser de interés en la causa al estar relacionados con el
ilícito que se investiga o, en su caso, evitar la fuga de aquella persona cuya
detención se requiere. En la circunstancia en la que se deba proceder a la
detención de una persona imputada de un delito, debe existir, además de una
orden de allanamiento una de detención o, lo que es igual, dicha orden de
detención se deb confeccionar dentro del texto de la orden de allanamiento o
registro domiciliario. Esta última circunstancia es de suma importancia puesto
que en un tiempo no muy lejano y dentro del período al que podemos llamar
“nuestra querida democracia” el cuerpo de elite de la D.G.I. procedió a la
detención de presuntos culpables cuando estaban realizando el allanamiento en
busca de pruebas, solicitando la orden al Magistrado actuante por vía
telefónica y concediéndola dicho Magistrado por la misma vía; a simple vista
puede observarse que el hecho relatado
atenta contra la seguridad jurídica y contra las garantías
constitucionales que protegen la libertad individual, como, por ejemplo, la
inmunidad al arresto del art.18:
“...nadie puede
ser...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”.
Una vez finalizado
el registro domiciliario se procederá a labrar un acta donde se detallarán
todos los elementos que se secuestran.
El secuestro de
documentación debe estar autorizado en la orden de registro domiciliario,
puesto que el mismo significa, en relación con los elementos secuestrados, la
suspensión del derecho de propiedad, así como también del uso y goce de la
misma contenidos en los arts. 14 y 17 de nuestra Constitución.
Es necesario tener
muy presente que cuando los elementos secuestrados sean libros o papeles de
comercio deberán ser foliados, sellados y firmados foja por foja por todos los
intervinientes en el registro domiciliario. La necesidad de la realización de
este inventario, así como también el foliado y el sellado de papeles y libros,
encuentra su razón de ser en la seguridad para el titular del domicilio objeto
de registro que los elementos no serán cambiados por otros ni alterados en su
materia de modo tal que comprometan su situación y se conviertan en pruebas
creadas en su contra.
La generalidad es
que todo registro domiciliario debe realizarse previa orden judicial, caso
contrario, salvo las excepciones a este principio contenidas en el art. 227 del
Código Adjetivo que más adelante analizare, son:
nulos de nulidad absoluta.
Las excepciones a
las que hiciera mención hace apenas un ratito literario están expresamente
detalladas en la norma de mención lo cual significa que no se puede, bajo
ningún punto de vista, realizarse
ninguna interpretación extensiva, por lo que si el caso concreto no esta detallado en el artículo en cuestión
no puede realizarse ningún registro domiciliario sin previs orden judicial. Los
supuestos en los que la autoridad policial puede prescindir de la orden
judicial para proceder al registro de un domicilio son los siguientes:
- cuando por
incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de
los habitantes de la propiedad;
- cuando se
denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducian en una
casa o un local, con indicios manifiestos de ir a cometer un ilícito;
- cuando se
introduzca en una casa o un local algún imputado de delito a quien se persigue
para su aprehensión; y
- cuando voces
provenientes de una casa o un local anunciaren que allí se está cometiendo un
delito o pidan socorro.
Una vez realizada
la diligencia con motivo de la producción de alguna de las circunstancias antes
mencionada, las autoridad policial debe comunicarlo inmediatamente al
Magistrado competente de turno.
Refiriéndome
nuevamente al acta de finalización del registro y que ya fuera tratada más
arriba debo agregar que deberán consignarse todas las circunstancias que se
hayan producido a lo largo del registro: el lugar donde serán depositados todos
los elementos secuestrados, el estado en que queda el domicilio registrado
luego de llevada a cabo la diligencia, cualquier oposición o manifestación que
quiera realizar la persona que tenga a cargo el domicilio registrado, las
razones por las que se tuvo que fracturar la puerta de acceso etc. Finalmente,
tanto el detalle de los elementos secuestrados como la presente, deberán ser
firmados por todos los concurrentes y en caso de que alguien no lo hiciere se deberá dejar constancia de las
razones en que se fundamente tal negativa
Además de lo ya
expuesto hasta aquí, el legislador estableció otros requisitos que refuerzan
los ya establecidos, siendo los mismos:
- existencia de
motivos para presumir que en algún lugar hay elementos de juicio;
- que dichos
elementos estén probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno
de los delitos previstos en la Ley Penal Tributaria.
En cuanto a la
existencia de motivos es acertado presuponer que los mismos deben estar
fundados en cuestiones de hecho y de derecho pudiéndose comprobar tales
circunstancias antes de librar la orden para proceder al registro domiciliario.
Considero necesario que los mismos se encuentren plasmados en una completa y
detallada solicitud de dicha orden a efectos que el Magistrado competente,
antes de librarla, pueda examinar sobre la conveniencia o inconveniencia de la
misma. Como corolario de lo expuesto es lógico que los mismos se encuentren
íntimamente relacionados con la comisión de alguno de los delitos contenidos en la Ley Penal Tributaria ya que
si lo fueran solo probablemente, como es deseo del legislador del art. 21 de la
Ley 24.769, perdería sentido la
motivación puesto que solo harían falta simple presunciones aisladas.
El segundo párrafo
del artículo de mención es ordenador y orientador puesto que establece a quien
se le encomendará la efectivización de dicha medida:
- el organismo
recaudador
y el papel que desempeñará en su
actuación:
- auxiliar de la
justicia
pero no actuará solo sino, muy por el
contrario, lo hará en forma conjunta con:
- fuerza de
seguridad competente.
Ahora bien, a
continuación me voy a ocupar del tema que a mis lectores de esta revista les
interesa más: “el allanamiento a un estudio jurídico o contable”. En este punto
considero que el legislador reformador debió haberle dedicado aunque más no sea
un artículo, puesto que el legislador de la 23.771 no lo hizo, a efectos de
reglamentarlo y evitar aquellas confusiones que se producen por desconocimiento
del personal preventor y hasta del organismo fiscal. En primer lugar estableceré
que por estudio jurídico o contable se entiende:
“todo aquel
espacio que se encuentra asignado al desenvolvimiento de las tareas específicas
de la actividad profesional”.
En segundo lugar,
es necesario afirmar que las formalidades de la orden de registro deben ser las
mismos que cualquier orden pero debemos diferenciar dos casos puntuales, a
saber:
- allanamiento de estudio por delito cometido por el
profesional;
- allanamiento de estudio por delito cometido por el
cliente.
En el primer caso
solamente se podrá disponer el registro de sus pertenencias particulares así
como de su documentación particular pero en ningún caso se podrá ordenar el
registro de documentación perteneciente a sus clientes por la sencilla razón
que la misma se encuentra en su poder como conecuencia de que sus verdaderos
dueños se la entregaron en carácter de depósito, para otros fines y esta
protegida por el secreto profesional.
En el segundo caso,
solamente se podrá disponer el registro y posterior secuestro de la
documentación perteneciente al cliente investigado. Esta es una cuestión por
demás lógica ya que, caso contrario, el funcionario actuante podría recorrer
todo el estudio profesional revisando toda la documentación existente en el
lugar y perteneciente a toda la clientela en busca de algún ilícito que
justifique la medida.
En cuanto al
procedimiento de diligenciamiento de la orden es el mismo que el desarrollado a
lo largo del presente artículo pero con la siguiente diferencia:
- “en todos los
casos debe estar presente un veedor del consejo profesional al que pertenezca
el profesional cuyo estudio es allanado a efectos de controlar que se dé
cumplimiento con todo lo dispuesto en el Código Adjetivo”.
Este veedor, en
cumplimiento de sus funciones específicas, podrá hacer las objeciones que
considere convenientes a efectos de garantizarle al profesional un fiel
cumplimiento de la normativa vigente en la materia y un correcto funcionamiento
de todas las garantías que protegen tanto su persona como su actividad
habitual. Lo primero que deberá controlar, juntamente con el profesional cuyo
estudio es allanado, es el objeto de la orden de allanamiento: deberá controlar
hacia donde esta dirigido el registro, es decir, si el mismo se refiere a un
cliente determinado o a su actividad personal. Esto es sumamente importante,
puesto que el límite a la actvidad preventora del funcionario a cargo del
diligenciamiento de la orden de registro esta dado por el objeto de la misma y
no podrá ir más allá de la inspección de la documentación referida al
mencionado objeto.
Otro de los puntos
que se deben tener presentes es aquel que se refiere al funcionamiento del
estudio allanado. En referencia a este tema es
primordial e interesante, por su alcance, tener siempre presente que:
“el diligenciamiento
de la orden de allanamiento, en lo posible,
no debe afectar en nada el funcionamiento del estudio sobre el cual se
realiza”.
Lo expuesto
preedentemente debe ser así porque, de lo contrario, tácitamente se estaría
sancionando al profesional y, a su vez, el funcionario interventor se
extralimitaría en el ejercicio de sus funciones puesto que haría extensiva la
orden de allanamiento al profesional, cuando en realidad lo ordenado por el
Magistrado actuante es simplemente la inspección y eventual secuestro, si
correspondiere, de la documentación perteneciente a uno de los clientes del
mismo.
Distinto sería si
el profesional hubiera actuado o tenido alguna injerencia en la confección de
la documentación para la comisión de algún ilícito ya que no se estaría en
presencia de un allanamiento a un estudio profesional, sino muy por el
contrario, se estaría en presencia de un
allanamiento dirigido hacia uno de los domicilios del autor, cómplice,
encubridor etc. según el caso concreto; esta circunstancia debe estar expresada
en la orden a fin de evitar inútiles confusiones.
Otro punto
interesante para el análisis es aquel en el cual un solo profesional atiende a
un grupo de empresas vinculadas y se libra la orden de registro respecto de una
de ellas. Considero, sin temor a equivocarme,
que únicamente se puede registrar la mencionada en la orden, aunque en
el transcurso de la diligencia surja la existencia de tal vinculación, salvo
que el Magistrado haga extensiva la diligencia a las otras empresas librando
las correspondientes -órdenes.
Para terminar con
este tema diré que cualquier profesionalñ que sea requerido por una
documentación de una empresa que no está expresamente mencionada en la orden
puede negarse a dar cualquier tipo de información a los preventores amparado en el secreto profesional, así como también
cuando sea requerido por el destino de alguna documentación relacionada con el
objeto de la diligencia o le sea
requerida alguna explicación de la documentación inspeccionada.
Redondeando el tema y haciendo referencia al
título del presente artículo es dable establecer que la normativa del registro
domiciliario es general por eso esta reglamentado en el Código Adjetivo y no pertenece con
exclusividad a ninguna de las ramas del derecho a pesar que se haga referencia
al mismo en el artículo 21 de la Ley 24.769 y, por ello, cualquier controversia
con lo establecido en el Código Procesal se estará siempre a lo
determinado en este último. La medida
resulta adecuada cuando la A.F.I.P. previa investigación llega a la conclusión
de que determinado contribuyente a evadido conforme la condición objetiva de punibilidad y que la
documentación que avala esta afirmación
se encuentra en determinado lugar pero cuando utiliza el registro domiciliario en busca de pruebas
que den sentido a una suposición o
cuando lo utiliza para aumentar la recaudación por falta de una política
adecuada o cuando lo utiliza para forzar el exito de una moratoria puedo
afirmar que es una medida de presión que desnaturaliza el espíritu del legislador
que creo semejante diligencia por lo que el registro domiciliario no es “una
excursión de pesca” sino una medida judicial extraordinaria para recabar
pruebas de un ilícito que se encuentran en un domicilio y ponerlas a resguardo
para su posterior análisis. Me despido de mis lectores hasta el próximo
artículo esperando haberles sido de utilidad
