Por el Dr. Luis María Llaneza
Ley 27319
Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos. Herramientas. Facultades.
Según el Diario Judicial se oficializó la sanción de Ley
27.319, titulada “Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos” y
por la cual se introducen en el ordenamiento legal nuevas figuras jurídicas en
las investigaciones criminales, que ya se vienen utilizando en otros países. El
agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y
prórroga de jurisdicción son ahora parte del derecho argentino.
La norma, aprobada por el Congreso de
la Nación a principios de noviembre tiene por objeto “brindar a las
fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder
Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la
investigación, prevención y lucha de los delitos complejos”.
Estas “técnicas especiales de
investigación” se aplicarán para delitos de narcotráfico, delitos aduaneros,
figuras previstas en la Ley Antiterrorista, y otras como corrupción de menores,
trata de personas y delitos “cometidos por asociaciones ilícitas”.( http://www.diariojudicial.com/nota/76777).
El Gobierno formalizó la ley 27319 de Investigación, Prevención y
Lucha de los delitos complejos a través de su publicación en
el Boletín Oficial.
La misma "tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al
Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y facultades
necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los
delitos complejos, regulando las figuras del agente encubierto, el agente
revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción".
Según la publicación, "su aplicación deberá regirse por principios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad", en tanto que "es de
orden público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de la
Nación". (http://www.ambito.com/863332-oficializaron-la-ley-de-delitos-complejos).
El Gobierno formalizó la ley 27319 de
Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos a través de su
publicación en el Boletín Oficial.La misma “tiene por objeto brindar a las
fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder
Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la
investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, regulando las
figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega
vigilada y prórroga de jurisdicción”. Según la publicación, “su aplicación
deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad”,
en tanto que “es de orden público y complementaria de las disposiciones del
Código Penal de la Nación”
(https://www.sitiosargentina.com.ar/nueva-ley-27319-delitos-complejos/)
ARTÍCULO 1º
— La presente ley tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de
seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y
facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha
de los delitos complejos, regulando las figuras del agente encubierto, el
agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de
jurisdicción.
Su
aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
La presente ley es de orden público y complementaria de las disposiciones del
Código Penal de la Nación.
-objeto:
brindar a las fuerzas policiales y de
seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial
las
herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación,
prevención y lucha de los delitos complejos
-regulando:
las figuras del agente encubierto, el agente
revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción.
-aplicación:
principios
de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
-es
de orden público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de la
Nación
ARTÍCULO 2º
— Las siguientes técnicas especiales de investigación serán procedentes en los
siguientes casos:
a) Delitos de producción, tráfico,
transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes,
precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación
previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la
organización y financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código
Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código
Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos
210 y 210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal
Cuando
hablamos de delitos especiales, estamos hablando de aquellos delitos en cuya
ejecución intervienen determinadas personas con una determinada cualificación.
Como ejemplo de esto podemos señalar a la figura de la “autoridad o funcionario” en
la comisión del delito de prevaricación; la prevaricación nunca puede ser
cometida por un señor que es jefe de mantenimiento de un hotel, luego el
delito de prevaricación es un delito
especial.
A las
personas que reúnen estas condiciones o cualidades especiales, la doctrina
penal les denomina >>> intraneus; quedando
excluidos de este tipo de delitos el resto de sujetos >>> extraneus.
Cuando
hablamos de delitos especiales, estamos hablando de aquellos delitos en cuya
ejecución intervienen determinadas personas con una determinada cualificación.
Como ejemplo de esto podemos señalar a la figura de la “autoridad o funcionario” en
la comisión del delito de prevaricación; la prevaricación nunca puede ser
cometida por un señor que es jefe de mantenimiento de un hotel, luego el
delito de prevaricación es un delito especial (1 Vid. ROXIN,
Strafrecht, AT, I, cit., p. 211 ss., nº marginal 128; JESCHECK / WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5ª ed., cit., p. 266; STRATENWERTH, Strafrecht,
AT , I, 3ª ed., cit., pp. 80 s., nº marginal 201; GROPP, Strafrecht, AT , cit.,
p. 124, nº marginal 4; MATT, Strafrecht AT, I, cit., pp. 53 s., nº marginal 28;
OTTO, Grundkurs, AT, 5ª ed., cit., p. 41, nº marginal 18; KÜHL, Strafrecht, AT
, cit., p. 620, nº marginal 11. Vid., entre nosotros, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho
penal, PG, cit., p. 269; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, PG, I, cit. p.
304; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “Inducción o autoría mediata en malversación
impropia”, La Ley 1986, p. 523; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, PG,
6ª ed., III, Teoría jurídica del delito/2, 1998, cit., p. 118; CALDERÓN CEREZO
/ CHOCLÁN MONTALVO, Derecho penal, I, PG, 2ª ed., 2001, p. 397; QUINTERO
OLIVARES, Manual de Derecho penal, PG, 3ª ed., 2002, p. 639) (http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/41556/1/TESIB.pdf).
Delito especial es
aquel que requiere, para poder ser autor, una específica cualificación en el
agente (así, el delito de malversación de caudales públicos del art. 432
requiere el carácter de autoridad o funcionario; el de prevaricación judicial
del art. 446 exige ser juez o magistrado; el de falso testimonio del art. 458
precisa reunir el carácter de testigo)
(http://www.unav.es/penal/crimina/topicos/delitoscomunesyespeciales.html).
-Las
técnicas especiales de investigación se aplican en los siguientes delitos
complejos:
Los
relacionados con estupefacientes
Los
delitos aduaneros como el contrabando
Algunos
de los delitos contra la integridad sexual como la corrupción de menores, la
promoción de la prostitución, la explotación económica de la prostitución ajena,
la pornografía infantil
El
secuestro coactivo y extorsivo, la privación ilegítima de la propiedad
La
trata de personas
Los
delitos cometidos por asociaciones ilícitas
Los
delitos contra el orden económico y financiero,
como el lavado de activos
Las herramientas que regula esta Ley son:
Agente encubierto
Agente revelador
Informante
Entrega vigilada
Prórroga de jurisdicción
ARTÍCULO 3º
— Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de
seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y
ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones
criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los
autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o
para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación,
con autorización judicial.
Según
mi opinión el agente encubierto es todo aquel funcionario perteneciente a las
fuerzas de seguridad que acepta voluntariamente la designación que recae en su
persona que mediante el ocultamiento de su identidad se infiltra en la
estructura de organizaciones criminales para descubrir, recabar pruebas y de
esa forma desbaratar, dentro de lo posible, la comisión de delitos complejos que
realiza dicha organización. Considero realmente peligroso estos agentes cuando
se desvía su finalidad y son utilizados con fines económicos o políticos ya que
pueden causar un grave daño hasta el punto tal de poner en peligro vidas
humanas para la consecución de fines distintos y reprochables para lo que
fueron creados. No obstante ello, y
considerando que la figura del agente encubierto importa en la práctica una
intromisión importante en la vida de las personas, ha limitado la figura a
delitos determinados. De esa manera, se ha admitido la designación de agentes
encubiertos para investigar delitos fuera de los determinados por la ley,
nombramientos sin que se cumplieran los requisitos legales, y se ha tolerado la
comisión de delitos por parte del agente encubierto, lo que lo parifica con el
agente provocador, figura que, en ese momento, se encontraba prohibida en
nuestra legislación. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado
en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente,
quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad que
corresponda. (Breglia Arias, Omar. 2010. Código Penal. Buenos Aires:
Astrea).
También conocido coloquialmente como "topo",
es el infiltrado en una organización que sirve a otra. Los topos pueden
dedicarse, bien a actividades ilegales, como el espionaje o
la provocación,
o bien a actividades legales, caso de los miembros de la policía que
investigan organizaciones sociales, políticas, sindicales u organizaciones
ilegales o criminales.
En
este segundo caso, el topo actúa con autorización judicial. De este modo, "el agente encubierto
investiga el crimen desde el interior de la organización criminal, actuando sin
exceder el marco de las garantías constitucionales básicas y aprovechándose de
las oportunidades y facilidades que le brinda aquél ya predispuesto a cometer
un hecho delictivo” (M. Bohermer). Tal predisposición, el dolo preexistente, es lo que diferencia su
función de la del agente provocador.
Dado
que algunos delitos sólo pueden descubrirse y probarse si los órganos
encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de la intimidad
en el que ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez
designar por resolución a
agentes de las fuerzas de seguridad en actividad para que se introduzcan en
forma encubierta como integrantes de organizaciones delictivas, a fin de
obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento, financiación, etc.
La regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuación del agente
encubierto, y la excepción queda sustentada en el carácter absolutamente
imprescindible del aporte testifical. En caso de revelación de la identidad
real del agente encubierto, su situación de peligro personal es asumida por la
ley y obliga a su protección cuando aquélla se produjo, mediante las medidas
adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaración testimonial.
Las operaciones con
agentes encubiertos consisten en el empleo de agentes de policía, por excepción
de particulares, que actúan a largo plazo introduciéndose en una organización
delictiva para combatir delitos especialmente peligrosos o de difícil
esclarecimiento, provistos de una falsa identidad para tomar contacto con la
escena delictiva y lograr tanto información como elementos de prueba, llevando
a cabo la persecución penal cuando los otros métodos de investigación han
fracasado o no aseguran el éxito de la misma. Generalmente se trata de un
funcionario policial que por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en
un grupo del crimen organizado con el fin de ganarse su confianza y obtener
información sobre el mismo en relación con sus integrantes, funcionamiento,
financiación, etc., desarrollando una investigación de afuera hacia adentro que
penetra el corazón mismo de la organización.50 En el desarrollo de la
operación, el agente encubierto puede tomar parte en el tráfico jurídico bajo
su falsa identidad, realizando todo tipo de actos jurídicos, participar en la
comisión de algún delito propio de la organización delictiva y/o actuar como
inductor o agente provocador del delito. En cuanto a la responsabilidad penal
del agente por estos delitos, se señala, en principio, su impunidad debido a
razones de política criminal o diversas causas de justificación.51 Se señala
también la posibilidad de que la operación con agentes encubiertos restrinja
ostensiblemente los derechos fundamentales de la persona investigada, como el
amparo domiciliario, la intimidad y el derecho a no autoincriminarse, pues el
Estado se vale de un engaño para entrar en la vida privada de un individuo. (El
agente encubierto frente a los derechos fundamentales a la intimidad y a la no
autoincriminación La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Antioquia)
En
Costa Rica el agente encubierto es: “En la legislación
costarricense la figura del agente encubierto como modalidad ¡nvestigativa, se
encuentra expresamente regulada únicamente en los artículos 10 y 12 de la Ley
N° 7786. Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no
autorizado y actividades conexas, para lo cual se usa el término de oficiales
encubiertos en lugar de agentes encubiertos, para estos efectos se indica:
"en las investigaciones que se conduzcan, en relación con los delitos
tipificados en esta ley, las autoridades judiciales podrán infiltrar oficiales
encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. Si bien el 11 de
enero del 2002 entró en vigencia la ley 8204 Reforma integral a Ley sobre
estupefacientes, sustancias psicótrópicas, drogas de uso no autorizado y
actividades conexas, se mantiene en cuanto al agente encubierto, la misma
regulación que la ley 7786. La técnica que eligió nuestro legislador a efectos
de regular la actuación del agente es muy sencilla, tan solo refiere que las
autoridades policiales podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que
comprueben la comisión de los delitos. El primer hecho que llama la atención es
que en nuestra legislación la puesta en practica del agente encubierto depende
exclusivamente de las autoridades policiales, sin que se de la intervención de
una autoridad judicial (caso de Argentina) o al menos de un representante del
Ministerio Público en su consentimiento (Alemania). Con tal circunstancia
pueden originarse actuaciones policiales arbitrarias, autorizándose la
implementación de un agente encubierto en los casos en cuales la naturaleza del
hecho que sé investiga, no pone de manifiesto su necesidad. Tampoco se habla de
una vigilancia o supervisión, sobre la actuación del agente encubierto durante
la investigación, por parte de la autoridad judicial o un representante del
Ministerio Público, ni siquiera señala la ley que la persona encargada de
recibir la información que va a suministrar el agente encubierto, sea una
autoridad jurisdiccional. Por otra parte se refiere que las autoridades
policiales podrán infiltrar oficiales encubiertos, siendo que no se especifica
entre autoridades judiciales o administrativas es dable pensar que ambos pueden
hacerlo. Por señalar la ley en forma expresa que las autoridades podrán
infiltrar a oficiales encubiertos, se entiende que no puede darse la
infiltración como agentes encubiertos de personas particulares, sin embargo no
existe norma en nuestra ley de estupefaciente que obligue a dejar algún tipo de
registro documental que identifique a la persona que actuó como agente
encubierto, por lo cual se da total imposibilidad para controlar si el agente
encubierto fue en realidad un policía o un particular. Existe total omisión en
la ley en cuánto a que sucede en cuanto los delitos cometidos por el agente
encubierto en su labor de infiltración. Por ultimo e! articulo 12 de dicha ley
también se hace referencia a los agente encubiertos pero tan solo se limita ha
establecer la obligación que tiene éste, de entregar al Ministerio Público, las
sumas de dinero, o valores que reciban de los participes de los actos ilícitos,
cual es lógico por cuanto constituye prueba material para acreditar los delitos
que se están investigando. Como vemos la figura del agente encubierto en
nuestra legislación, presenta una escueta y deficiente regulación, si se toma
en cuenta que es una técnica investigativa de avanzada y por la implicaciones
que puede acarrear su utilización, debió de ser sometida a una regulación más
estricta y por ende más amplia, con la finalidad de evitar que con su
aplicación se vulneren derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como la
inviolabilidad de domicilio.” a) Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas. [ASAMBLEA
LEGISLATIVA]2 CAPÍTULO III Policías Encubiertos y Colaboradores Artículo 10.—En
las investigaciones que se conduzcan, relacionadas con los delitos tipificados
en esta Ley, las autoridades policiales y judiciales podrán infiltrar a oficiales
encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. Dirección Web
http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail:
cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio
Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica Artículo 11.—En las
investigaciones, la policía podrá servirse de colaboradores o informantes, cuya
identificación deberá mantener en reserva, con el objeto de garantizarles la
integridad. Si alguno de ellos está presente en el momento de la comisión del
hecho delictivo, se informará de tal circunstancia a la autoridad judicial
competente, sin necesidad de revelar la identidad. Salvo si se estima
indispensable su declaración en cualquier fase del proceso, el tribunal le
ordenará comparecer y, en el interrogatorio de identificación, podrá omitir los
datos que puedan depararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho testimonio
podrá ser incorporado automáticamente al juicio plenario mediante la lectura,
excepto si se juzga indispensable escucharlo de viva voz. En este caso, rendirá
su testimonio solo ante el tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor; para
ello, se ordenará el desalojo temporal de la sala. En la misma forma se
procederá cuando el deponente sea un oficial de policía extranjera, que haya
participado en el caso mediante los canales de asistencia policial. Artículo
12.—Los policías encubiertos o los colaboradores policiales, nacionales o
extranjeros, que participen en un operativo policial encubierto, deberán
entregar al Ministerio Público, para el decomiso, las sumas de dinero, los
valores o los bienes recibidos de los partícipes en actos ilícitos, como
retribución por la aparente colaboración en el hecho. El fiscal levantará un
acta y pondrá el dinero, los valores o los bienes a disposición del Instituto
Costarricense sobre Drogas, salvo en casos de excepción debidamente
fundamentados.
Es el
funcionario de las fuerzas de seguridad que oculta su identidad y se infiltra
en organizaciones criminales para investigar delitos complejos. La ley establece
medidas para proteger la identidad y la vida de este agente. Esta tarea es
siempre voluntaria y cualquier agente puede negarse a realizarla.
Los
requisitos son muy similares que en su anterior redacción; el agente encubierto
deberá ser un funcionario de las fuerzas de seguridad federales “altamente
calificados” quienes previamente, deberán prestar su consentimiento y,
ocultando su verdadera identidad se infiltra en las organizaciones criminales o
asociaciones delictivas a efectos de identificar autores, partícipes o
encubridores, con el fin de impedir la consumación del delito, para reunir
información y/o elementos de prueba necesarios para la investigación.
El agente encubierto es
un funcionario policial o un miembro de las fuerzas de seguridad que se
infiltra en una organización criminal para 13 Idem, p. 777. Lecciones y
Ensayos, nro. 88, 2010 Lamarre, Flavia, Agentes encubiertos y criminalidad
organizada: derecho y demagogia, ps. 175-195 184 obtener información de su
estructura y funcionamiento. Para ello se vale de una identidad falsa y de una
autorización judicial para cometer delitos y así poder ganarse la confianza de
los miembros de la organización. El objetivo final es que a partir de los datos
que el agente encubierto aporte a la investigación, sea posible reunir prueba
de cargo contra los integrantes de la asociación criminal y así poder
perseguirlos penalmente. De esta forma, el Estado logra avasallar la intimidad
de la persona investigada.
A su vez, en Argentina, otro país donde la doctrina ha desarrollado muy bien el tema
del agente encubierto, MONTOYA considera
que los agentes encubiertos son agentes
de policía especialmente seleccionados
que actúan dentro del marco legal
vigente y a largo plazo con una asignación concreta para combatir delitos especialmente peligrosos y/o de
difícil esclarecimiento, provistos de
una leyenda y manteniendo en secreto
su identidad, toman contacto con la
escena delictiva para lograr puntos de
apoyo informativos con la
finalidad de repeler el peligro y/o llevar a cabo la persecución penal cuando han fracasado
otros métodos de investigación o estos no aseguren el éxito buscado.
Del mismo
modo, CAFFERATA NORES, define el agente
encubierto como un funcionario público que
fingiendo no serlo (simulando ser
delincuente se infiltra, por
disposición judicial, en una organización delictiva (por ejemplo, de narcotraficantes), con
el propósito de proporcionar "desde adentro" información que permita el enjuiciamiento
de sus integrantes y, como consecuencia, el desbaratamiento de esa asociación ilícita
( Cfr. CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el
proceso penal, Buenos Aires, 2003, pág. 223).
Como técnica de investigación, la infiltración tiene como objeto central la utilización
de una persona que ingresada en un determinado ambiente de una organización criminal,
habrá que utilizar de las más
diversas formas de obtención de
informaciones, con la
finalidad de recabar pruebas que puedan interesar a los órganos de persecución penal.
En este sentido, el
trabajo de infiltración consiste en la
ocultación de la verdadera identidad, en
aras a establecer una relación de
confianza con la finalidad primordial,
igualmente oculta, de obtener la
información necesaria para satisfacer
determinados intereses públicos y/o privados936.
Sin embargo, esta técnica se refiere
a uno de los procedimientos de
obtención encubierta de informaciones más
complejos y arriesgados, pues supone
preparar y
posteriormente posibilitar que un agente estatal pueda adentrarse en un entorno grupal
netamente hostil, a fin de que
permanezca por un cierto lapso de
tiempo en busca del
conocimiento sobre los secretos y formas de actuación de una determinada organización
criminal.
Como técnica de investigación, la infiltración tiene como objeto central la utilización
de una persona que ingresada en un determinado ambiente de una organización criminal,
habrá que utilizar de las más
diversas formas de obtención de
informaciones, con la
finalidad de recabar pruebas que puedan interesar a los órganos de persecución penal.
En este sentido, el
trabajo de infiltración consiste en la
ocultación de la verdadera identidad, en
aras a establecer una relación de
confianza con la finalidad primordial,
igualmente oculta, de obtener la
información necesaria para satisfacer
determinados intereses públicos y/o privados.( Vid.
GOMÉZ DE LIAÑO FONSECA‐HERRERO, M., Criminalidad
organizada y medios extraordinarios de investigación, cit., pág. 125.)
Sin embargo, esta técnica se refiere
a uno de los procedimientos de
obtención encubierta de informaciones más
complejos y arriesgados, pues supone
preparar y
posteriormente posibilitar que un agente estatal pueda adentrarse en un entorno grupal
netamente hostil, a fin de que
permanezca por un cierto lapso de
tiempo en busca del
conocimiento sobre los secretos y formas de actuación de una determinada organización
criminal. (Véase, GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración
policial y agente
encubierto, cit., pág. 10. En el mismo sentido,
Cfr. ARAÚJO DA SILVA, E., Crime organizado.
Procedimento probatório, cit., pág. 86; FEITOZA
PACHECO, D., Direito Processual Penal. Teoria, crítica e
praxis, 3ª edición, Niterói, 2005, pág.
967; GOMÉZ DE LIAÑO FONSECA‐HERRERO, M.,
Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación, cit.,
pág. 125; MENDRONI, M. B., Crime organizado.
Aspectos gerais e mecanismos legales, cit., págs. 69‐70; RAMÍREZ
JARAMILLO, A. D., El
agente encubierto frente a los derechos fundamentales a la intimidad y a la no
autoincriminación, Medellín, 2010, pág. 29. ).
La doctrina de la CSJN
respecto de la validez constitucional de los agentes encubiertos previstos por
la ley para delitos graves, reflejada en el pronunciamiento de fecha 11/12/90
en autos “Fiscal c/Fernández, Víctor H.” ( CSJN, Fallos, 313:1305).. La sola visión de
nuestra realidad social demuestra que ciertos delitos de gravedad se preparan y
ejecutan en la esfera de la intimidad de sus involucrados (p.ej., el tráfico de
estupefacientes), y que por tanto sólo podrán ser descubiertos si los órganos
encargados de la prevención son allí admitidos; lo que implicaría aceptar el
empleo de esta figura en tales casos. Esto será así, siempre que el agente
encubierto no cree o instigue la ofensa criminal, pues su función es de
prevención del crimen (Villegas, Héctor B.. 2017. Curso de finanzas, derecho
financiero y tributario. Buenos Aires: Astrea).
La regulación jurídica
del agente encubierto no puede ser entendida como lesionadora de intimidades
ajenas a la autoridad de los magistrados, porque el empleo del agente
encubierto para la averiguación de delitos no es por sí mismo contrarios a las
garantías constitucionales (Justo Laje Anaya Narcotráfico y derecho penal
argentino Pág 331 Marcos Lerner Editora Argentina)
En cuanto a la presentación
del agente encubierto en el juicio oral, ello no solamente se encuentra ligado
a su seguridad personal, sino también a que se debe exponer al reconocimiento
del público a un hombre que tiene un entrenamiento y experiencia que puede ser
utilizada en otros casos similares o bien que se encuentra trabajando en otras
investigaciones, en las que necesita continuar con su cobertura. Es por esta
razón que su presencia debe ser absolutamente imprescindible, lo que será
evaluado por el tribunal. La presentación en juicio del agente encubierto
requiere la correspondiente motivación del auto que la ordena, tal como lo
resolviera la Cámara de Casación en el caso "Navarro”, al expresar:
"Pues bien, si la regla es el mantenimiento del estricto secreto’ de la
actuación del agente encubierto; y la excepción se sustenta en el carácter de
absolutamente imprescindible’ de su aporte testifican, cuando la declaración es
ordenada, a petición de parte o por iniciativa del tribunal el decreto
respectivo (arts. 356, párr. 1, y 122, párrs. 1 y 2, in fine, Cód. Proc. Penal)
y debe ser motivado (art. 123, Cód. Proc. Penal)”. Si la defensa se queja por
la no presentación del agente encubierto en el juicio, ello debe significar un
obstáculo para que la defensa haya podido ejercer sus derechos. Asimismo, se
podrá invocar que el fallo condenatorio se basó solo en la prueba arrimada por
el agente encubierto sin que haya podido ser cuestionada por la defensa o que
se realizó el interrogatorio sin su debido control. Lo que se tiene en cuenta,
al requerir la presentación en juicio del agente, es el debido control por
parte de la defensa; por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
manifestado que debe tenerse en cuenta, para resolver, si hubo perjuicio para
la defensa, por haber sido privada del control sobre la prueba de cargo, la
actividad desarrollada por el defensor.
No puede declararse la
nulidad del nombramiento de un agente encubierto para la investigación del
delito de tráfico de estupefacientes, cuando de las constancias de la causa surge
que haya actuado en tal carácter sino que se limitó a cumplir funciones
policiales propias de un integrante de una fuerza de seguridad, pues la nulidad
no puede ser declarada por la nulidad misma”, (CNCasPen, Sala B, 19/3/04, LL,
2004-E-71).
-Finalidad:
de
identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores,
de
impedir la consumación de un delito,
para
reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con
autorización judicial
Determinar la estructura
de la organización
Identidad de sus miembros y roles logísticos
Actividades primarias, secundarias del grupo y
su modus operandi
Señalamiento de contactos en el medio licito e
ilícito
Empleo o uso de violencia
Las logísticas de financiación y mercadeo
Los mecanismos de procuración de sus
actividades
Las oportunidades de prevención
La detección de bienes y recursos.
-Prohibiciones
No podrá provocar o inducir a cometer una
conducta punible.
No podrá vulnerar bienes jurídicos superiores
a los de la conducta delictiva objeto de la investigación.
Ni podrá atentar contra la vida y la
integridad de las personas.
-Informes:
Deberá rendir informes de
acuerdo al programa metodológico.
Deberá informar novedades
Cuando este comprometida su seguridad
Cuando implique la probable evasión de los
investigados o indiciados.
Cuando se considere necesario realizar
operativos.
Cuando se advierta que se pretende atentar
contra bienes jurídicos de especial relevancia. Cuando se advierta la
existencia de otras conductas punibles imputables a los infiltrados y que no
tengan conexidad con el objeto de la investigación.
NOTA: Se iniciara otra
investigación siempre que no afecte la presente.
Las dudas sobre la constitucionalidad de la acción del agente
encubierto crecen cuando la ley (art. 31 bis, ley 23.737, según la reforma de
la ley 24.424) dispuso que el mismo no será punido cuando “como consecuencia
necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto
compelido a incurrir en un delito”, lo que configura una especie de excusa
absolutoria del crimen en el que hubiese participado. Sólo a través de una
interpretación ultraevolutiva de la Constitución, muy poco principista y harto
pragmática, lindante con la visión de una living constitution (“constitución
viviente”; ver § 45), puede hallar cobertura constitucional una disposición
normativa como la señalada, explicable siempre y cuando la necesidad de
reprimir las actuales modalidades delictivas justifiquen indispensablemente su
programación y ella cuente con respaldo en las creencias sociales de la época.
(Sagüés, Néstor P.. 2018. Manual de derecho constitucional. Buenos
Aires: Astrea).
La manera de
compatibilizar la necesidad de mantener el anonimato de agentes encubiertos y
testigos (si es que la ley así los programa), por un lado, y el derecho
constitucional al debido proceso y a la defensa en juicio de los acusados, por
el otro, no es tarea fácil. Una solución contemporizadora podría ser la de
asignar a aquellos testimonios un valor relativo (en comparación con los que
preste un agente policial o un testigo a cara descubierta), de tipo indiciario.
En otros casos habidos en el derecho comparado, quien presta declaración a cara
descubierta es, por ejemplo, un superior jerárquico del agente encubierto, que
repite las manifestaciones de éste, pero sin revelar su identidad,
circunstancia que transforma la deposición de dicho superior en una variable de
testigo que transmite lo que un tercero le ha comentado. Ello no tiene, desde
luego, el mismo valor probatorio que las manifestaciones directas de un testigo
acerca de lo que él hizo o presenció.
. ARTÍCULO
4° — Dispuesta la actuación por el juez, de oficio o a pedido del Ministerio
Público Fiscal, su designación y la instrumentación necesaria para su
protección estará a cargo del Ministerio de Seguridad de la Nación, con control
judicial. El Ministerio de Seguridad tendrá a su cargo la selección y
capacitación del personal destinado a cumplir tales funciones. Los miembros de
las fuerzas de seguridad o policiales designados no podrán tener antecedentes
penales.
-dispone la actuación:
el juez
-puede hacerlo:
de oficio
a pedido del fiscal
-protección del agente encubierto:
Ministerio de Seguridad de la
Nación, con control judicial
-selección o capacitación del
personal:
Ministerio de Seguridad
-condición para ser designados:
no tener antecedentes penales
RESOLUCIÓN
917-E/2017
ANEXO 1
SELECCIÓN,
CAPACITACIÓN, DESIGNACIÓN Y PROTECCIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO.
TÍTULO I – DE LA SELECCIÓN Y CAPACITACIÓN.
Art. 1 – Las
Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales a través de las respectivas
Direcciones y/o Superintendencias de Investigaciones, coordinarán la
convocatoria de efectivos postulantes para acceder a la capacitación
especializada en materia de técnicas de actuación como agentes encubiertos.
Los
postulantes deberán prestar voluntariamente su consentimiento para cursar la
capacitación respectiva y para, en el eventual caso de aprobación, prestar
funciones de agente encubierto conforme las previsiones legales aplicables,
completando el formulario de inscripción y la declaración jurada de
confidencialidad respectiva, que previo a la convocatoria haya sido
confeccionada por la SECRETARÍA DE SEGURIDAD.
Para la
procedencia de inscripción deberá constatarse el perfil altamente calificado
del postulante, la inexistencia de antecedentes penales y/o disciplinarios
graves y la idoneidad psicofísica y funcional conducente acorde a la actividad
investigativa a desarrollar.
Art. 2 – Las
áreas de capacitación de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales
contarán con el apoyo de la SUBSECRETARÍA DE PLANEAMIENTO Y FORMACIÓN de este Ministerio
para la definición de los contenidos curriculares e instancias de evaluación a
desarrollarse en las capacitaciones, las que deberán abarcar aspectos
operativos y funcionales y en relación a las previsiones legales aplicables.
A los fines
de la capacitación o realización de actividades académicas o seminarios
atinentes a la temática precitada, se podrán celebrar convenios de colaboración
con instituciones especializadas que pudieran aportar su experiencia en materia
investigativa.
Art. 3 –
Cada Fuerza Policial o de Seguridad Federal confeccionará una lista que tendrá
carácter confidencial de efectivos idóneos que se hayan postulado, hayan
aprobado la capacitación respectiva y se encuentren en condiciones de ser
designados como agentes encubiertos a criterio de la superioridad respectiva,
para la eventual posterior designación como agentes encubiertos, conforme las
requisitorias judiciales que se cursaren al MINISTERIO DE SEGURIDAD en los
términos del artículo 4º de la Ley Nº 27.319.
Art. 4 – La
actuación de un funcionario como agente encubierto será tenida especialmente en
cuenta al momento de ser calificado para la promoción en las jerarquías de la
fuerza correspondiente y conforme lo establecido en la normativa que a tal fin
se dictará, en la cual se considerará el tiempo por el cual se prolongó esa
actuación, la complejidad de la misión asignada, el tipo de organización
criminal y los resultados obtenidos.
TÍTULO II.- DE LA DESIGNACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO.
Art. 5 – Las
requisitorias judiciales de designación de agente encubierto, serán
diligenciadas a través de la SECRETARÍA DE SEGURIDAD, cuyo titular será
responsable de designar al funcionario que actuará como agente encubierto.
Art. 6 –
Paralelamente, con carácter de trámite urgente y confidencial, la Fuerza
Policial o de Seguridad Federal notificada deberá elevar a la SECRETARÍA DE
SEGURIDAD una propuesta de designación de un candidato previamente incluido en
la lista de agentes idóneos de la Institución, acompañando las actuaciones
administrativas pertinentes.
Art. 7 – Las
actuaciones administrativas tendientes a la designación deberán contar con:
1) Un
informe de idoneidad funcional favorable suscripto por su superior jerárquico y
por la máxima autoridad de la Dirección y/o Superintendencia donde revistare el
personal propuesto a cumplir la función de agente encubierto;
2) La
declaración jurada del personal seleccionado, manifestando expresa conformidad
de su designación como agente encubierto y respecto a su compromiso de
confidencialidad y observancia de las normativas aplicables a su función.
Art. 8 –
Cumplidas las observancias expuestas, y aceptada la propuesta por la SECRETARÍA
DE SEGURIDAD, esta cursará sin más trámite la comunicación institucional a la
autoridad judicial requirente con la designación del funcionario de la Fuerza
Policial o de Seguridad Federal respectiva, debiendo adoptarse en dichos
diligenciamientos las medidas de seguridad y confidencialidad tendientes a
preservar su identidad, conforme a los alcances legales de la función
encomendada.
Art. 9 – La
SECRETARÍA DE SEGURIDAD podrá rechazar la propuesta sin necesidad de expresión
de causa, debiendo en su caso proceder a una nueva notificación a los mismos
fines.
TÍTULO III – DE LA PROTECCIÓN DE LOS AGENTES.
Art. 10 – La
SECRETARÍA DE COOPERACIÓN CON LOS PODERES JUDICIALES, MINISTERIOS PÚBLICOS Y
LEGISLATURAS coordinará con las Fuerzas Policiales o de Seguridad Federales las
medidas de protección necesarias respecto de los agentes y su grupo familiar,
receptando las recomendaciones de las autoridades judiciales competentes
atendiendo a su adecuada implementación, sin perjuicio del debido resguardo de
la eficacia y legalidad investigativa. Ello sin perjuicio de las medidas
necesarias que resultaren aplicables en materia de protección de testigos e
imputados, conforme los lineamientos de la Ley N° 25.764 y previsiones
normativas complementarias, reglamentarias y/o concordantes.
Art. 11 – A
los fines expuestos y conforme a las demandas de cada caso, se implementarán
medidas de custodia, asistencia psicológica, cobertura asistencial acorde al
riesgo profesional de la función encomendada, asistencia letrada e
instrumentación de comunicaciones a autoridades judiciales o del Ministerio
Público Fiscal en los casos previstos en el artículo 10 de la Ley N° 27.319.
Art. 12 – La
SECRETARÍA DE SEGURIDAD adoptará las medidas necesarias para ocultar la
verdadera identidad del agente encubierto en orden a su protección, conforme lo
establece el artículo 3° de la Ley N° 27.319.
Art. 13 –
Cuando se presentaren las situaciones enunciadas en el artículo 12 de la Ley N°
27.319, la Fuerza Policial o de Seguridad Federal respectiva al personal que
hubiere actuado bajo la figura de agente encubierto o agente revelador,
adoptarán las soluciones de situación de revista o pase a retiro conducentes en
los términos legales precitados, sin perjuicio de las medidas adoptadas
conforme el artículo 11 de la presente.
IF-2017-20112979-APN-JGA#MSG
Agente
revelador
ARTÍCULO 5º — Será considerado agente revelador todo aquel agente de las
fuerzas de seguridad o policiales designado a fin de simular interés y/o
ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero,
bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad
de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los
bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva
para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del
agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por
lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones
criminales como parte de ellas.
Agente
revelador: es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente,
para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el
propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga.” Es posible
concluir que el principal objetivo de esta medida investigativa es lograr
evidenciar la existencia de la droga y, de esta forma, conseguir su posterior
incautación. De su descripción se puede deducir también la gran utilidad que
reviste para las policías y el ente persecutor al momento de investigar el
tráfico de estupefacientes y psicotrópicos a menor escala, lo que se conoce
como microtráfico, ya que con este método se consigue prueba que sería compleja
obtener por otros medios, si consideramos que el autor del delito de tráfico se
presenta frente a la policía y realiza la venta en presencia de ella
(UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL EL
AGENTE REVELADOR EN LA LEY N° 20.000 repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/146838/El-agente-revelador-en-la-Ley-no-20.000.pdf?sequence=1&isAllowed=y)
Aquel agente de las fuerzas de
seguridad o policiales designado a fin de simular interés y/o ejecutar el
transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes,
personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o
participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad
de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los
bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva
para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. El accionar del agente
revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo
tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales
como parte de ellas. (w.significadolegal.com/2017/09/agente-revelador.html).
El accionar del
agente, no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo
tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales
como parte de ellas, sino que sólo se enfocará su actividad en
acercarse para investigar, simulando ser una persona que consume dicha
sustancia o compra determinado producto y recabar datos útiles para las fuerzas
de seguridad.
De esta manera, será el juez, de oficio o a
pedido del Ministerio Público Fiscal, quienes dispongan que agentes de las fuerzas
policiales y de seguridad en actividad lleven a cabo las tareas necesarias,
a fin de revelar alguna de las conductas ilícitas, actuando como agentes
reveladores. Con tal fin tendrá a su cargo la designación del mismo y la
instrumentación necesaria para su actuación.
TÍTULO III – DE LA PROTECCIÓN DE LOS AGENTES.
Art. 10 – La
SECRETARÍA DE COOPERACIÓN CON LOS PODERES JUDICIALES, MINISTERIOS PÚBLICOS Y
LEGISLATURAS coordinará con las Fuerzas Policiales o de Seguridad Federales las
medidas de protección necesarias respecto de los agentes y su grupo familiar,
receptando las recomendaciones de las autoridades judiciales competentes
atendiendo a su adecuada implementación, sin perjuicio del debido resguardo de
la eficacia y legalidad investigativa. Ello sin perjuicio de las medidas
necesarias que resultaren aplicables en materia de protección de testigos e
imputados, conforme los lineamientos de la Ley N° 25.764 y previsiones
normativas complementarias, reglamentarias y/o concordantes.
Art. 11 – A
los fines expuestos y conforme a las demandas de cada caso, se implementarán
medidas de custodia, asistencia psicológica, cobertura asistencial acorde al
riesgo profesional de la función encomendada, asistencia letrada e
instrumentación de comunicaciones a autoridades judiciales o del Ministerio
Público Fiscal en los casos previstos en el artículo 10 de la Ley N° 27.319.
Art. 12 – La
SECRETARÍA DE SEGURIDAD adoptará las medidas necesarias para ocultar la
verdadera identidad del agente encubierto en orden a su protección, conforme lo
establece el artículo 3° de la Ley N° 27.319.
Art. 13 –
Cuando se presentaren las situaciones enunciadas en el artículo 12 de la Ley N°
27.319, la Fuerza Policial o de Seguridad Federal respectiva al personal que
hubiere actuado bajo la figura de agente encubierto o agente revelador,
adoptarán las soluciones de situación de revista o pase a retiro conducentes en
los términos legales precitados, sin perjuicio de las medidas adoptadas
conforme el artículo 11 de la presente.
IF-2017-20112979-APN-JGA#MSG
ANEXO II
PROCEDIMIENTO
INTERNO PARA LA INSTRUMENTACIÓN DE LA FIGURA DEL AGENTE REVELADOR.
Art. 1 – El
responsable de la dependencia que está llevando a cabo la investigación deberá
requerir a la SECRETARÍA DE COOPERACIÓN CON LOS PODERES JUDICIALES, MINISTERIOS
PÚBLICOS Y LEGISLATURAS la autorización de las erogaciones surgidas de
cualquier requerimiento de colaboración por parte de los jueces, en orden al
cumplimiento de los artículos 5° y 6° de la Ley N° 27.319.
Art. 2 – A
los fines del artículo precedente la SECRETARÍA DE COOPERACIÓN CON LOS PODERES
JUDICIALES, MINISTERIOS PÚBLICOS Y LEGISLATURAS llevará el registro de las
erogaciones requeridas, con anotación de los montos, fecha, juzgado y número de
causa en cada uno de los casos.
Art. 3 – Se
aplicarán las disposiciones del Anexo I, Titulo III, en lo que resulte de
aplicación.
IF-2017-20113035-APN-JGA#MSG
Un caso
práctico su cedido en nuestro país:
La
Justicia Federal de Salta procesó a diez gendarmes por exigir dinero a los
tours de compras que ingresaban mercadería procedente de países limítrofes. La
resolución se logró gracias a la aplicación del instituto del “agente
revelador”.
La
investigación se inició a raíz de presuntas irregularidades vinculadas a la
actuación de personal de Gendarmería Nacional en los controles efectuados sobre
vehículos que formaban parte de los denominados “tours de compras” de
mercadería ingresada ilegalmente a nuestro país.
La
causa marca un precedente novedoso, ya que en la investigación se utilizó la
figura del “agente revelador” contemplada en la Ley 27.319, sancionada por el
Congreso a fines de 2016.
La
utilización de este instrumento permitió “acreditar el delito en pleno proceso
de comisión”, ya que se pudo descubrir a los funcionarios “recibiendo el pago
que exigían a cambio de permitir continuar el viaje a los tours de compras”.
“Esta
herramienta, de uso inédito en el país, constituye una nueva técnica de
investigación criminal, respecto de la cual es considerada por el Estado como
un instrumento necesario y útil para lograr una investigación eficaz, mucho más
cuando (…) la tarea queda dificultada por ser miembros de las mismas fuerzas de
seguridad quienes estaban sospechados de cometen los delitos”, señaló el juez
Julio Leonardo Bavio, a cargo del Juzgado Federal N° 1 de Salta.
La
utilización de este instrumento permitió “acreditar el delito en pleno proceso
de comisión”, ya que se pudo descubrir a los funcionarios “recibiendo el pago
que exigían a cambio de permitir continuar el viaje a los tours de compras”.
En
el procedimiento se designaron funcionarios de Gendarmería Nacional,
quienes actuaron como “agentes reveladores” y simularon ser pasajeros de
distintos tours de compras. Cuando fueron interceptados en la ruta por los
funcionarios de Gendarmería, los agentes entregaron una suma de dinero, la cual
estaba marcada, para pasar sin ser controlados. (Por: Rita Lucca@rita
luccarita@diariojudicial.com)
Una característica que lo
diferencia del Agente Encubierto es que éste se infiltra dentro del seno de la
organización sin saber cuándo concluye su labor o cómo realizarla en el sentido
de que previamente ignora cuál va a ser su actuación, pero el Revelador actúa
no necesariamente desde adentro de la organización, si bien puede relacionarse,
pero lo hace desde “afuera” como una pieza externa, distinta o autónoma a la
organización. Dicha relación, puede ser circunstancial o permanente pero
siempre actuando como ajeno a la banda. Esta característica, no debe
confundirse con el objeto del delito, la actuación del revelador hasta puede
relacionarse directamente con el fin perseguido por la banda. Dicho de otro
modo, puede haber entre la banda y el agente, una convergencia de tareas o
medios hacia los fines ilícitos preestablecidos por la organización, lo que no
significa que el agente se encuentre dentro de la misma funcionando.
Un claro ejemplo es hacerse pasar
como comprador de estupefaciente en un lugar de expendio; o un cliente en el
delito de Trata de personas con fines de explotación sexual, etc.. Como se
puede apreciar en los ejemplos, su participación se circunscribe a un momento y
un rol determinado
Cabe destacar que los principales fallos en los que el
máximo tribunal de dicho país asume una postura crítica frente al agente
revelador se relacionan con delitos asociados a propiedad industrial, esto es,
delitos marcarios en los que se constata la venta de productos falsificados,
principalmente ropa y calzado, y en esta situación se busca la manifestación
del delito por medio de la compra realizada por un policía, que haría las veces
de agente revelador. Así, en noviembre del año 2009, la Corte anuló la prueba
obtenida por medio de un agente revelador, y de todo lo obrado en consecuencia,
esgrimiendo en sus argumentos finales lo siguiente: “Queda claro que lo actuado
por el personal policial supera el marco y propósito de la investigación toda
vez que fue más allá de los límites a los que debe ceñirse su actuación, ya que
ha superado su función para asumir la de provocador del injusto, figura que además de no encontrarse
tipificada en nuestra legislación cuenta con el repudio del máximo tribunal de
justicia de nuestro país.”
Núñez y Guillén, expresan
que: “En España, no obstante, al no contemplarse dentro de la regulación
positiva, son los tratadistas de la Parte General del Derecho Penal y la
jurisprudencia los que –con mayor precisión- describen el contenido material y
contorno del agente provocador, tomando como punto de partida la realidad
criminal.”( NÚÑEZ, Miguel Ángel y
GUILLÉN, German. Op. cit., p. 146). Es
decir, los métodos tradicionales de investigación han cedido frente a la nueva
criminalidad organizada, obligando al ente persecutor a hacer uso de técnicas
de investigación encubiertas como serían el agente encubierto, agente revelador
y el informante. En el caso de España vemos que el agente revelador no cuenta
con recepción legal expresa pero, a diferencia del caso argentino, en España la
jurisprudencia está conteste en aceptar la utilización de esta herramienta para
la investigación de algunos delitos y bajo ciertos requisitos copulativos. Así
lo destacan los autores citados en el párrafo anterior, quienes destacan que
“si bien es cierto, la figura del agente provocador es un medio de
investigación que no goza de un reconocimiento legal; no menos cierto es que en
la práctica jurisprudencial goza de gran aceptación.”
Así lo
manifestó en la consulta 1/1981, mediante la cual hace eco de resoluciones de
los tribunales de dicho país, en los cuales se vela por diferenciar el delito
provocado de aquellos en que la policía busca la manifestación de un delito ya
cometido: “no se sujetan a este tratamiento -de delito provocado-, con lo que
hay responsabilidad para el provocado, aquellos casos en que la provocación
vaya encaminada a descubrir delitos ya cometidos (Sentencias de 18 de abril de
1972, 2 de febrero de 1973, 18 de abril y 14 de junio de 1975), sobre todo
cuando se trate de infracciones de tracto sucesivo, naturaleza que debe
asignarse al tráfico de estupefacientes, y el agente provocador es un
funcionario de la Policía Judicial, que, simulando ser comprador, persigue en
realidad averiguar los canales a través de los cuales se venía difundiendo la
droga por vastas organizaciones. El destacado penalista español Luis Felipe Ruiz Antón
revela uno de los graves errores en los que suelen incurrir los tribunales de
dicho país, esto es, que “con frecuencia, los hechos objeto de valoración penal
por el juez –hechos probados– son única y exclusivamente los relativos al
último acto provocado por los servicios policiales, no existiendo sobre las
anteriores actividades delictivas (incluso en los casos de tenencia con el fin
de traficar o aunque se trate de un delito de tracto sucesivo) mayores indicios
que los previos a la provocación policial (...) Cuando tal 108 suceda, en
realidad estamos ante un genuino delito provocado y esto sucederá cuando, a
pesar de la intervención policial, sobre las anteriores actividades delictivas
no haya más indicios que los previos a la provocación, porque ésta no
contribuyó en absoluto a acreditar las anteriores actividades criminales” (RUIZ
ANTÓN, Luis Felipe. Op. Cit. p. 224).
La situación en Estados
Unidos es comentada por la jurista
argentina Paola Castelli que resume esta realidad de la siguiente forma: “Las
Cortes americanas han desarrollado dos tests sobre el accionar policial. El objetivo
se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento
induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a
la tentación de perpetrarlo. El subjetivo, surge cuando la policía influye en
la mente inocente del acusado para que cometa un crimen, de modo que este surge
de la conducta del funcionario y no de la libre voluntad del autor, que es
realmente inocente y no puede ser condenado.” ( CASTELLI, Paola. (2007).
“Tácticas y estrategias en la figura del agente encubierto.” [En línea]
http://paolacastelli.blogspot.cl/2007/04/tcticas-y-
estrategias-en-la-figura-del.html ) El principal precedente del “entrapment”
propiamente tal surge en 1932, cuando la Corte Suprema reconoce que en la causa
“Sorrels vs. United States” el imputado no habría cometido el crimen de no ser
por la instigación de un agente provocador, el cual lo hizo caer en esta
especie de trampa. Sin embargo, el reconocimiento del “entrapment” por parte de
los tribunales de Estados Unidos no es unánime, ni tampoco sostenido en el
tiempo. A modo
de conclusión, podemos reconocer en Estados Unidos una tendencia histórica por
validar herramientas investigativas más intrusivas, como el agente encubierto o
el agente revelador. La jurisprudencia de dicho país ha tendido a excluir de
responsabilidad a aquellos funcionarios policiales que cometen delitos o
instigan a su comisión en el desempeño de su función, y a aceptar, dentro del
proceso penal, la evidencia obtenida por estos medios.
En mi
opinión, en nuestra realidad diaria el agente revelador en su actuación se asemeja mucho al
agente provocador de tal forma que hasta podríamos decir que se trata de dos
nombre para la misma conducta. Veamos que si el agente revelador se acerca a un
investigado y le solicita la venta de algún producto por la que se lo investiga
no hace más que provocar la comisión del delito investigado ya que sin su
participación no se habría cometido delito alguno por lo menos en ese momento.
ARTÍCULO
6º — El juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, podrá
disponer que agentes de las fuerzas policiales y de seguridad en actividad
lleven a cabo las tareas necesarias a fin de revelar alguna de las conductas
previstas en la presente ley, actuando como agentes reveladores.
Con tal fin tendrá a su cargo la designación del agente revelador y la
instrumentación necesaria para su actuación.
-juez dispone:
de oficio
a pedido de fiscal
que
agentes de las fuerzas policiales y de seguridad en actividad
lleven a cabo las tareas necesarias a fin de
revelar alguna de las conductas previstas en la presente ley
-designa
agente revelador y las instrucciones de actuación
Regulaciones
comunes
ARTÍCULO 7º — La información que el agente encubierto y el agente revelador
vayan logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez y del
representante del Ministerio Público Fiscal interviniente en la forma que
resultare más conveniente para posibilitar el cumplimiento de su tarea y evitar
la revelación de su función e identidad.
-información recabada por
agente encubierto y por agente revelador:
debe
ser dada de inmediato a juez y a fiscal
de
la forma más conveniente para dar cumplimiento a su tarea y no revelar su
identidad
ARTÍCULO
8º — El agente encubierto y el agente revelador serán convocados al juicio
únicamente cuando su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Cuando
la declaración significare un riesgo para su integridad o la de otras personas,
o cuando frustrare una intervención ulterior, se emplearán los recursos
técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su
voz o su rostro. La declaración prestada en estas condiciones no constituirá
prueba dirimente
para
la condena del acusado, y deberá valorarse con especial cautela por el tribunal
interviniente
-agente encubierto y agente
revelador: nunca serán citados a juicio
Excepción: testimonio resultare
absolutamente imprescindible
-Se utilizaran recursos técnicos
necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su voz o su
rostro:
Cuando la declaración significare
un riesgo para su integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una
intervención ulterior
-Declaración en estas
condiciones:
No será prueba dirimente para la
condena del acusado, deberá valorarse con especial cautela
ARTÍCULO 9º — No será punible el
agente encubierto o el agente revelador que como consecuencia necesaria del
desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir
en un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la
integridad psíquica o física de una persona o la imposición de un grave
sufrimiento físico o moral a otro.
-Cometió
delito como consecuencia del desarrollo e la actuación:
no será
punible el agente encubierto o el agente revelador por estado de necesidad
justificante
-excepción:
poner
en peligro cierto la vida
poner
en riesgo la integridad psíquica o física de una persona
la imposición de un grave sufrimiento físico o
moral a otro.
ARTÍCULO 10. — Cuando el agente encubierto o el agente revelador hubiesen
resultado imputados en un proceso, harán saber confidencialmente su carácter al
juez interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información
a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del
artículo anterior, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del
imputado.
-agente
encubierto y agente revelador:
imputados
en proceso
informarán
confidencialmente su condición al juez
juez
comprobara la situación en forma reservada
finalmente
si corresponde artículo anterior resolverá sin develar identidad
ARTÍCULO 11. — Ningún integrante
de las fuerzas de seguridad o policiales podrá ser obligado a actuar como
agente encubierto ni como agente revelador. La negativa a hacerlo no será
tenida como antecedente desfavorable para ningún efecto.
-fuerza
de seguridad o policiales:
no
están obligados
a
ser agente encubierto o agente revelador
negativa
no será antecedente desfavorable
ARTÍCULO 12.
— Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente
encubierto o agente revelador por haberse develado su verdadera identidad, ésta
tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese
la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último caso se le
reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos (2)
grados de escalafón mayor por el que cumpliera su función.
Deberán adoptarse, de ser necesarias, las medidas de protección adecuadas, con
los alcances previstos en la legislación aplicable en materia de protección a
testigos e imputados.
La adopción
de las disposiciones contenidas en la presente ley deberá estar supeditada a un
examen de razonabilidad, con criterio restrictivo, en el que el juez deberá
evaluar la imposibilidad de utilizar una medida más idónea para esclarecer los
hechos que motivan la investigación o el paradero de los autores, partícipes o
encubridores.
Para proteger la identidad de los que intervengan en el
procedimiento, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, el fiscal o el Juez
podrá aplicar medidas tales como: a) que no consten en los registros de las
diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio,
lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la
identificación de los mismos, pudiéndose utilizar una clave u otro mecanismo de
verificación, para esos efectos; b) que su domicilio sea fijado, para efectos
de notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscalía o del tribunal,
debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su
destinatario, y c) que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la
investigación, a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se
realicen en un lugar distinto de aquel donde funciona la fiscalía o juzgado y
de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro respectivo”(Montoya,
Mario D.. 2017. Informantes y anonimato. Buenos Aires: Astrea).
En el caso de que en forma
extraordinaria se haya develado la verdadera identidad del agente encubierto o
del agente revelador y por ello, sin lugar a dudas, corra peligro su seguridad
personal, el mismo podrá optafr entre:
permanecer
activo
pasar
a retiro
sin
importar la cantidad de años que haya prestado servicio en la fuerza que
corresponda
En
el supuesto que opte por el retiro le corresponderá:
un
haber igual al que le corresponda a quien tenga dos (2) grados de escalafón
mayor por el que cumpliera su función.
En
el caso de ser necesarias, por insuficientes en mi opinión, se les aplicara la
normativa dispuesta para la protección de testigos o imputados.
Por
supuesto, y me parece totalmente redundante, el juez hará un juicio de
razonabilidad para optar por la medida más acertada para esclarecer los hechos
que motivan la investigación o el paradero de los autores, partícipes o
encubridores.
Informante
ARTÍCULO 13. — Tendrá carácter de informante aquella persona que, bajo reserva
de identidad, a cambio de un beneficio económico, aporte a las fuerzas de
seguridad, policiales u otros organismos encargados de la investigación de
hechos ilícitos, datos, informes, testimonios, documentación o cualquier otro
elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la
investigación para la detección de individuos u organizaciones dedicados a la
planificación, preparación, comisión, apoyo o financiamiento de los delitos
contemplados en la presente ley.
Es aquella persona que, bajo reserva de
identidad, a cambio de un beneficio económico, aporta a las fuerzas de
seguridad, policiales u otros organismos encargados de la investigación de
hechos ilícitos: datos, informes, testimonios, documentación o cualquier otro
elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la
investigación para la detección de individuos u organizaciones dedicadas a la
planificación, preparación, comisión, apoyo o financiamiento de los delitos
contemplados en la futura ley. Marcelo
A. Riquert sostiene que se suele llamar a esta modalidad: "(…) actuación
extendida "infiltración sobrevendida¨, caracterizándola como
"semipública", pues el Estado recurre a un particular con la
intención de averiguar datos sobre los hechos delictivos propios de una
determinada organización criminal…", y que "(…) la nota viene dada porque el arrepentido no
oculta su identidad sino sus verdaderas intenciones de colaborar con la
justicia…" ("La
Delación Premiada en el Derecho Penal. El Arrepentido: una Técnica Especial de
Investigación en Expansión", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011,
pág.37). De ser
necesario, porque su vida o su integridad personal o la de su familia corren
riesgos deberán adoptarse, de ser necesarias, las medidas de protección
adecuadas, con los alcances previstos en la legislación aplicable en materia de
protección de testigos. En la Argentina el
informante es conocido por la Policía con el nombre de “buchón", palabra
que revela el sentido despectivo con el cual se lo designa. Un individuo, por
lo general, difícil de evaluar por cuanto queda fuera del proceso, ya que desde
el principio la Policía se refiere a él en forma lejana y lo mantiene en el
anonimato, mencionado solo como formando parte de sus técnicas de inteligencia
e información, cuando no un simple “pasa datos” o "datero" al comienzo
de una investigación. En efecto, al referirnos al informante nos encontramos
con un individuo al cual la Policía misma no le da lugar a ser protagonista, ya
que se refiere a él con simples fórmulas que llevan a que no figuren ni se
conozcan su datos, ni elemento alguno que pueda llegar a identificarlo; todo
esto constituye parte del propio concepto de informante y es reconocido a nivel
mundial.
En lo que se refiere a
los jueces, siendo el informante una institución que tiene comunicación solo
con la Policía, sus declaraciones llegan al proceso solo en la forma de una
mención lejana, al comienzo de la investigación, por lo que no son evaluadas
por los magistrados sino en la medida en que otras pruebas confirmen la
información recibida en el transcurso del proceso y que puedan ser controladas
por la defensa. La mayoría de los
informantes proviene de los medios criminales. Son personas cuyas motivaciones
y conductas de por sí generan dudas. Los problemas que traen incluyen: a) ir
más allá de las restricciones departamentales legales, éticas, para investigar
casos; b) llevar a cabo crímenes colaterales y dobles tratos, y c) crear
problemas de control con respecto a sus actividades.
a) Informante ocasional es quien no participa
sistemáticamente en la transmisión de información; entre los más comunes
podemos mencionar a delincuentes conocidos o ex condenados o sus cómplices,
personas adictas a las drogas y en ciertas ocasiones a quienes llaman por
teléfono en forma anónima; la confiabilidad de los datos en estos casos debe
verificarse siempre remitiéndose a otras fuentes. b)
Informantes detenidos son los que suministran información
sobre sus cómplices para evitar ser procesados o para que se les reduzcan los
cargos, pudiéndose incluir a los reclusos que cumplen condenas.
c) Informante habitual suele ser miembro de una
organización delictiva o mantener relaciones estrechas con delincuentes,
pudiendo tener varios motivos para suministrar información, en general, trata
de obtener dinero.
d)
Informante especial es el que toma parte activa en operativos
secretos tendientes a infiltrarse en una organización que se dedique al tráfico
de drogas, puede participar en simulacros de compras y requerirá protección
policial, y ayuda para, a posteriori, poder reubicarse en otro lugar, así como
también obtener una nueva identidad” (Informantes y técnicas de investigación
encubiertas, p. 199 y siguientes). (Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R.. 2007.
Código Penal y leyes complementarias. 1. Buenos Aires: Astrea).
Por último, de haberse comprobado los dichos del informante el
mismo debería comparecer a juicio para lo cual deberían arbitrarse los medios
necesarios para que la defensa pueda interrogarlos para que sus dichos puedan
tener algún valor jurídico y no sean nulos por violación de la defensa en
juicio; asimismo deberían instruirse a las fuerzas de seguridad para que
arbitren los medios necesarios a fin de que en forma secreta tengan los datos o las circunstancias necesarias
para que cuando sea necesaria la comparecencia del informante pueda ser ubicado
sin problemas y gozando de todas las garantías necesarias e inclusive del pago
de la suma dineraria convenida.
Como
último punto, puedo sostener que la ley
regula un informante que usualmente no va a aportar información relevante sobre
delincuencia económica organizada. Lo que la ley llama “informante” es, en
definitiva, el “buchón” de la policía. Esto ha sido reconocido en estos
términos por el Poder Ejecutivo. Para poder obtener información sobre los
delitos de los principales actores económicos, hubiera sido necesario regular
el “whistleblower” o “informante interno”. Esto es, la persona que trabaja en
una organización y se entera de los delitos que se están cometiendo (por
ejemplo, el empleado de un banco obtiene información sobre cómo el banco está
lavado dinero). Difícilmente el “buche” de la policía pueda aportar este tipo
de información; lo que él podrá decir es en qué esquinas se vende droga en
pequeñas cantidades. Esto no parece una visión muy estratégica ni una
herramienta eficiente para perseguir los delitos de los actores económicos
poderosos.
ARTÍCULO 14.
— El informante no será considerado agente del Estado. Debe ser notificado de
que colaborará en la investigación en ese carácter y se le garantizará que su
identidad será mantenida en estricta reserva.
El Ministerio de Seguridad de la Nación dictará las disposiciones necesarias a
fin de reglamentar las cuestiones atinentes a la procedencia y forma de
contraprestación económica.
No será
admisible la información aportada por el informante si éste vulnera la
prohibición de denunciar establecida en el artículo 178 del Código Procesal
Penal de la Nación.
De ser
necesario, deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas para
salvaguardar la vida y la integridad física del informante y su familia.
Como vemos, este artículo desconoce la
realidad del nacimiento de un informante quien se acerca a la policía o alguna
fuerza de seguridad para aportar datos de algún delincuente o algún delito que
llegó a su conocimiento, sin participar, solo por encontrarse en ese submundo
donde se mueve dicha información y con la única finalidad de mejorar su
situación personal o cobrar algún dinero.
Por lo que al informársele con tanto cuidado su condición y verse
atrapado por la maraña judicial seguro desaparecerá él y la información. Toda
la explicación restante de este artículo se adapta a los encubiertos.
En
la Ley 20000 de Drogas de Chile se define al informante expresando que es
quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la
preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que,
sin tener la intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos,
participa en los términos señalados en alguno de los incisos anteriores.
Entrega
vigilada
ARTÍCULO 15. — El juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, en
audiencia unilateral, podrá autorizar que se postergue la detención de personas
o secuestro de bienes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas
medidas puede comprometer el éxito de la investigación.
El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de
una remesa ilícita y permitir que entren, circulen o salgan del territorio
nacional, sin interferencia de la autoridad competente y bajo su control y
vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir información y
elementos de convicción necesarios para la investigación siempre y cuando
tuviere la seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del
país de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución fundada.
Esta
técnica sencillamente consiste, previa decisión de oficio del juez o a pedido
del fiscal en audiencia unilateral, en postergar la detención de determinadas
personas o el secuestro de materia o bienes cuando la ejecución de esa/s
detenciones o secuestro ponga en peligro el éxito de la investigación. Esta
medida me parece de gran utilidad complementaria de las tareas que se llevan a
cabo porque de esa manera observando el rumbo de los futuros detenidos y la
dirección que llevan los cargamentos, porque no sería nada extraño que a mitad
de camino cambien de rumbo, se puede arribar con más seguridad al éxito de la
investigación.
La técnica que
consiste en postergar la detención de personas o el secuestro de bienes cuando
se estime que la ejecución inmediata de dichas medidas pueda comprometer el
éxito de la investigación. Además, mediante este instituto puede suspenderse la
interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita, y permitirse que
ésta entre, circule o salga del territorio nacional, sin interferencia de la
autoridad competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar
a los partícipes, reunir información y elementos de convicción necesarios para
la investigación. (Esta figura aparece con la Convención de las Nacionales
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
–“Convención de Viena”–, y se expande con la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Trasnacional –“Convención de Palermo”).
La entrega vigilada, por su
parte, es una figura que permite al juez postergar la detención de personas o
secuestro de bienes para el caso de que estime “que la ejecución inmediata de
dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación”. Según la ley,
el juez podrá incluso “suspender la interceptación en territorio argentino de
una remesa ilícita y permitir que entren, circulen o salgan del territorio
nacional, sin interferencia de la autoridad competente y bajo su control y
vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir información y
elementos de convicción necesarios para la investigación”. Todo ello, “siempre
y cuando tuviere la seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales
del país de destino (Por: Diario Judicial @diariojudicial notas@diariojudicial.com).
Por otro
lado, resulta cuanto menos llamativa en cuanto a su utilidad de que la orden
sea impartida en una audiencia, si la misma no sólo es unilateral, sino que la
orden se realiza en circunstancias inmediatas y, en la mayoría de los casos,
responde a una situación límite en términos temporales a los fines de “no
comprometer el éxito de la investigación”, y es en ese contexto que no se
entiende la utilidad o el cómo debe hacerse una audiencia, partiendo desde la
lógica que deber tener un carácter de secreta y que por obvias razones, no debe
ser publicada en ningún lado, sin perjuicio de que podría haberse instaurado el
secreto de sumario (Conf. art. 204 del CPPN) ( Instrumentos para la
investigación de los llamados “Delitos Complejos” (conf. ley 27.319) Asociación
de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional). Si a dichas
circunstancias le sumamos que en la entrega vigilada de la remesa puede haber
un agente encubierto operando en la organización, entonces la exigencia de la
audiencia en principio se tornaría engorrosa e innecesaria. Máxime que en el
último pasaje del segundo párrafo del mismo artículo exige que la medida deberá
disponerse por resolución fundada. El segundo
párrafo del artículo, mejoró la redacción del anterior, y ahora establece que
el juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de
una remesa ilícita; y agregó que puede “permitir que entren, circulen o
salgan del territorio nacional” -antes sólo establecía la salida del país-,
y agregó que puede hacerse “sin interferencia de la autoridad competente y
bajo su control y vigilancia”, con el fin de identificar a los partícipes,
reunir información y elementos de convicción necesarios para la investigación.
Dicha medida, debe tener asegurada de que será vigilada por las autoridades
judiciales del país de destino. Ello, importa la notificación a las autoridades
de la manda ordenada (“Los mismos medios
tecnológicos que fomentan la mundialización y la expansión transnacional de la
sociedad civil también proporcionan la infraestructura para ampliar las redes
mundiales de la sociedad ´incivil´, vale decir, la delincuencia organizada, el
tráfico de drogas, el lavado de dinero y el terrorismo” Discurso de Kofi A. Annan, Secretario General de las
Naciones Unidas, pronunciado el día de entrada en vigor el Instrumento).
Se designa como entrega vigilada
a la técnica especial de investigación que permite que una remesa de drogas,
armas, insumos químicos o cualquier otra especie de procedencia o tráfico
ilegal, y que se envía ocultamente, pueda llegar a su lugar de destino sin ser
interceptada por las autoridades competentes, a fin de individualizar a los
remitentes, a los destinatarios, así como a los demás involucrados en dicha
actividad ilícita. El artículo 1º de la Convención de Viena que trata sobre
definiciones aportó un primer concepto jurídico sobre esta medida, señalando
que por “entrega vigilada se entiende la técnica consistente en dejar que
remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas,
sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente
convención, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente
mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren
en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades
competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la
comisión de delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1
del artículo 3 de la Convención” . Luego el literal h del artículo 2º de la
Convención de Palermo desarrollo una definición similar pero más general y depurada.
Dicha norma definía la entrega vigilada como “la técnica consistente en dejar
que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados,
lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus
autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las
personas involucradas en la comisión de éstos” (LA ENTREGA VIGILADA: ORIGENES Y
DESARROLLOS Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga Catedrático de Derecho Penal
Vocal Superior Titular de Lima).
Ahora bien qué es lo que debe
contener una solicitud de entrega vigilada internacional. Al respecto resulta
pertinente citar las recomendaciones que sobre el particular contiene el Manual
de la Unión Europea sobre Entregas Vigiladas. Este documento elaborado por la
EUROPOL y aprobado por todos los Estados Miembros de la Unión, señala que la
unidad solicitante debe proporcionar a las autoridades competentes del país de
destino o tránsito información adecuada y suficiente sobre los siguientes
aspectos: 1. Razón de la operación. 2. Información factual que justifique la
operación. 3. Tipo y cantidad de drogas u otras mercancías. 4. Puntos de
entrada y de salida de las especies previstos en el Estado al que se dirige la
solicitud, cuando ello sea posible. 5. Medios de transporte e itinerarios
previstos. 6. Identidad de los sospechosos (Nombre, fecha de nacimiento,
domicilio, nacionalidad, descripción física). 7. Autoridad responsable de la
operación. 8. Indicaciones sobre el Jefe de Investigación encargado de la operación
y los medios de contacto. 9. Detalles sobre los agentes de policía, de aduanas
o de otros servicios encargados de la ejecución de las leyes que apoyan la
operación. 10. Detalles sobre técnicas especiales propuestas(Agentes
encubiertos, dispositivos de seguimiento, etc.). (LA ENTREGA VIGILADA: ORIGENES
Y DESARROLLOS Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga Catedrático de Derecho Penal
Vocal Superior Titular de Lima).
“Artículo XVIII: Entrega vigilada”
1. Cuando
sus respectivos ordenamientos jurídicos internos lo permitan, los Estados
Partes adoptarán las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que
se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de
entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos,
con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos mencionados en el
Artículo IV y de entablar acciones legales contra ellas
2. Las decisiones de los Estados Partes de
recurrir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea
necesario, tener en cuenta arreglos financieros y los relativos al ejercicio de
su competencia por los Estados Partes interesados.
3. Con el consentimiento de los Estados
Partes interesados, las remesas ilícitas sujetas a entrega vigilada podrán ser
interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o
sustituido total o parcialmente las armas de fuego, municiones, explosivos y
otros materiales relacionados.”
COMENTARIO:
Lo que antecede constituye la obligación legal básica de los Estados Partes en
relación con la adopción de la técnica de entrega vigilada. El Artículo XVIII.1
establece la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas, cuando su
ordenamiento interno lo permita, y dentro de sus posibilidades, para utilizar,
a nivel internacional, la técnica de entrega vigilada. El Artículo XVIII.2
establece que las decisiones de recurrir a esta técnica se tomarán caso por
caso, y que se podrán tener en cuenta arreglos financieros al respecto.
Finalmente, el Artículo XVIII.3 establece que la entrega vigilada podrá ser
utilizada en dos formas: a) interceptando y autorizando a seguir intactas las
remesas; b) retirando y sustituyendo, en forma parcial o total, las mismas. (CONFERENCIA DE LOS ESTADOS PARTE DE
LA CONVENCIóN INTERAMERICANA CONTRA LA FABRICACIóN Y EL TRáFICO ILíCITOS DE
ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y OTROS MATERIALES RELACIONANDOS (CIFTA)
LEGISLACIÓN MODELO Y COMENTARIOS EN
RELACIÓN CON LA ENTREGA VIGILADA DE ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y
OTROS MATERIALES RELACIONADOS(Aprobada durante la tercera sesión plenaria
celebrada el 14 de mayo de 2012)
Según Almazán Sepúlveda,
las clases de entregas vigiladas que se pueden dar son las siguientes: i) La
entrega vigilada con sustitución constituye una modalidad de entrega controlada
a la que también se denomina “entrega sustitutiva”. Es aquella donde las
especies o bienes ilícitos originales que deben circular son sustituidos total
o parcialmente por objetos o sustancias similares pero inocuos y lícitos. Es
utilizada en Chile. 2~) La entrega vigilada interna, o “de destino”, tiene
lugar cuando la información sobre la remisión de especies ilícitas es obtenida
por las autoridades del Estado de destino. En tal situación el requerimiento
para activar el procedimiento de la entrega vigilada se plantea a los Estados
de origen o de tránsito de la remisión por aquél, con el “fin de asegurar un
paso sin problemas del envío o de los correos en su caso”. 3~) La entrega
vigilada externa, o “de origen y tránsito”, se produce en los casos en que la
información sobre la remisión y circulación de las especies ilícitas es
recepcionada o producida por las autoridades del Estado en donde se origina el
envío o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa ilegal
debe transitar hacia su lugar de destino. Corresponderá a tal Estado de origen
o de tránsito la decisión y coordinación de la operación de entrega vigilada
con los demás Estados que resulten involucrados con la circulación y destino de
las especies controladas. En ese contexto se debe llegar “a un acuerdo entre
los países participantes a fin de permitir la entrega del envío, y en su caso,
el paso de los correos entre el país de origen, el país de destino y el país de
tránsito” Almazán Sepúlveda, Entrega
vigilada o controlada: herramienta eficaz para desarticular el crimen
organizado, ponencia ante la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y
el Delito, Lima, ago. 2005, p. 2 y siguientes. (Chiara Díaz, Carlos A. - La
Rosa, Mariano R.. 2013. Derecho procesal penal. 2. Buenos Aires:
Astrea).
ARTÍCULO 16. — El juez podrá
disponer en cualquier momento, la suspensión de la entrega vigilada y ordenar
la detención de los partícipes y el secuestro de los elementos vinculados al
delito, si las diligencias pusieren en peligro la vida o integridad de las
personas o la aprehensión posterior de los partícipes del delito sin perjuicio
de que, si surgiere ese peligro durante las diligencias, los funcionarios
públicos encargados de la entrega vigilada apliquen las normas de detención
establecidas para el caso de flagrancia.
Por supuesto como puede
disponer se proceda a la entrega vigilada también puede disponer se suspenda la
misma se proceda a las detenciones necesarias y al secuestro de todos los
elementos que estaban sujetos a la entrega vigilada.
No tiene plazo para realizarla sino que puede
ser en cualquier momento justo cuando lo disponga y concurran algunos de los
motivos que a continuación expongan.
Los motivos por los
cuales pueden originar esta decisión son:
si peligra la vida o la
integridad de las personas
si peligra la detención
de los partícipes del delito, en este punto si
apareciere ese peligro durante las diligencias los funcionarios
actuantes en la entrega vigilada podrán proceder a la detención aplicando el
procedimiento de flagrancia.
Flagrancia:
Se
entiende por flagrancia a la detención
de un individuo que es sorprendido y capturado justo en el momento que comete
un delito. Flagrancia es una palabra que deriva del latín flagrans,
que indica aquello que está ocurriendo justo ahora, que resplandece.
Es una palabra que en el campo
jurídico se emplea para indicar aquello que se relaciona con un hecho irregular
y un delincuente.
Es
decir, es el acto a través del cual se puede
detener a una persona justo cuando comete un delito sin necesidad
de tener una orden judicial.
La flagrancia es considerada un tipo de evidencia ya
que el hecho irregular ha sido observado y presenciado por una o más personas
que, por lo general, actúan rápidamente a fin de capturar o detener al
delincuente para entregarlo ante los cuerpos policiales.
Por tanto, la flagrancia hace
referencia a la detención en sí, más que al delito efectuado.
Ahora bien, se puede hablar de
flagrancia cuando se presenta alguna de estas circunstancias:
- Al capturar a un individuo que intenta cometer
un delito.
- Cuando se sorprende a una persona cometiendo
un delito.
- Al capturar al individuo tras un delito tras
una persecución o al escuchar los gritos de auxilio del testigo o víctima.
- Cuando se captura al individuo con objetos que
lo involucran en el hecho irregular.
- Cuando el individuo capturado presenta algún
indicio de que participó recientemente en un delito.
En estos casos, tanto los agentes
de la policía como los testigos pueden capturar al individuo que acaba de
infringir la ley con la finalidad de que se realice la investigación
correspondiente por los hechos.
Los procesos de los casos de
flagrancia suelen ser rápidos y sencillos. Generalmente, el juez responsable
del caso de flagrancia realiza un una audiencia a la cual la víctima tiene
derecho de asistir, escuchar y declarar.
Una vez esclarecido el asunto, el
juez será el responsable de dictar libertad o detención al imputado.
No obstante, cabe resalta que las
detenciones a través de flagrancia pueden incurrir en actos que violen los
derechos de las personas, según la situación en la que estos ocurran. De ahí,
que es necesario estar seguro de qué es lo que sucede para luego actuar según
corresponda.
Sanciones
ARTÍCULO 17. — El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la
real o nueva identidad de un agente encubierto, de un agente revelador o de un
informante, si no configurare una conducta más severamente penada, será
reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa equivalente en pesos
al valor de seis (6) unidades fijas a ochenta y cinco (85) unidades fijas e
inhabilitación absoluta perpetua.
El
funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia
de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha
información, será sancionado con prisión de uno (1) a tres (3) años, multa
equivalente en pesos al valor de cuatro (4) unidades fijas a sesenta (60)
unidades fijas e inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años.
A los efectos de la presente ley, una (1) unidad fija equivale a un (1) salario
mínimo, vital y móvil actualizado al momento de la sentencia
-El
funcionario o empleado público:
indebidamente
revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto, de un agente
revelador o de un informante,
será reprimido con prisión de cuatro (4) a
ocho (8)
multa: equivalente en pesos al valor de cuatro (4)
unidades fijas a sesenta (60) unidades fijas
inhabilitación especial: de tres (3) a diez
(10) años.
Tipo doloso
de resultado
Delito
especial
- El
funcionario o empleado público:
que por imprudencia, negligencia o
inobservancia de los deberes a su cargo permitiere o diere ocasión a que otro
conozca información:
real o nueva
identidad de un agente encubierto, de un agente revelador o de un informante
será
reprimido con prisión de uno (1) a tres
(3) años,
multa
equivalente en pesos al valor de cuatro (4) unidades fijas a sesenta (60)
unidades fijas
inhabilitación especial: de tres (3) a diez
(10) años.
tipo culposo
delito
especial
-una (1)
unidad fija equivale:
a un (1) salario mínimo, vital y móvil
actualizado al momento de la sentencia
En principio requiere un sujeto
especial que tiene que ser funcionario
o empleado público; y el tipo en su faz objetiva describe la conducta de la siguiente manera: “que indebidamente revelare la real o nueva
identidad de un agente encubierto, de un agente revelador o de un informante...”.
El tipo penal es doloso en
su faz subjetiva que lo diferencia con el segundo párrafo.
El segundo tipo penal es de
tipo culposo, y también
requiere el mismo sujeto especial cualificado que el doloso (funcionario o
empleado público) y agrega en su faz objetiva “que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su
cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información”.
Este tipo penal obliga al sujeto activo un deber de cuidado en cuanto a
preservar la confidencialidad de lo dispuesto en el expediente en cuanto a los
sujetos que actúan como Agentes Encubierto o Revelador y del Informante.
Ambos tipos penales, en primer
lugar tutelan la seguridad física de los sujetos pasivos que serían los Agentes
Encubierto o Revelador y del Informante, y en segundo lugar podría tutelar el
éxito de una investigación ya iniciada. El primero de ellos, como dije es
doloso de resultado y
el segundo es un claro delito de
infracción de deber.
Prórroga
de jurisdicción
ARTÍCULO 18. — Cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o su
integridad psíquica o física o la demora en el procedimiento pueda comprometer
el éxito de la investigación, el juez y el fiscal de la causa podrán actuar en
ajena jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención las
diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas
al juez del lugar dentro de un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas.
La prórroga de jurisdicción implica
que cuando está en peligro la víctima o cuando la demora en el procedimiento
pueda comprometer el éxito de la investigación, el juez y el fiscal de la causa
podrán actuar en una jurisdicción territorial que no sea la suya.
En este artículo se establece
la prórroga de jurisdicción local y autoriza a que: “cuando
se encuentre en peligro la vida de la víctima o su integridad psíquica o
física o la demora en el procedimiento pueda comprometer el éxito de la
investigación, el juez y el fiscal de la causa podrán actuar en ajena
jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención las
diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas
al juez del lugar dentro de un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas.”. Este
aspecto procesal de la ley, se encontraba previsto en el artículo 32 de la ley
23.737 (el que no fue derogado por esta ley21), solo que aquél exigía que cuando
se utilizara esa prórroga, por la causal de la demora en el procedimiento,
exigía que no sólo debía notificar al juez de las medidas, sino que también
poner a disposición de aquél los detenidos para que controle la privación de
libertad, para después ponerlos a disposición del juez a cargo del expediente.
Este procedimiento fue abreviado,
no tenía aplicación práctica la disposición a personas detenidas a cargo de un
juez que no conocía la causa. Esto, determinaba un dispendio jurisdiccional
innecesario.
La nueva redacción, autoriza a la
prórroga de la jurisdicción, no sólo a la antigua causal de que la demora ponga
en peligro el éxito de la investigación, sino que agregó la causa de que se
encuentre en peligro “la vida de la víctima o su integridad psíquica o
física”.
Disposiciones
finales
ARTÍCULO 19. — Deróguense los artículos 31 bis, 31 ter, 31 quáter, 31
quinquies, 31 sexies, 33 y 33 bis de la ley 23.737.
ARTÍCULO 20.
— Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DOS
DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS.
—
REGISTRADA BAJO EL Nº 27319 —
