Por el Dr. Luis María Llaneza
ARTÍCULO 196.- Negociación preliminar. Si no se lograra el
acuerdo de colaboración, no podrá valorarse en perjuicio del imputado la
información que este hubiere suministrado durante las tratativas preliminares.
Este
artículo me parece simplemente lógico y muy bien ubicado en el lugar del código
que se encuentra porque es un justo complemento del anterior aunque más que
complemento diría segunda parte. Como veremos a continuación de que se trata la
negociación advertiremos que puede ocurrir que reunido un imputado con el
fiscal estén negociando y el imputado conto la información que vendía pero no
llegan a un acuerdo por dicha razón la información no podrá valorarse en contra
del imputado. Lo cual resulta de una lógica absoluta porque se evita de esa
forma que el fiscal utilice este medio para recabar información y no llegue a
ningún acuerdo total ya tiene la información desvirtuando esta medida y
haciendo imposible el cumplimiento legal de la norma es decir el mismo
representante de la legalidad manejando la ilegalidad.
La negociación es la acción y efecto de negociar. La palabra, como tal, proviene del
latín negotiatĭo, negotiatiōnis. En este sentido, la negociación supone un proceso de diálogo
entre dos o más personas o partes entre las cuales se ha suscitado un
conflicto, por lo general motivado a que las partes involucradas tienen algunos
intereses en común y otros opuestos. De modo que las conversaciones que se
llevan a cabo con la finalidad de lograr un arreglo satisfactorio para ambas
partes, independientemente de que el acuerdo se alcance o no, se denominan
negociación.
La
negociación es un esfuerzo de
interacción orientado a generar beneficios. interacción: este factor es muy
importante, ya que alude a la realidad humana
de todas las partes involucradas, con sus distintas personalidades, realidades, necesidades, emociones y
formas de pensar. En una negociación se
tiene a dos o más personas
intentando generar beneficios para sí, para alguien más o para una organización a
la que representan, pero lo hacen a partir de su propia realidad humana, con
sus implicaciones emocionales y psicológicas,
con sus formas de pensamiento y patrones de conducta.
Eso hace que esta interacción sea un factor esencial en las negociaciones y del
que se derivan muchas de las situaciones que se suelen o pueden presentar
dentro de ellas. Esto nos permite también comprender lo que sucede dentro de
una negociación y prever formas de desempeñarse dentro de ellas de la mejor
forma posible.
El
carácter
complejo de la negociación
es una consecuencia necesaria de la interrelación de los diversos elementos que
componen su estructura.
En un proceso
de negociación tenemos a distintos actores o partes que buscan una solución que
satisfaga sus intereses en juego.
Usted debe comprender que negociar es un acto integral de comportamiento y
en él, el negociador debería saber cuáles son sus habilidades, sus debilidades
y fortalezas, con el fin de poder
apoyar o ser apoyado en un equipo de trabajo.
La
negociación en la psicología social: en la psicología social, quizás el aspecto
más interesante proviene de la teoría de las minorías activas, originalmente
formulada por Serge Moscovici en 1979 y desarrollada por Gabriel Mugny, entre
otros psicólogos europeos. Mugny, en particular destaca el rol crucial de la
negociación en la obtención, para las minorías activas, del triunfo de sus
ideas. En su obra de 1981: El poder de las minorías, dedica la segunda parte
(“Ilustración experimental”) a las formas de negociación (flexible o rígidas;
interpersonales; ideológicas y anticipatorias) y a los problemas psicosociales
que pueden surgir en ellas (ver también Pérez y Mugny, 1993). Para Mugny (1981)
el conflicto entre una minoría activa y la mayoría con poder y a la vez, lograr
obtener credibilidad por parte de la población, debe necesariamente pasar por
la negociación, a fin de que la minoría “pueda ejercer su influencia” (p. 35).
Esa negociación puede ser con la población y manifiesta que puede ser: Una
negociación más formal centrada formas de relación o de encuentro con la
población, como por ejemplo, “ceder en cuestiones de procedimiento, e incluso
en opciones de ‘de segundo orden’” (p. 36). Y una negociación que Mugny
considera “mas ideológica”, consistente en “acceder o no a ciertos compromisos
de naturaleza ideológica en determinados temas frente a los cuales un
desacuerdo fundamental puede suponer en la población el rechazo global de las
posiciones minoritarias” (p. 36).
La negociación es una actividad permanente y propia del
ser humano, siendo un medio para obtener sus intereses. Pese a ello, la
historia de la humanidad está signada por la violencia irracional donde el uso
y manejo de la negociación no era “moneda” frecuente. La negociación es uno de
los métodos alternativos de resolución de conflictos1 más empleado para
solucionar de forma pacífica un problema y, a la vez, alcanzar eficientemente
los intereses u objetivos perseguidos, ya que nadie negocia para perder o
declinar sus intenciones sino que procura alcanzarlos de la mejor manera y al
menor costo posible. Estando el ejercicio de la violencia en estrecha relación
con el fin último de la misión del instrumento militar, puede caerse en el
error de pensar que al “hombre de armas” le está vedada la posibilidad de
negociar, o bien, que sólo puede hacerlo en el marco de una operación de
mantenimiento de paz bajo el mandato de la Organización de las Naciones Unidas
u organizaciones similares.
ESTR ATEGIAS DE NEGOCIACIÓN:
Son diferentes posturas o modos que adoptará un negociador
frente a su contraparte, ya sea para:
1. Influenciarla y alcanzar las metas fijadas para una
negociación
2. Dilatarla en el tiempo
3. Rechazarla
Su selección deberá estar siempre orientada por los
objetivos a preservar u obtener. Estas estrategias varían entre sí básicamente
en función de dos factores gravitantes: la importancia del objetivo a mantener
u obtener y el valor que se le dé a la relación con la contraparte, siendo esta
una persona, institución o país.
El método contempla el empleo de cinco estrategias
diferentes de negociación: competitiva, colaborativa, acomodativa, evitativa y
de compromiso. Cabe aclarar que las estrategias de negociación deben ser
planificadas y no pueden ser empleadas arbitraria e intuitivamente. Para su
determinación, entre los factores a analizar, corresponderá contemplar:
a. La situación crítica propiamente dicha
b. La personalidad del negociador en oposición
c. El contexto cultural donde se desarrolla el
proceso
d. El tiempo disponible
e. Qué alternativas a la negociación existen que permitan
alcanzar los objetivos si se decide no negociar.
-Negociación colaborativa:
En este tipo de negociación, aquel que puje
por defender sus intereses es consciente que para poder alcanzar sus metas y
mantener una muy buena relación con quien se le opone, es fundamental que ambos
ganen. Esta estrategia, en muchas ocasiones, permite conseguir un resultado
favorable de mayores proporciones que el inicialmente planteado, ya que al mantener
una excelente relación con el otro negociador se podrán tratar temas que no
estaban incluidos en la agenda inicial. A esto se lo denomina “ampliar la
torta”. En este proceso predomina el pensamiento de suma variable, lo que se
conoce en la jerga de la conflictología como ganar/ganar y prevé realizar
algunas concesiones con la finalidad de obtener el objetivo deseado.
-Negociación por compromiso: En ocasiones, cuando los negociadores no
disponen del tiempo suficiente o los recursos adecuados para desarrollar el
proceso de negociación, pueden llegar a un acuerdo que les permita alcanzar
total o parcialmente sus objetivos sin negociar en profundidad. Esta acción es
la que caracteriza a la estrategia de negociación por compromiso, que no debe
ser confundida con la colaborativa ya que no se basa en la buena relación entre
las partes, sino en cerrar un trato lo más equitativa y rápidamente posible. Un
ejemplo válido es la asignación de responsabilidades entre representantes de
diferentes organismos ante una situación de emergencia como un incendio o una
explosión, donde lo prioritario es la mitigación del desastre y no las
voluntades particulares ni los egos profesionales.
Negociación acomodativa: Cuando la relación con la parte en oposición
es más importante que el resultado de la negociación en sí misma, quien
participe en ella podrá sacrificar, parcial o totalmente, sus propios intereses
beneficiando a su opuesto (perder/ganar). Este estilo podrá, también, ser
empleado en el marco de una estrategia especulativa, ya que buscará ceder hoy
para lograr un beneficio mayor en un futuro mediato. Generalmente se adopta
este estilo cuando los intereses u objetivos en juego en ese momento no fuesen
trascendentales y sí lo serán aquellos que se negociarán en un futuro mediato.
Negociación evitativa: Será empleada cuando no exista una verdadera intención de
negociar o el hacerlo no resulte rentable para los propios intereses. Este
estilo impone que se rechace de forma calculada y metódica la negociación, pero
se deberá contemplar que podrá resentir la relación con la otra parte, más aún
cuando los intereses en disputa sean de sumo valor para ella. También, podrá
rehusarse a negociar cuando se considere que dicho proceso agravará el
conflicto existente entre las partes, donde ambos verían afectados la
integridad de sus intereses (evitar perder/perder) y se contemple que en un
futuro mediato se estará en una mejor posición para afrontar este proceso.
Factores
y estilos de la negociación
Antes
de una reunión de negociación es importante tomar en cuenta los siguientes
factores:
·
Factores
internos: saber manejar las
habilidades sociales y tener una buena comunicación. La empatía, la intuición y
la experiencia jugarán un papel importante para la obtención de los objetivos.
·
Factores
externos: estar informado
sobre las demás compañías participantes, y saber manejar el tiempo en nuestras
intervenciones utilizándolo con efectividad nos ayudarán a afianzar nuestra
estrategia.
Dentro
de una reunión las partes toman diferentes posturas de negociación que podrían
ser las siguientes:
·
El
estilo competitivo:
situaciones muy competitivas en las que unos ganan y otros pierden, aquí no
importa mucho el futuro de la relación entre las partes sino prima el resultado
sobre la relación.
·
El
estilo colaborativo: en
las negociaciones colaborativas ambas partes ganan, se necesitan mutuamente
para conseguir sus resultados y además quieren preservar la relación. En
determinadas circunstancias hacen que las ganancias sean mayores que las
esperadas.
·
El
estilo acomodativo: aquí
prima la relación sobre los resultados, esto hace que se acepte perder
anticipadamente para obtener resultados en el futuro.
·
El
estilo evitativo: cuando
ambas partes piensan que no vale la pena negociar porque los problemas
derivados de la negociación pueden ser mayores que los beneficios obtenidos.
La
negociación como tal se puede aplicar a cualquier ámbito de nuestras vidas.
Aquí tenemos cinco campos en los cuales se propicia la negociación:
1.
Negociación
Intrapersonal: todos
los seres humanos tenemos la facultad de la reflexión, que nos permite dialogar
con nosotros mismos. Con frecuencia se felicitan, se prometen, critican, se dan
ánimo, etc. Entonces cuando aparece un conflicto interno seremos capaces de
resolverlo.
2.
Negociación
interpersonal: Este
tipo de negociación es la que se realiza cada día y varias veces a la vez.
3.
Negociación
organizacional: las
actividades realizadas por los grupos organizados de las instituciones, en
estos casos no siempre los que negocian son personas sino departamentos,
secciones, oficinas, profesiones y niveles jerárquicos. Los negociadores pueden
ser dos, tres, cuatro y hasta más negociadores.
4.
Negociaciones
interorganizacionales: es
aquella que se realiza entre distintas y variadas organizaciones o
instituciones.
5.
Negociaciones
internacionales: se
pueden dar entre empresas locales y extranjeras y entre países. Este panorama
ofrece retos y oportunidades. Para poder surgir y desarrollarse en este
mercado, los operadores internacionales son empresas o estados que saben y
deben negociar
Robert
Mnookin, ( Mnookin, Robert (2010). Negociando con el diablo. Bogotá:
Grupo Editorial Norma) director del programa de negociación en Harvard, ofrece un marco de
referencia que puede ser aplicable en cualquier situación donde se requiera
negociar. Su método evita que la decisión sobre si negociar o luchar, o sobre
qué negociar, se vea afectado por "trampas", principalmente
emocionales, que puedan presentarse. Mnookin clasifica las trampas en dos
rubros: negativas y positivas.
Trampas
negativas que promueven rechazo:
·
Tribalismo
·
Satanización
·
Moralismo
/ Presunción de rectitud
·
Falacia
de suma cero
·
Pelear
/Escapar
·
Llamado
a la batalla
Trampas
positivas que promueven negociación:
·
Universalismo
·
Racionalización
contextual y tendencia a perdonar
·
Rehabilitación
y redención
·
Gana-gana
·
Apaciguamiento
·
Llamado
a la paz /Pacifismo
El
tribalismo implica un llamado a la identidad de grupo, en la que se ve al
propio lado como conocido y confiable, mientras el otro lado es un grupo
extraño del cual debe desconfiarse y no hay que favorecer.
El
universalismo supone que todas las personas son esencialmente iguales y
subestima la importancia de las diferencias producidas por la cultura, la
historia y la identidad de grupo.
La
satanización es la tendencia a ver el otro lado como "malo", no solo
culpable de actos malos, sino fundamentalmente malo en esencia.
La
racionalización contextual obliga al negociante a permitir actitudes
inapropiadas por ser producto de presiones externas u otros factores y por ello
debe perdonarse.
La
deshumanización implica ver al enemigo como por fuera del orden moral, menos
que humano. Esta trampa justifica tratar al otro como un objeto.
La
rehabilitación y redención implica pensar en que el otro está mal, y ceder
significará darle una oportunidad de hacer lo correcto.
El
moralismo y la presunción de rectitud producen una tendencia a ver el otro lado
como completamente equivocado, mientras que uno es inocente y meritorio.
La
trampa suma cero implica ver el mundo como una competencia: si un lado gana, el
otro pierde. El conflicto es visto como meramente distributivo: todo lo que
beneficie a su enemigo es necesariamente malo para usted.
El
ganar-ganar, como trampa, supone que siempre es posible distribuir el motín a
partes iguales de tal modo que les vaya bien a ambos.
La
trampa pelear o huir implica comportamientos aparentemente opuestos, pero ambos
son reacciones automáticas. Se puede pensar en pelear sin reflexionar o en huir
sin importar lo que pueda obtenerse.
El
apaciguamiento busca arreglarlo lo antes posible para evitar que el conflicto
se haga mayor y se lleguen a consecuencias indeseables.
El
llamado a la batalla presupone que la negociación es una guerra donde deben
movilizarse a las tropas lo antes posible. Generalmente, va acompañada de
cualquier otra trampa negativa y frecuentemente, aunque el líder mantiene que
la causa beneficia al bien común, el llamado a la batalla también conviene a
los intereses políticos del líder.
El
llamado a la paz está basado en la premisa de que casi todo conflicto puede
evitarse o solucionarse mediante iniciativas sensatas en busca de la paz. Esta
trampa puede implicar nociones de trampas positivas.
Tras
eliminar las trampas, el marco de Mnookin plantea diferentes preguntas, situado
en diversos enfoques:
1.-
Intereses. ¿Cuáles son mis
intereses? ¿Cuáles son los de la otra parte?
2.-
Alternativas.
¿Cuáles son mis alternativas para negociar? ¿Cuáles son las de la otra parte?
3.-
Posibles resultados de negociar. ¿Hay algún trato posible que pueda satisfacer mejor los intereses de
ambas partes que nuestras alternativas de negociación?
4.-
Costos. ¿Cuánto me costará
negociar? ¿Qué puedo perder en términos de recursos tangibles: dinero y tiempo?
¿Sufrirá mi reputación? ¿Será negociar un mal precedente?
5.-
Puesta en práctica. Si
logramos hacer un trato, ¿hay una perspectiva razonable de que será llevado a
cabo?
Al
aplicar este marco, se puede saber si es mejor acercarse al otro y negociar o
rehusarse a ello. La decisión se toma, principalmente, si los resultados pueden
superar las alternativas, ya que, de lo contrario, la negociación no conllevará
a ningún beneficio para ningún bando.
En España, pese a que los profesionales de la Abogacía
dedican gran parte de su actividad a la negociación legal, los conocimientos
para desarrollar dicha función profesional tienen una presencia poco relevante
en el currículo académico, además, los procesos de negociación cuentan con
escaso tratamiento doctrinal y deontológico. Por el contrario, en EEUU la
situación es distinta, la negociación ha ido cobrando importancia en el
currículo del abogado, lo que ha derivado en un acervo doctrinal de importante
calado, y en incorporación de preceptos relativos a la negociación en la norma
ética integra.
CONDLIN (CONDLIN, R.J., Bargaining W ithout Law, 56 N.Y.
L. Sch. L. Rev. 281 2011-2012, pp. 281-328, vid., pp. 287-288. (Consultado
27/12/2015). http://www.nylslawreview.com/wp-ontent/uploads/sites/16/2011/11/Condlin.Bargaining-Without-Law1.pdf.) explica que las negociaciones legales son un
proceso social complejo, un hibrido entre una experiencia social ordinaria como
es un desacuerdo con un amigo y la experiencia de ser parte de un pleito ante
un Tribunal. Por ello, el proceso negociador en el ámbito legal requiere ser
adversarial, pero no abusivo, franco, pero no cándido, informal, pero no
relajado, de manera que debe quedar a caballo entre lo público y lo privado. Se
trata de un proceso privado controlado por las propias partes, si bien de
alguna forma el proceso es a la vez público al ser proporcionadas por el
sistema legal las herramientas que permiten llevarlo a cabo.
EISENBERG (EISENBERG, M.A., Pr ivate Ordering through
Negotiation: Dispute-Settlement and Rulemaking, Harvard Law Review Vol. 89,
February 1976, number 4, pp.637-681, vid.,, p.
637.http://www.heinonline.org.sire.ub.edu/HOL/Print?collection=journals&handle=hein.journals/hlr89&id=657&print=section§ion=36&ext=.pdf
(Consultado 26/10/2013)
en uno de los más
relevantes artículos que se han escrito sobre negociación legal atribuye dos
principales funciones al sistema legal: la de resolver disputas resultantes de
acciones que ya han sucedido y la de regular futuras relaciones. Las funciones
descritas no son llevadas a cabo de forma exclusiva bajo la tutela de las
instituciones establecidas por el sistema legal a tal efecto, sino que
cotidianamente y de forma paralela son desarrolladas mediante los procesos de negociación.
De manera general, los diferentes sistemas legales otorgan a las personas
privadas, ya sean físicas o jurídicas, la facultad de obligarse voluntariamente
frente a otros sujetos de derecho en orden a resolver privadamente, es decir,
sin intervención de los órganos jurisdiccionales, conflictos existentes o con
el objetivo de regular situaciones jurídicas futuras
-Negociación preliminar:
Si no
se lograra el acuerdo de colaboración,
no
podrá valorarse en perjuicio del imputado
la
información que este hubiere suministrado durante las tratativas preliminares
