ARTÍCULO SAY NO MORE 9 ARTÍCULO: NEGOCIACIÓN PRELIMINAR

Por el Dr. Luis María Llaneza

ARTÍCULO 196.- Negociación preliminar. Si no se lograra el acuerdo de colaboración, no podrá valorarse en perjuicio del imputado la información que este hubiere suministrado durante las tratativas preliminares.

Este artículo me parece simplemente lógico y muy bien ubicado en el lugar del código que se encuentra porque es un justo complemento del anterior aunque más que complemento diría segunda parte. Como veremos a continuación de que se trata la negociación advertiremos que puede ocurrir que reunido un imputado con el fiscal estén negociando y el imputado conto la información que vendía pero no llegan a un acuerdo por dicha razón la información no podrá valorarse en contra del imputado. Lo cual resulta de una lógica absoluta porque se evita de esa forma que el fiscal utilice este medio para recabar información y no llegue a ningún acuerdo total ya tiene la información desvirtuando esta medida y haciendo imposible el cumplimiento legal de la norma es decir el mismo representante de la legalidad manejando la ilegalidad.

 La negociación es la acción y efecto de negociar. La palabra, como tal, proviene del latín negotiatĭo, negotiatiōnis. En este sentido, la negociación supone un proceso de diálogo entre dos o más personas o partes entre las cuales se ha suscitado un conflicto, por lo general motivado a que las partes involucradas tienen algunos intereses en común y otros opuestos. De modo que las conversaciones que se llevan a cabo con la finalidad de lograr un arreglo satisfactorio para ambas partes, independientemente de que el acuerdo se alcance o no, se denominan negociación.

La negociación es un esfuerzo de interacción orientado a generar beneficios. interacción: este factor es muy importante, ya que alude a la realidad humana de todas las partes involucradas, con sus distintas personalidades, realidades, necesidades, emociones y formas de pensar. En una negociación se tiene a dos o más personas intentando generar beneficios para sí, para alguien más o para una organización a la que representan, pero lo hacen a partir de su propia realidad humana, con sus implicaciones emocionales y psicológicas, con sus formas de pensamiento y patrones de conducta. Eso hace que esta interacción sea un factor esencial en las negociaciones y del que se derivan muchas de las situaciones que se suelen o pueden presentar dentro de ellas. Esto nos permite también comprender lo que sucede dentro de una negociación y prever formas de desempeñarse dentro de ellas de la mejor forma posible.

El carácter complejo de la negociación es una consecuencia necesaria de la interrelación de los diversos elementos que componen su estructura. En un proceso de negociación tenemos a distintos actores o partes que buscan una solución que satisfaga sus intereses en juego. Usted debe comprender que negociar es un acto integral de comportamiento y en él, el negociador debería saber cuáles son sus habilidades, sus debilidades y fortalezas, con el fin de poder apoyar o ser apoyado en un equipo de trabajo.

La negociación en la psicología social: en la psicología social, quizás el aspecto más interesante proviene de la teoría de las minorías activas, originalmente formulada por Serge Moscovici en 1979 y desarrollada por Gabriel Mugny, entre otros psicólogos europeos. Mugny, en particular destaca el rol crucial de la negociación en la obtención, para las minorías activas, del triunfo de sus ideas. En su obra de 1981: El poder de las minorías, dedica la segunda parte (“Ilustración experimental”) a las formas de negociación (flexible o rígidas; interpersonales; ideológicas y anticipatorias) y a los problemas psicosociales que pueden surgir en ellas (ver también Pérez y Mugny, 1993). Para Mugny (1981) el conflicto entre una minoría activa y la mayoría con poder y a la vez, lograr obtener credibilidad por parte de la población, debe necesariamente pasar por la negociación, a fin de que la minoría “pueda ejercer su influencia” (p. 35). Esa negociación puede ser con la población y manifiesta que puede ser: Una negociación más formal centrada formas de relación o de encuentro con la población, como por ejemplo, “ceder en cuestiones de procedimiento, e incluso en opciones de ‘de segundo orden’” (p. 36). Y una negociación que Mugny considera “mas ideológica”, consistente en “acceder o no a ciertos compromisos de naturaleza ideológica en determinados temas frente a los cuales un desacuerdo fundamental puede suponer en la población el rechazo global de las posiciones minoritarias” (p. 36).

 La negociación es una actividad permanente y propia del ser humano, siendo un medio para obtener sus intereses. Pese a ello, la historia de la humanidad está signada por la violencia irracional donde el uso y manejo de la negociación no era “moneda” frecuente. La negociación es uno de los métodos alternativos de resolución de conflictos1 más empleado para solucionar de forma pacífica un problema y, a la vez, alcanzar eficientemente los intereses u objetivos perseguidos, ya que nadie negocia para perder o declinar sus intenciones sino que procura alcanzarlos de la mejor manera y al menor costo posible. Estando el ejercicio de la violencia en estrecha relación con el fin último de la misión del instrumento militar, puede caerse en el error de pensar que al “hombre de armas” le está vedada la posibilidad de negociar, o bien, que sólo puede hacerlo en el marco de una operación de mantenimiento de paz bajo el mandato de la Organización de las Naciones Unidas u organizaciones similares.

ESTR ATEGIAS DE NEGOCIACIÓN:

Son diferentes posturas o modos que adoptará un negociador frente a su contraparte, ya sea para:

1. Influenciarla y alcanzar las metas fijadas para una negociación 

2. Dilatarla en el tiempo 

3. Rechazarla

Su selección deberá estar siempre orientada por los objetivos a preservar u obtener. Estas estrategias varían entre sí básicamente en función de dos factores gravitantes: la importancia del objetivo a mantener u obtener y el valor que se le dé a la relación con la contraparte, siendo esta una persona, institución o país.

El método contempla el empleo de cinco estrategias diferentes de negociación: competitiva, colaborativa, acomodativa, evitativa y de compromiso. Cabe aclarar que las estrategias de negociación deben ser planificadas y no pueden ser empleadas arbitraria e intuitivamente. Para su determinación, entre los factores a analizar, corresponderá contemplar:

a. La situación crítica propiamente dicha 

b. La personalidad del negociador en oposición 

c. El contexto cultural donde se desarrolla el proceso 

d. El tiempo disponible 

e. Qué alternativas a la negociación existen que permitan alcanzar los objetivos si se decide no negociar.

-Negociación colaborativa: En este tipo de negociación, aquel que puje por defender sus intereses es consciente que para poder alcanzar sus metas y mantener una muy buena relación con quien se le opone, es fundamental que ambos ganen. Esta estrategia, en muchas ocasiones, permite conseguir un resultado favorable de mayores proporciones que el inicialmente planteado, ya que al mantener una excelente relación con el otro negociador se podrán tratar temas que no estaban incluidos en la agenda inicial. A esto se lo denomina “ampliar la torta”. En este proceso predomina el pensamiento de suma variable, lo que se conoce en la jerga de la conflictología como ganar/ganar y prevé realizar algunas concesiones con la finalidad de obtener el objetivo deseado.

-Negociación por compromiso: En ocasiones, cuando los negociadores no disponen del tiempo suficiente o los recursos adecuados para desarrollar el proceso de negociación, pueden llegar a un acuerdo que les permita alcanzar total o parcialmente sus objetivos sin negociar en profundidad. Esta acción es la que caracteriza a la estrategia de negociación por compromiso, que no debe ser confundida con la colaborativa ya que no se basa en la buena relación entre las partes, sino en cerrar un trato lo más equitativa y rápidamente posible. Un ejemplo válido es la asignación de responsabilidades entre representantes de diferentes organismos ante una situación de emergencia como un incendio o una explosión, donde lo prioritario es la mitigación del desastre y no las voluntades particulares ni los egos profesionales.

Negociación acomodativa: Cuando la relación con la parte en oposición es más importante que el resultado de la negociación en sí misma, quien participe en ella podrá sacrificar, parcial o totalmente, sus propios intereses beneficiando a su opuesto (perder/ganar). Este estilo podrá, también, ser empleado en el marco de una estrategia especulativa, ya que buscará ceder hoy para lograr un beneficio mayor en un futuro mediato. Generalmente se adopta este estilo cuando los intereses u objetivos en juego en ese momento no fuesen trascendentales y sí lo serán aquellos que se negociarán en un futuro mediato.

Negociación evitativa: Será empleada cuando no exista una verdadera intención de negociar o el hacerlo no resulte rentable para los propios intereses. Este estilo impone que se rechace de forma calculada y metódica la negociación, pero se deberá contemplar que podrá resentir la relación con la otra parte, más aún cuando los intereses en disputa sean de sumo valor para ella. También, podrá rehusarse a negociar cuando se considere que dicho proceso agravará el conflicto existente entre las partes, donde ambos verían afectados la integridad de sus intereses (evitar perder/perder) y se contemple que en un futuro mediato se estará en una mejor posición para afrontar este proceso.

Factores y estilos de la negociación

Antes de una reunión de negociación es importante tomar en cuenta los siguientes factores:

·                     Factores internos: saber manejar las habilidades sociales y tener una buena comunicación. La empatía, la intuición y la experiencia jugarán un papel importante para la obtención de los objetivos.

·                     Factores externos: estar informado sobre las demás compañías participantes, y saber manejar el tiempo en nuestras intervenciones utilizándolo con efectividad nos ayudarán a afianzar nuestra estrategia. 

Dentro de una reunión las partes toman diferentes posturas de negociación que podrían ser las siguientes:

·                     El estilo competitivo: situaciones muy competitivas en las que unos ganan y otros pierden, aquí no importa mucho el futuro de la relación entre las partes sino prima el resultado sobre la relación.

·                     El estilo colaborativo: en las negociaciones colaborativas ambas partes ganan, se necesitan mutuamente para conseguir sus resultados y además quieren preservar la relación. En determinadas circunstancias hacen que las ganancias sean mayores que las esperadas.

·                     El estilo acomodativo: aquí prima la relación sobre los resultados, esto hace que se acepte perder anticipadamente para obtener resultados en el futuro.

·                     El estilo evitativo: cuando ambas partes piensan que no vale la pena negociar porque los problemas derivados de la negociación pueden ser mayores que los beneficios obtenidos.

La negociación como tal se puede aplicar a cualquier ámbito de nuestras vidas. Aquí tenemos cinco campos en los cuales se propicia la negociación:

1.                  Negociación Intrapersonal: todos los seres humanos tenemos la facultad de la reflexión, que nos permite dialogar con nosotros mismos. Con frecuencia se felicitan, se prometen, critican, se dan ánimo, etc. Entonces cuando aparece un conflicto interno seremos capaces de resolverlo.

2.                  Negociación interpersonal: Este tipo de negociación es la que se realiza cada día y varias veces a la vez.

3.                  Negociación organizacional: las actividades realizadas por los grupos organizados de las instituciones, en estos casos no siempre los que negocian son personas sino departamentos, secciones, oficinas, profesiones y niveles jerárquicos. Los negociadores pueden ser dos, tres, cuatro y hasta más negociadores.

4.                  Negociaciones interorganizacionales: es aquella que se realiza entre distintas y variadas organizaciones o instituciones. 

5.                  Negociaciones internacionales: se pueden dar entre empresas locales y extranjeras y entre países. Este panorama ofrece retos y oportunidades. Para poder surgir y desarrollarse en este mercado, los operadores internacionales son empresas o estados que saben y deben negociar

Robert Mnookin, ( Mnookin, Robert (2010). Negociando con el diablo. Bogotá: Grupo Editorial Norma)  ​ director del programa de negociación en Harvard, ofrece un marco de referencia que puede ser aplicable en cualquier situación donde se requiera negociar. Su método evita que la decisión sobre si negociar o luchar, o sobre qué negociar, se vea afectado por "trampas", principalmente emocionales, que puedan presentarse. Mnookin clasifica las trampas en dos rubros: negativas y positivas.

Trampas negativas que promueven rechazo:

·                     Tribalismo

·                     Satanización

·                     Moralismo / Presunción de rectitud

·                     Falacia de suma cero

·                     Pelear /Escapar

·                     Llamado a la batalla

Trampas positivas que promueven negociación:

·                     Universalismo

·                     Racionalización contextual y tendencia a perdonar

·                     Rehabilitación y redención

·                     Gana-gana

·                     Apaciguamiento

·                     Llamado a la paz /Pacifismo

El tribalismo implica un llamado a la identidad de grupo, en la que se ve al propio lado como conocido y confiable, mientras el otro lado es un grupo extraño del cual debe desconfiarse y no hay que favorecer.

El universalismo supone que todas las personas son esencialmente iguales y subestima la importancia de las diferencias producidas por la cultura, la historia y la identidad de grupo.

La satanización es la tendencia a ver el otro lado como "malo", no solo culpable de actos malos, sino fundamentalmente malo en esencia.

La racionalización contextual obliga al negociante a permitir actitudes inapropiadas por ser producto de presiones externas u otros factores y por ello debe perdonarse.

La deshumanización implica ver al enemigo como por fuera del orden moral, menos que humano. Esta trampa justifica tratar al otro como un objeto.

La rehabilitación y redención implica pensar en que el otro está mal, y ceder significará darle una oportunidad de hacer lo correcto.

El moralismo y la presunción de rectitud producen una tendencia a ver el otro lado como completamente equivocado, mientras que uno es inocente y meritorio.

La trampa suma cero implica ver el mundo como una competencia: si un lado gana, el otro pierde. El conflicto es visto como meramente distributivo: todo lo que beneficie a su enemigo es necesariamente malo para usted.

El ganar-ganar, como trampa, supone que siempre es posible distribuir el motín a partes iguales de tal modo que les vaya bien a ambos.

La trampa pelear o huir implica comportamientos aparentemente opuestos, pero ambos son reacciones automáticas. Se puede pensar en pelear sin reflexionar o en huir sin importar lo que pueda obtenerse.

El apaciguamiento busca arreglarlo lo antes posible para evitar que el conflicto se haga mayor y se lleguen a consecuencias indeseables.

El llamado a la batalla presupone que la negociación es una guerra donde deben movilizarse a las tropas lo antes posible. Generalmente, va acompañada de cualquier otra trampa negativa y frecuentemente, aunque el líder mantiene que la causa beneficia al bien común, el llamado a la batalla también conviene a los intereses políticos del líder.

El llamado a la paz está basado en la premisa de que casi todo conflicto puede evitarse o solucionarse mediante iniciativas sensatas en busca de la paz. Esta trampa puede implicar nociones de trampas positivas.

Tras eliminar las trampas, el marco de Mnookin plantea diferentes preguntas, situado en diversos enfoques:

1.- Intereses. ¿Cuáles son mis intereses? ¿Cuáles son los de la otra parte?

2.- Alternativas. ¿Cuáles son mis alternativas para negociar? ¿Cuáles son las de la otra parte?

3.- Posibles resultados de negociar. ¿Hay algún trato posible que pueda satisfacer mejor los intereses de ambas partes que nuestras alternativas de negociación?

4.- Costos. ¿Cuánto me costará negociar? ¿Qué puedo perder en términos de recursos tangibles: dinero y tiempo? ¿Sufrirá mi reputación? ¿Será negociar un mal precedente?

5.- Puesta en práctica. Si logramos hacer un trato, ¿hay una perspectiva razonable de que será llevado a cabo?

Al aplicar este marco, se puede saber si es mejor acercarse al otro y negociar o rehusarse a ello. La decisión se toma, principalmente, si los resultados pueden superar las alternativas, ya que, de lo contrario, la negociación no conllevará a ningún beneficio para ningún bando.

En España, pese a que los profesionales de la Abogacía dedican gran parte de su actividad a la negociación legal, los conocimientos para desarrollar dicha función profesional tienen una presencia poco relevante en el currículo académico, además, los procesos de negociación cuentan con escaso tratamiento doctrinal y deontológico. Por el contrario, en EEUU la situación es distinta, la negociación ha ido cobrando importancia en el currículo del abogado, lo que ha derivado en un acervo doctrinal de importante calado, y en incorporación de preceptos relativos a la negociación en la norma ética integra.

CONDLIN (CONDLIN, R.J., Bargaining W ithout Law, 56 N.Y. L. Sch. L. Rev. 281 2011-2012, pp. 281-328, vid., pp. 287-288. (Consultado 27/12/2015). http://www.nylslawreview.com/wp-ontent/uploads/sites/16/2011/11/Condlin.Bargaining-Without-Law1.pdf.)   explica que las negociaciones legales son un proceso social complejo, un hibrido entre una experiencia social ordinaria como es un desacuerdo con un amigo y la experiencia de ser parte de un pleito ante un Tribunal. Por ello, el proceso negociador en el ámbito legal requiere ser adversarial, pero no abusivo, franco, pero no cándido, informal, pero no relajado, de manera que debe quedar a caballo entre lo público y lo privado. Se trata de un proceso privado controlado por las propias partes, si bien de alguna forma el proceso es a la vez público al ser proporcionadas por el sistema legal las herramientas que permiten llevarlo a cabo.

EISENBERG (EISENBERG, M.A., Pr ivate Ordering through Negotiation: Dispute-Settlement and Rulemaking, Harvard Law Review Vol. 89, February 1976, number 4, pp.637-681, vid.,, p. 637.http://www.heinonline.org.sire.ub.edu/HOL/Print?collection=journals&handle=hein.journals/hlr89&id=657&print=section&section=36&ext=.pdf (Consultado 26/10/2013)

 en uno de los más relevantes artículos que se han escrito sobre negociación legal atribuye dos principales funciones al sistema legal: la de resolver disputas resultantes de acciones que ya han sucedido y la de regular futuras relaciones. Las funciones descritas no son llevadas a cabo de forma exclusiva bajo la tutela de las instituciones establecidas por el sistema legal a tal efecto, sino que cotidianamente y de forma paralela son desarrolladas mediante los procesos de negociación. De manera general, los diferentes sistemas legales otorgan a las personas privadas, ya sean físicas o jurídicas, la facultad de obligarse voluntariamente frente a otros sujetos de derecho en orden a resolver privadamente, es decir, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, conflictos existentes o con el objetivo de regular situaciones jurídicas futuras

-Negociación preliminar:

 Si no se lograra el acuerdo de colaboración,

 no podrá valorarse en perjuicio del imputado

 la información que este hubiere suministrado durante las tratativas preliminares