LEY 23737 ARTICULO 1

Artículo 1° — Reemplázase el artículo 204 del Código Penal por el siguiente texto:

Artículo 204: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.

- El bien jurídico:

es la salud pública, atento al peligro que importa el suministro indebido de medicamentos, ya que una alteración en la calidad, en la especie o en la cantidad puede producir daños o incluso la muerte del sujeto enfermo (DONNA, op. cit., p. 236, citando a MORENO) hacer que aquéllos resulten ineficaces para curar (CREUS, op. cit., p. 78). Para Soler, la norma prevé un delito de peligro abstracto (.SOLER, op. cit., p. 567 Afirma Moreno que la disposición es de suficiente gravedad: "Las personas autorizadas para vender sustancias medicinales, gozan, a mérito de la autorización conferida, de una confianza especial en el público que determina la adquisición de las mismas y el uso de ellas en la forma prescripta. Una alteración en la calidad, en la especie o en la cantidad es susceptible de producir daños, aún la muerte del sujeto. Así, si un farmacéutico en lugar de vender el suero contra la difteria que le fuera requerido, vendiese agua, podría dar lugar a la muerte del paciente por haberlo sometido a una curación ilusoria

Sujeto activo:

El sujeto activo sólo puede ser quien acorde con las leyes y a los reglamentos esté autorizado para la venta de las sustancias medicinales (CREUS, o. cit., ps. 79/80; SOLER, op. cit., ps. 567/568; FONlTÁN  BALESTRA, op. cit., p. 399; MOLINARIO, op. cit., p. 126) el farmacéutico encargado de la dirección técnica de una farmacia habilitada, el farmacéutico auxiliar (DONNA, op. cit., p. 239; NÚÑEZ, op. cit., p. 13l), los directores de laboratorio  , de acuerdo al decreto-ley 17.565. Se trata de un delito especial propio (delicta propia).

- Acción típica:

La acción típica es la de:

 suministrar en especie, calidad o cantidad distinta de lo señalado en la receta médica o de lo convenido -"suministro infiel"-;

sin la presentación y archivo de la receta médica -"suministro irregular"-.

suministrar es:

 despachar o expender el medicamento a un destino determinado (CREUS, op. cit., p. 78 -quien señala que lo importante es el expendio aunque no se trate de una venta-; SOLER, op. cit., p. 56B; NUÑEZ, op. cit., p. 132; DONNA, op. cit., p. 237). Para Fontán Balestra queda comprendido -además- el acto de aplicarlo o darlo a ingerir (FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 398. CREUS, op. cit., p. 78, afirma que esta postura no tiene en cuenta la indeterminación de las personas que es la característica de los delitos contra la seguridad pública; y señala que en el caso de que se administre engañosamente a la víctima, el hecho puede quedar comprendido dentro de los delitos contra las personas si se producen resultados lesivos).

- El primer supuesto que enuncia la norma es el del suministro de sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica:

 No sería necesario que la medicina que se entrega sea de menor calidad, alcanzando con la no conformidad (SOLER, op. cit., p. 568, quien señala que los reglamentos sanitarios marcan los procedimientos a seguir en casos de disconformidad entre el médico y el farmacéutico; y que eventualmente puede existir un estado de necesidad justificante que permita al farmacéutico sustituir un medicamento faltante, ante el peligro que puede implicar el retardo en la entrega).

- El segundo supuesto típico es el del suministro de sustancias diversas de las declaradas o convenidas:

 con lo que será típica la sustitución de los ingredientes de una receta (  En este sentido, la jurisprudencia consideró que resulta típica del art. 204, la conducta del farmacéutico que sustituyó un componente medicinal de una receta (cfr. CNFed. Crim. Y Correc., sala IV, "Chernicoff, Isaac" -rta. 1992/03/03-, La Ley, 1992-E, 500), y también los específicos fabricados de acuerdo a fórmulas registradas –sean éstos o no expedidos por receta- (SOLER, op. cit., p. 568. Para MOLIN:ARIO (op. cit., p. 127), es necesario que la modificación que se realice pueda implicar algún perjuicio. Si el expendio es de un medicamento distinto pero no se alteran las propiedades del remedio no habría delito ). Lo relevante en ambos casos es la infidelidad en el expendio, esto es que el autor entregue una sustancia que el adquirente desconoce, creyendo que recibe lo indicado en la receta o lo que ha solicitado (convenido) o lo que se le dice que se le da (declarado) directamente o anunciado en el prospecto.

La falta de correlación objetiva puede darse porque la especie-es decir, la sustancia-es diversa; la calidad -condiciones que determinan la efectividad terapéutica-no es la indicada, o su cantidad -medida- es distinta de la prescripta en la receta o solicitada por el receptor, o de la que el que expende afirma que da

- El tercer supuesto previsto en la norma es el de suministrar sin receta:

 (Cfr. CNCasación Penal, sala VI, "Tosso, E." -rta. 1998/02/05-, en JPBA, t. 102, p. 18, Fallo: 52-, donde se dijo que no correspondía decretar el sobreseimiento de la imputada, profesional farmacéutica que expidió sin receta un medicamento cuya ingesta había provocado la muerte de la víctima, si tal sustancia debe ser expedida bajo receta )  , esto es entregar el medicamento sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones no pueden ser comercializados sin ese requisito. Es un suministro irregular que abarca el incumplimiento de la obligación impuesta reglamentariamente como es el archivo de la receta. Señala Creus que pese a la conjunción que une las conducta típicas, las mismas divergen y pueden cometerse separadamente, y por ende incurrirá en delito quien pese a entregar el medicamento con la receta, deje de archivarla (CREUS, op. cit., p. 81. DONNA op. cit., p. 238, quien señala que la omisión del " ... archivo, no justifica la sanción penal ya que sólo se trata de una falta de tipo administratiuo, que tiene que ver en el fondo, con la ley de estupefacientes y la decisión de política criminal del Estado de mantener el monopolio de las drogas a los efectos de combatir las adicciones de las personas).

- delito de mera actividad y de peligro abstracto

- delito de acción peligrosa concreta (DONNA)

- Objeto del delito:

El objeto tiene que ser una sustancia medicinal (Para SOLER, se trata solamente de medicamentos para el uso humano y se excluyen los aparatos o instrumentales (op. cit., pS. 568/569), que -en este caso- es legítima y no peligrosa para la salud. Se comprenden tanto los medicamentos que se preparan para ser expendidos al público, como los específicos ya preparados.

- Tipo subjetivo:

delito doloso que exige el dolo directo de:

-suministrar el medicamento infielmente, es decir sin acatar lo prescripto en la receta, o lo convenido o lo declarado.

-suministro sin receta, el agente debe conocer que lo que entrega requiere la previa presentación de aquélla y hacer el expendio voluntariamente.

-si el medicamento se entregó contra la receta y ésta no se archivó, para que se configure el delito es necesario que la omisión de archivar sea dolosa

-comisión y tentativa:

es un delito de mera actividad y de peligro abstracto (CREUS, op. cit., p. 80; [FONTAN BALESTRA, op. cit., p. 398; SOLER, op. cit., p. 567). El hecho se consuma con el suministro (expendio), sin necesidad de algún efecto posterior) Donna considera que se trata de un delito de acción peligrosa concreta (DONNA, op. cit., p. 239, cita a TERRAGNI diciendo que " .. . la ley tutela ( ... ) la salud pública y presume la existencia de peligro cuando se realiza el suministro infiel de medicamentos en las condiciones dispuestas por la ley").