Art. 14 — Será reprimido con prisión de
uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en
su poder estupefacientes.
La
pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y
demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso
personal.
Comenzando
con este interesante y no menos importante tema explicaré que el delito se
conforma con el hecho de tener la sustancia de mención de forma tal que se
encuentre en una esfera de custodia que sirva para demostrar que la droga es
tenida por alguien. Para el caso que no sea tenida por nadie, el estupefaciente
como cualquier objeto en la misma situación estará perdido. Se debe aseverar, sin miedo a
equivocarse, que no la tiene el imputado
por el solo hecho de mirar u observar la
sustancia estupefaciente tenida por un tercero. (En igual sentido Cam. Fed de
Tucumán La Ley 1980 pág 359)
Los delitos de tenencia
han sido sometidos a una constante diatriba: se trata, en opinión de
prestigiosos juristas, de un traspié legislativo en donde se castiga en un
estadio claramente previo a la lesión del bien jurídico( Cfr.
Nestler, Cornelius, El principio de protección de bienes jurídicos y la
punibilidad de la posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes,
en “La insostenible situación del derecho penal", tr. G. Benloch Petit,
Granada, Comares, 2000. p. 65).
Se afirma que la expresión “tener” no describe en absoluto formas de conducta humana. La prohibición genérica de posesión de objetos peligrosos persigue aquellos fines que ponen en peligro un bien jurídico, con lo que la prohibición da pie a una mera pena por la sospecha (Nestler, El principio de protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes, p. 67). En la primera parte del artículo 14 de la ley 23.737 el legislador amenaza con sanción de 1 a 6 años de prisión al que tuviere en su poder estupefacientes. Tratase pues de un delito de peligro, ateniéndose a la naturaleza del resultado, como su nombre lo indica, son delitos de peligro los que se consuman con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida. El delito de tenencia simple de estupefacientes es un delito de peligro, y, entre los delitos de peligro, se encuentran los de peligro abstracto y los de peligro real. Este delito es de peligro abstracto, de suerte tal que el tipo objetivo se llena con la realización de una conducta idónea para causar peligro. Son los denominados “delitos de peligro”, como su nombre lo indica aquéllos que se consuman con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de riesgo para un bien tutelado por la ley penal en esa medida (definición de Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, tomo 1, página 491). Se trata de un delito doloso, el dolo exigido, se satisface con el conocimiento por parte del autor de la calidad de estupefaciente de la sustancia detentada. No interesa para esta norma el motivo de la tenencia, se formaliza con la sola circunstancia de tener la droga por el peligro a la salud pública, que ese hecho significa. “En caso de duda sobre el fin de la tenencia, debe estarse a la calificación del artículo 14, primer párrafo de la ley 23.737. La misma ley, además de la escasa cantidad, prevé, aunque de manera genérica, circunstancias que pueden ponderarse y movilizar la calificación hacia la figura atenuada, con el solo requisito de todos estos elementos den certeza de que el material era conservado para el consumo personal. Es decir, la duda no juega a favor del procesado. Pero si la situación en extremo dudosa es producto de la omisión de medidas instructorias, tal duda debe computarse a favor del acusado, puesto que no puede permitirse que sus errores agraven la situación procesal del imputado ,”(Cámara Criminal Correccional Federal, Sala uno, “Montaña Barrios, Carlos, revista 4/2/94, registro 33). La jurisprudencia ha dicho al respecto: “La tenencia de estupefacientes no se sanciona como delito contra las personas sino como delito contra la salud pública, o sea que no se incrimina al toxicómano, vicioso o habituado a las drogas por su dependencia o hábito, sino por el peligro abstracto de que sea un medio de trasmisión del vicio, peligro éste que excede el ámbito de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados ( “Cámara Nacional Criminal y Correccional Sala segunda, 26/10/87. “Benítez Manuel A”, Digesto Jurídico, 988-1.103, con nota de Tristán García Torres ). Y otro fallo: “Si resulta imposible determinar la pureza y el grado de concentración del estupefaciente, no pudiéndose determinar su poder toxicomanígeno, no se pude elucidar si la indeterminada tenencia de la sustancia transgrede el bien jurídico que la ley 23.737 tutela y, en consecuencia, queda comprometida la acreditación del cuerpo del delito. Por ello, resulta imposible arribar a un veredicto condenatorio, debiendo resolverse el caso a favor del encausado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal ( Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala primera, causa 25.192, “Maccio, Juan, sobre infracción. Ley 23.737”, revista 21/6/94, referencia 372). (EL DELITO DE TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL Y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTE SIMPLE. Por la Dra. Mónica Viviana Beglia Arias)
Se afirma que la expresión “tener” no describe en absoluto formas de conducta humana. La prohibición genérica de posesión de objetos peligrosos persigue aquellos fines que ponen en peligro un bien jurídico, con lo que la prohibición da pie a una mera pena por la sospecha (Nestler, El principio de protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes, p. 67). En la primera parte del artículo 14 de la ley 23.737 el legislador amenaza con sanción de 1 a 6 años de prisión al que tuviere en su poder estupefacientes. Tratase pues de un delito de peligro, ateniéndose a la naturaleza del resultado, como su nombre lo indica, son delitos de peligro los que se consuman con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida. El delito de tenencia simple de estupefacientes es un delito de peligro, y, entre los delitos de peligro, se encuentran los de peligro abstracto y los de peligro real. Este delito es de peligro abstracto, de suerte tal que el tipo objetivo se llena con la realización de una conducta idónea para causar peligro. Son los denominados “delitos de peligro”, como su nombre lo indica aquéllos que se consuman con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de riesgo para un bien tutelado por la ley penal en esa medida (definición de Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, tomo 1, página 491). Se trata de un delito doloso, el dolo exigido, se satisface con el conocimiento por parte del autor de la calidad de estupefaciente de la sustancia detentada. No interesa para esta norma el motivo de la tenencia, se formaliza con la sola circunstancia de tener la droga por el peligro a la salud pública, que ese hecho significa. “En caso de duda sobre el fin de la tenencia, debe estarse a la calificación del artículo 14, primer párrafo de la ley 23.737. La misma ley, además de la escasa cantidad, prevé, aunque de manera genérica, circunstancias que pueden ponderarse y movilizar la calificación hacia la figura atenuada, con el solo requisito de todos estos elementos den certeza de que el material era conservado para el consumo personal. Es decir, la duda no juega a favor del procesado. Pero si la situación en extremo dudosa es producto de la omisión de medidas instructorias, tal duda debe computarse a favor del acusado, puesto que no puede permitirse que sus errores agraven la situación procesal del imputado ,”(Cámara Criminal Correccional Federal, Sala uno, “Montaña Barrios, Carlos, revista 4/2/94, registro 33). La jurisprudencia ha dicho al respecto: “La tenencia de estupefacientes no se sanciona como delito contra las personas sino como delito contra la salud pública, o sea que no se incrimina al toxicómano, vicioso o habituado a las drogas por su dependencia o hábito, sino por el peligro abstracto de que sea un medio de trasmisión del vicio, peligro éste que excede el ámbito de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados ( “Cámara Nacional Criminal y Correccional Sala segunda, 26/10/87. “Benítez Manuel A”, Digesto Jurídico, 988-1.103, con nota de Tristán García Torres ). Y otro fallo: “Si resulta imposible determinar la pureza y el grado de concentración del estupefaciente, no pudiéndose determinar su poder toxicomanígeno, no se pude elucidar si la indeterminada tenencia de la sustancia transgrede el bien jurídico que la ley 23.737 tutela y, en consecuencia, queda comprometida la acreditación del cuerpo del delito. Por ello, resulta imposible arribar a un veredicto condenatorio, debiendo resolverse el caso a favor del encausado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal ( Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala primera, causa 25.192, “Maccio, Juan, sobre infracción. Ley 23.737”, revista 21/6/94, referencia 372). (EL DELITO DE TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL Y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTE SIMPLE. Por la Dra. Mónica Viviana Beglia Arias)
Echando un poco más de claridad
al tema aquí tratado diré que al requerir que sea “escasa cantidad”, en forma
ineludible para el tipo penal en análisis es posible la incautación a un
heroinómano o morfinómano de no poca cantidad de cannabis sativo, por ejemplo.
El Juez deberá establecer en cada caso, qué debe considerarse como escasa
cantidad. Deberá valorar la calidad de adicto del sujeto, en el ejemplo dado, y
concretamente determinar si la sustancia incautada, alegada para consumo propio
por el heroinómano, mismo, puede ser considerada para consumo de esa persona.
Oportunamente podrá resultar clave para la tipificación de este delito la
aclaración respecto de que la tenencia de una gran cantidad de estupefacientes
no servirá para configurar almacenamiento y será una mera tenencia sino puede
relacionarse la misma con el comercio ilícito. Asimismo, la tenencia debe ser
actual siendo por dicha razón que la tenencia pretérita no es punible.
Así también, el secuestro de una colilla y de restos de
marihuana no comprueba la tenencia ilícita porque la misma debe ser actual y
concreta. eberán tenerse en cuenta
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendida la persona
inculpada e incautado el estupefaciente, si el lecho ocurrió en el domicilio
del procesado, si lo fue en el local de diversión nocturna con gran afluencia
de público, si estaba acompañado por otras personas a quien también se
les incauta drogas y lo acusan de haberla vendido, si son tres las personas
detenidas y a una se le incauta un paquete conteniendo el alcaloide y todos
manifiestan que lo compraron para compartirlo y se trata de una cantidad
ciertamente considerable para un consumidor pero no para tres. Este sería el
caso de una tenencia compartida, cuya existencia admitimos como posible.
En fin, si hay elementos que se
encuentran, como una balancita para pesar la droga, serían innumerables los
elementos que pueden hallarse que determinen al Juez a considerar que la droga
era para consumo personal o para la venta.
Si todos los elementos indican
que la droga era para propio uso, sería inapropiado encuadrarla en la figura de
tenencia ilegal simple cuando en realidad se está frente al segundo apartado
del artículo 14 de la ley, la tenencia para consumo. Adviértase que la pena que
tiene que aplicar el Juez es muy diferente en un caso y en el otro.
Continuando con esta
exposición me ocupare del sujeto que
recién va a delinquir cuando tenga en su poder sustancias estupefacientes pero
no es necesario que conozca que los tiene. Acción Típica: consiste en la tenencia, posesión material
del estupefaciente en una o varias dosis, por cuenta propia o ajena. Debe
tratarse de estupefacientes, ya que hay causa de justificación cuando es hoja de
coca en su estado natural usada en el coqueo, masticación o infusión. Así opina
la Sala II de la Cámara Federal de La Plata: “…el ´transporte´ como figura
agravada de la ley de estupefacientes, no se configura con el mero traslado
físico de la droga de un lugar a otro o por ´tener´ substancia de esta
naturaleza en un objeto personal que se está portando, dentro de un automóvil o
en algún otro vehículo. Si el delito de ´transporte´ de estupefacientes
estuviese vinculado, pura y exclusivamente, a la acción material del traslado
físico de la droga de un sitio a otro, con prescindencia de los fines y motivos
que determinan esa portación, no habría, prácticamente, tenencia de
estupefacientes que no constituyera transporte, toda vez que si el adicto que
en forma individual adquirió una cantidad adecuada a su dependencia fuese
sorprendido en el trayecto comprendido entre el lugar de adquisición y el lugar
donde piensa consumirla sería responsable del transporte y no de tenencia, al
igual que cualquier otra hipótesis de tenencia simple en el que el detentador,
luego de la adquisición, no ha llegado al destino donde piensa guardarla. De
ninguna manera puede suponerse que la mera acción de llevar droga de un lugar a
otro, con prescindencia de la cantidad, el destino, las motivaciones y en
especial el fin último al que puede estar destinada la substancia pueda, por sí
solo, constituir una figura agravada de la ley de drogas .El transporte es una
etapa dentro de la cadena de la comercialización que se materializa entre la
producción y la distribución. Quien lo ejecuta es un intermediario entre
distintos niveles en que se divide todo el proceso del comercio de drogas y por
lo tanto, si bien ejerce un poder de hecho sobre la substancia que transporta,
él es de carácter precario y limitado al tiempo que demanda el acarreo. Su
función, por lo tanto, importa mediar entre un remitente y un
destinatario…(Resolución publicada en el sitio pjn.gov.ar/Fueros
Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos Destacados/Carpeta Temática ESTUPEFACIENTES(632)”.
El tipo penal tenencia se
configura cuando el material estupefaciente se encuentra dentro de la vivienda,
de la propiedad, de la residencia del imputado o, hablando con mayor propiedad,
en lo que denominamos su esfera de custodia. Así, por ejemplo, el artículo 2352
del Código Civil establece que habrá posesión de las cosas, cuando alguna
persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. (Ley
estupefacientes Los tipos penales de la
Ley de Estupefacientes Por Federico Bothamley).
Tipo Subjetivo: Es un delito doloso
compatible con el dolo eventual, de peligro abstracto. La tentativa no es
admisible. El error que elimina la comprensión de la criminalidad no es el que
recae en el hecho de ignorar que se tiene si no en no saber que es lo que se tiene o en creer que se tiene
otra cosa de lo tenido. Para la C.C.C.
el dolo de tenencia se satisface con el conocimiento de la calidad de
estupefacientes de la sustancia que fue adquirida (La Ley 1980-A pág 223).
Probation tenencia estupefacientes:
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación extendió la interpretación de la
probation. De esta manera, dejaron sin efecto una sentencia que denegaba tal
beneficio a un acusado de tenencia simple de estupefacientes. Los miembros del
Máximo Tribunal, en los autos caratulados “Acosta,
Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo ley 23.737”,
entendieron que para conceder el beneficio de la probation, no se puede
considerar únicamente el plazo de tres años que no debe
superar. Resaltaron que en ese caso, se estaría entrando en una
exégesis casi irrazonable. Los miembros de la Corte, al manifestarse en tal
sentido, dejaron sin efecto una sentencia emitida por el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Santa Fe. Los integrantes del mencionado tribunal, no
habían hecho lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba solicitado por
el imputado. Respecto del mismo, se había solicitado requerimiento de elevación
a juicio por el delito de tenencia simple de estupefacientes. Los camaristas
entendieron que al prever la figura de tenencia simple de estupefacientes en
abstracto y en su máximo una pena de seis años de prisión, resultaría
improcedente el beneficio de la probation, ya supera el máximo de tres años de
prisión que establece el art. 76 bis, 1 y 2 párrafos del código penal. Los
camaristas, resaltaron que en el mismo sentido se había pronunciado la Cámara
Nacional de Casación Penal en un fallo plenario. En dicha oportunidad,
expresaron que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de la
probation, es la de reclusión o prisión, cuyo máximo en abstracto no exceda los
tres años. El imputado presentó un recurso de queja, debido a que el recurso
extraordinario fue rechazado. De esta manera, la causa llegó a conocimiento de
la Corte Suprema. Los jueces de la Corte, expresaron, que para determinar la
validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de
exégesis de la ley es su letra. Interpretaron que no se le debe dar a la misma,
un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y
conduzca a una interpretación integral de los preceptos. En base a tal
interpretación, los miembros del Máximo Tribunal, consideraron que el criterio
que limita el alcance del beneficio de probation, previsto en el
art. 76 bis, a los delitos que tienen previsto una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supere los tres años, se funda en una interpretación irrazonable
de la norma. Manifestaron, que tal entendimiento, consagra una interpretación
extensiva de la punibilidad, lo cual, niega un derecho que la propia ley
reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos,
sobre el cuarto, al que deja totalmente inoperante. En el mismo sentido, los
magistrados, resaltaron el principio “pro homine”, el cual, impone privilegiar
la interpretación que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal. En razón de lo expresado, los miembros de la Corte hicieron lugar a la
queja, dejando sin efecto la sentencia apelada. También, ordenaron, que los
autos volvieran al tribunal de origen para el dictado de un nuevo
pronunciamiento. En este sentido, votaron los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni. Por su parte, Highton de Nolasco y Petracchi votaron en disidencia.
El
delito de tenencia es de presente por lo cual no consiste en haber tenido sino
en tener, significando ello la existencia de un hecho actual; no se reprime
porque se tuvo sino porque se tiene.
Para
comenzar con la segunda parte de este artículo hagamos un pequeño trabajo
intelectual y razonemos:
si la producción para
consumo personal, siempre y cuando se mantenga dentro de los límites de la
reserva, la privacidad, la no ostentación, y obviamente, la no afectación de
derechos y bienes de terceros, es una conducta que pacíficamente puede
considerarse comprendida dentro del ámbito protegido por la garantía del
artículo 19 de la CN, y en este orden de ideas, una respuesta análoga a la dada
en “Arrióla...” para los supuestos de tenencia de estupefacientes a los fines
del consumo personal. (ANDRUET (H.), ARMANDO S.. (2014). Investigaciones
aplicadas en el ámbito del Poder Judicial de Córdoba II. 10. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos
Aires: Centro de perfeccionamiento Ricardo C. Núñez del Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Córdoba. Disponible en:
http://www.astreavirtual.com.ar [Accesado 30 Aug. 2018). A lo largo del
desarrollo esta segunda parte tal vez encontremos la o las respuestas, Ud me
dirán.
Acá debo aclarar que para
que un Juez pueda sustituir la medida
por la condena, es menester que medie condena y que la sentencia quede firme y
siendo el auto reformable no causa estado y debe comunicarse al Registro de
Reincidencia.
La Corte Suprema, por su
parte, sostuvo que es “lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las
consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general
pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal”, (LAJE,
ALEJANDRO. (2014). Derecho a la intimidad. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos
Aires: Astrea.) pero agregó que, “sin
embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe
presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la
ética colectiva”. Acertadamente, el alto tribunal distinguió los alcances del
art. 19 de la Const. nacional, que impone límites a la actividad legislativa de
modo que no prohíba conductas que se desarrollen dentro de la esfera privada,
diferenciándolas de aquellas que se llevan a cabo en la intimidad, protegidas
por el art. 18. Agregó que no está probado que la incriminación de la tenencia
evite consecuencias concretas para el bienestar y la seguridad general. Para la
Corte Suprema, “la construcción legal del art. 6o de la ley 20.771, al prever
una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un
riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a prejuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la
comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el
daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral
pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo
estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la
Const. nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción. Penar
la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de
potenciales daños que puedan ocasionarse ‘de acuerdo a los datos de la común
experiencia’ no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la
ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera
de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar,
facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso
en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable
trascendencia a terceros”. Claramente la Corte Suprema sostuvo que, si bien el
principio de legalidad y el principio de reserva son complementarios, vale la
pena establecer los alcances de uno y de otro. El primero refiere a que el
poder público debe estar sometido a la ley y no a la voluntad de las personas
que lo ejercen; el segundo, en cambio, demarca el ámbito de lo permitido (no
prohibido) en el ordenamiento jurídico y es una limitación al poder, dado que a
él le está prohibido asignarle una sanción a la conducta permitida. Finalmente,
el alto tribunal sostuvo que no es el rol del Estado imponer ideales de vida a
los ciudadanos sino dejarlos (LAJE, ALEJANDRO. (2014). Derecho a la
intimidad. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos Aires: Astrea) en libertad, por lo que consideró que había motivo
suficiente para invalidar el art. 6o de la ley 20.771 y lo declaró
inconstitucional. La sentencia fue por mayoría, con votos de Augusto Bellus-
cio, Jorge Bacqué y Enrique Petracchi (según su voto), y la disidencia de
Carlos Fayt y José Caballero. La misma postura tuvo la Corte Suprema en
“Noguera, María M., y otra”, del año 198741. Vale la pena destacar que la
sentencia de primera instancia absolvió a la imputada, dado que, debido a la
mínima cantidad de estupefacientes encontrada, la tenencia se consideró
incluida dentro del ámbito de la privacidad. La Cámara y la Corte confirmaron
el fallo de primera instancia, por considerar que la tenencia de
estupefacientes para uso personal debe considerarse incluida dentro de la
esfera de intimidad protegida por el sistema jurídico argentino. Igual postura
tuvo el alto tribunal en “Giménez, Nancy G.”42, de 1988, y en “Rossi, Emilio F.
s/infracción ley 20.771”43, de 1989. Un matiz importante tiene el fallo de la
Corte Suprema en el caso “Von Wernich, Gustavo A.”44, del año 1987, y en
“García, Alejandro M. y otro”45. En ellos no se trata de la tenencia, sino de
fumar marihuana o de su tenencia en la vía pública. En las tres instancias se
coincidió en que el hecho no puede ser considerado como restringido a la esfera
de la intimidad personal previsto en el art. 19 de la Const. nacional.(LAJE,
ALEJANDRO. (2014). Derecho a la intimidad. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos
Aires: Astrea.).
Límite de la tenencia:
El
Gobierno definirá la cantidad de drogas de tenencia para consumo - Copyright ©
LA NACION - URL: "https://www.lanacion.com.ar/1892519-el-gobierno-definira-la-cantidad-de-drogas-de-tenencia-para-consumo.
Este
es un fallo interesante por lo novedosopor la materia de que trata “La tenencia de drogas
para uso personal en cárceles no es delito :
La
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal
(30/8/18) volvió a pronunciarse sobre un tema relacionado al uso de
drogas ilegales. En esta oportunidad, entendió que la tenencia de
estupefacientes para consumo personal por parte de un preso dentro de una
cárcel no es delito. El fallo corresponde a la reafirmación de una sentencia
de una instancia anterior que sobreseyó a tres reclusos que fueron
sorprendidos con marihuana. El tribunal equiparó así un criterio sustentado por
la Corte Suprema. El fallo, suscripto por los jueces Alejandro Slokar
y Angela Ledesma, sostuvo que "la circunstancia de que la tenencia de
estupefacientes para consumo personal esté dirigida a una persona detenida en
un establecimiento penitenciario, no implica por sí solo que se haya
producido un daño a bienes o derechos de terceros". "La
titularidad de derechos no se detiene frente a los muros de los
establecimientos carcelarios", indicaron los dos jueces en su voto
mayoritario. El tribunal rionegrino que había fallado en primer término había
considerado que "las personas privadas de la libertad, si bien al
encontrarse alojadas en una unidad penitenciaria se les restringen determinados
derechos, no conlleva la cancelación de todos y cada uno de ellos". Slokar
y Ledesma reafirmaron que por "la cantidad de droga que tenía en su poder
el imputado y el lugar donde la tenía guardada, es inequívoco que la
sustancia estaba destinada a satisfacer su propio y exclusivo consumo".
Y agregaron que "de modo que aun cuando el hecho se haya realizado en el
ámbito de una unidad penitenciaria en la que se encuentra detenido, no se
advierte que sólo por eso se pueda sostener que ha provocado el peligro
concreto o el daño a derechos o bienes de terceros que habilitaría
eventualmente un reproche penal", añadieron. Elena Catucci, tercera
integrante de la sala, discrepó con esa postura. A su entender, "la
conducta que se investiga ha trascendido el ámbito privado protegido por el
artículo 19 de la Constitución Nacional".
El pronunciamiento
“Montalvo” hace apreciaciones generales sobre el carácter “contagioso” del
consumo de droga y en torno al puesto que necesariamente ocupan los compradores
en la cadena de “tráfico”. Lo primero no está seguido por una identificación de
las circunstancias que tienen la propiedad de producir el temido contagio, es
decir, sobre el modo en que el imputado podía lograr ese efecto teniendo droga
entre sus ropas o de alguna otra manera que estuviese presente en su
comportamiento. En relación con lo segundo, debe decirse que el significado de
“tener” droga no incluye el haberla comprado. La Constitución de un Estado de
Derecho no puede admitir que ese Estado se arrogue la facultad de juzgar la
existencia de una persona, su proyecto de vida y su realización. Semejante
proceder le está vedado a un Estado democrático que parte del principio
republicano de gobierno. (BURGOS, OSVALDO R.. (2012). Daños al proyecto de
vida. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos Aires: Astrea).
Algo interesante que
surge del análisis de la norma, no es necesario que el condenado haya
consumido; primero porque este artículo no lo ordena y segundo porque esta
segunda parte del art.14 no está
reservado para los consumidores sino también para los que eventualmente pueden
consumir sin antes haberlo hecho.
Cuando tratamos este tema
no podemos dejar afuera el fallo Bazterrica razón por la cual a continuación lo
transcribo:
"Bazterrica, Gustavo
Mario s/ Tenencia de Estupefacientes" - CSJN - 29/08/1986 Dictamen del
Procurador General La Sala 4° de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional concedió a fs. 128 el recurso extraordinario planteado
contra la sentencia que condena al inculpado como autor del delito previsto en
ele art. 6°, de la ley 20771, en tanto se lo funda en la presunta violación de
garantías previstas en los arts. 18 y 19, de la Constitución Nacional.//-
Respecto del agravio relativo al allanamiento ilegal del domicilio del acusado
considero que la presentación carece de fundamento dado que sólo enuncia
brevemente el tema sin intentar siquiera rebatir la argumentación de la
sentencia.- En cuanto a la pretensa invalidez constitucional del art. 6° de la
ley 20771 los argumentos del recurrente no () son sino repetición de aquéllos
que ya fueron desestimados por esta Corte en los precedentes de Fallos: 300:254
y 303:1205 entre otros, y no consiguen a mi juicio conmover los fundamentos
entonces dados.- De tal modo pienso que la cuestión planteada no puede
resolverse sino con arreglo a la doctrina sentada, en dichos precedentes y en
otros que siguen su línea argumental, en el sentido de que la tenencia
ilegítima de drogas (en el caso marihuana y cocaína)), por los antecedentes y
efectos que supone, es conducta que trasciende los límites del derecho a la
intimidad, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional. Y que, por lo
tanto, es lícita toda actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencia
que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran
derivar de dicha tenencia, excepción hecha de la destinada a un empleo legítimo
justificado por la medicina (conf. Fallos: 301:673).- Debe repararse en que el
delito previsto en el art. 6° de la ley 20711 es de peligro abstracto,
presumido por la norma, sea cual fuere la finalidad de la tenencia, cuya
consumación requiere, en el aspecto objetivo, la acreditación de la relación
física entre el autor y la droga y, en el subjetivo, la demostración de la
voluntad de tenerla a sabiendas de su calidad de tal (conf. la sentencia de
este Tribunal en la causa M. 337, L. XIX, "Maldonado Gustavo Daniel s/
infr. art. 6°, Ley 20771", del 1° de marzo de 1983).- Es por ello que pudo
decirse, en el dictamen que precede al fallo de la Corte den el caso de Ricardo
Alberto Valerio, que se requiriese la prueba concreta de que la tenencia
trasciende la esfera personal para castigarla, se estaría agregando un
requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que su
desinterpretación la torne ineficaz para la consecución de los fines que
persigue, tal como se sostuviera en el considerando 8° de la sentencia in re
"Colavini".- Por ello es, también, enteramente razonable que en el
recordado dictamen se haya dicho que el límite de autorización para declarar
abstractamente punible un comportamiento no está dado por el hecho concreto de
su trascendencia de la esfera personal, sino por la relevante posibilidad de
que ello ocurra.- En el mismo orden de ideas, agregóse en tal oportunidad que ,
una vez formulado por los poderes políticos (a quienes compete representar la
voluntad pública y expresarla por medio de la ley, instrumento que conforma la
estructura del orden jurídico (art. 19 CN) su juicio acerca de la importancia
del peligro que para la salud pública representan las sustancias que ha
considerado susceptibles de producir dependencia física o psíquica, no hay
razones valederas para declarar constitucionalmente inadmisible la presunción
irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los
bienes tutelados.- En seguida anadióse que una declaración de tal naturaleza sólo
sería posible en presencia de un estado de cosas demostrativo de que la
presunción legal que está en la base de una incriminación estructurada como de
peligro abstracto carece totalmente de razonabilidad, situación que no se
configura en el supuesto de que se trata pues, como lo demostrara la Corte en
Fallos: 300:254 (considerandos 12° y 13°), la tenencia de estupefacientes en
todos los casos posee, por lo menos, la trascendencia que resulta del hecho del
tráfico, fenómeno inconcebible si no hubiera tenedores consumidores. Además, ha
de computarse la posibilidad, implícita en toda tenencia, de la extensión del
hábito por la vía de la imitación o del ejemplo, así como la hipótesis de que
el tráfico ilícito se realice a través de la portación de cantidades pequeñas
que permitan invocar al tenedor, en caso de ser descubierto, que se trata de
estupefacientes para consumo personal. Este último razonamiento fue uno de los
que indujo al legislador de 1974 a modificar el texto de la ley hasta entonces
vigente.- Estas consideraciones, que hago mías, permiten descartar que la
acción que motivara la condena de defendido del apelante sea de aquéllas que en
ningún modo ofenden el orden público ni causan perjuicio, por lo que está
excluida del ámbito de reserva protegido por las tantas veces citada cláusula
constitucional.- Finalmente, creo necesario puntualizar que está en lo cierto
el recurrente cuando afirma que el consumo de drogas es una conducta
esencialmente privada, pero ello no es materia controvertida, salvo si se
tratara de un uso público supuesto recogido por la figura agravada del art. 7°
de la ley. De lo que se trata es de la tenencia de esa droga, conducta que,
como vimos precedentemente, puede poner en peligro la salud pública del mismo
modo que la tenencia de armas de guerra o de explosivos es susceptible de hacer
lo propio con la seguridad pública.- Por ello, opino que corresponde confirmar
la sentencia dictada en todo cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario,
y declarar infundada la presentación en cuanto al presunto allanamiento
ilegítimo del domicilio.- Buenos Aires, 13 de Junio de 1985 FDO.: JUAN OCTAVIO
GAUNA Buenos Aires, 29 de Agosto de 1986 Vistos los autos: "Bazterrica,
Gustavo Mario s/ tenencia de estupefacientes" Considerando: 1º) Contra la
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
sala IV, que confirmó la de primera instancia que había condenado a Gustavo M.
Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso, $a 200 de multa y costas,
como autor del delito de tenencia de estupefacientes, la defensa dedujo el
recurso extraordinario de fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a
fs. 128.- 2º) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante
sostiene la inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771, que al reprimir
la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de
reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.- 3º) Que, para
sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la
Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ella
trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia
concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se
sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría
abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal
vigente.- 4º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo
de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la
moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente
definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia
penal, como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos
adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes,
mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a
determinados bienes.- 5º) Que el accionar del legislador en el sentido indicado
no puede exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a
la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la
protección de bienes de terceros.- 6º) Que este tribunal ha valorado la
magnitud del problema de la drogadicción en Fallos, t. 300, p. 254, en que
destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía
en el mundo entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es
menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en términos que
incluyan la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad.- 7º)
Que también este tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita toda
actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673;; t. 303, p.
1205; t. 304, p. 1678 y t. 305, p. 137).- 8º) Que sin embargo, en el caso de la
tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los
casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene
distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está
reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que
aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la
protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las
relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal
como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos
conceptos.- La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa
consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro
de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan
en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan
al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del
ámbito de las prohibiciones.- 9º) Que no está probado -aunque sí reiteradamente
afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite
consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La
construcción legal del art. 6º de la ley 20.771, al prever un pena aplicable a
un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al
intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros
abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.- El hecho de no
establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no
distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un
tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual,
haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que,
como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción.- Penar la tenencia de
drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que
puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia"
no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley
incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de
privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar,
facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso
en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable
trascendencia a terceros.- 10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra
aprobado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la
adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.-
Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quienes
sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola
forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas
de la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que
la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario se
inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación como los
que han sido adoptados por algunos países europeos.- En tal sentido debe
tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial
de la Salud que en su informe 18 sostuvo que "los datos clínicos no son
suficientes para probar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento
obligatorio; lo que así parece indudable es que pese a la considerable
experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí
beneficiosa".- Asimismo, el grupo de Estudio de la Organización Mundial de
la Salud sobre la Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor
parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de
pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso
personal.- También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas implicadas
en delitos leves requerían medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya
que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales de control.
Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de
drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en
la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de los toxicómanos.
Las sanciones penales y la política penal en modo alguno debiera impedir la aplicación
de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a
garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.- Por su parte el Instituto de
Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las
conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de
experimentación y control realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de
América (estado de Nueva York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur,
dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los
datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal
no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo de los
sujetos, sino que -por el contrario- parece iniciarlos o causar su aumento. A
la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los
adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad
y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita
adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas,
en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas
condiciones la sanción penal "per se" es insuficiente cuando no va
acompañada de una terapia seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar
en un sentido positivo el comportamiento de los individuos.- Además, nuestro
país se encuentra vinculado por la convención única sobre estupefacientes,
adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de
1961 y aprobada por dec-ley 7672/63, art. 7º, cuyo art. 38 obliga a las partes
contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento
médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos
económicos lo permiten a establecer servicios adecuados para su tratamiento.-
Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las
sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero
enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.-
11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios,
que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es
paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro.- El sujeto
puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y
finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos
física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes
respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el
individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a
través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto
disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se
inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como
delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la
propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma
comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos,
tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará
posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de
evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin
estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser
tratados que tienen los adictos.- 13) Que en este marco -médico-psicológico-,
adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir
con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una
concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los
individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es
suficiente por sí misma para invalidar el art. 6º de la ley 20.771, cuya
inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de
estupefacientes para uso personal.- Por ello, y oído el Procurador General, se
revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que,
por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí
declarado.- FIRMANTES: JOSÉ S. CABALLERO (EN DISIDENCIA). - AUGUSTO C.
BELLUSCIO. - CARLOS S. FAYT (EN DISIDENCIA). - ENRIQUE S. PETRACCHI (SEGÚN SU
VOTO). - JORGE ANTONIO BACQUÉ.- VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI 1º) Sobre la base de lo previsto en el art. 6º de la ley
20.771, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que condenó a
Gustavo M. Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa por
considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra tal
pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que
dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del art. 19 de la
Constitución Nacional, especialmente en atención a la exigua cantidad de
sustancia hallada en poder del procesado (3,6 grs., de marihuana y 0,06 grs. de
clorhidrato de cocaína, v. considerando primero de la sentencia de primera
instancia). Se agravia también la defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad
del allanamiento realizado en el domicilio del Bazterrica que, según afirma,
lesiona la garantía de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por el art.
18 de la Constitución Nacional.- 2º) Que la impugnación del procedimiento
policial que dio origen a la causa, carece del mínimo fundamento exigible para
habilitar la vía extraordinaria, ya que sólo hace una breve referencia al tema,
por lo que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto.- 3º) Que, en
consecuencia, queda a resolución del tribunal la restante cuestión señalada,
relativa a determinar si la incriminación de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal, establecida por el art. 6º de la ley 20.771, se ha
producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el art.
19 de la Constitución Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto
protege de la intervención de los órganos estatales, supuesto este último que
llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del
contexto de los agravios en que el apelante sustenta su tesis de
inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente, dos argumentos. El primero
de ellos estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el
requisito establecido por el citado art. 19 consistente en que las acciones
privadas sólo puede ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto
para terceros. El segundo radica en que consecuentemente, al no mediar tal
peligro concreto, la sanción tendría por única base la peligrosidad del autor y
no la acción realizada por éste, o sea que el tipo penal construido por el art.
6º de la ley 20.771 no sigue las pautas exigidas en la materia por el
ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las presuntas
características nocivas de una personalidad determinada.- 4º) Que la decisión
remite, pues, al examen de los límites de la restricción que el art. 19 de la ley
fundamental impone a los órganos estatales para la regulación de ciertas
conductas, que allí se designan como "acciones privadas de los
hombres", lo que llevaría a establecer si el art. 6º de la ley 20.771 se
adecua o no a ese principio constitucional. Para tales finalidades convendrá
tomar en cuenta los argumentos que desde la sanción de dicha ley se han
sostenido en nuestra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en contra
de la legitimidad de la prohibición impugnada.- 5º) Que, sin embargo, antes de
abordar los puntos referidos, resulta indispensable dejar sentado que ellos
deberán ser vistos en el marco del contexto general en el que se inscribe el
caso a resolver. Dicho marco está determinado primordialmente por dos
circunstancias, una de ellas podría ser considerada como externa al conflicto
"sub examine" y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto
mismo.- La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la
consideración del alcance de las garantías constitucionales, es la toma de
conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico política
particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e
interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el
objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas
democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho
objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos.- El
segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestión a
resolver proviene de que los hechos que se juzgan se vinculan directa o
indirectamente con un problema temible: el tráfico y consumo de
estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces
consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de
que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha
adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de
un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a
veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es
desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista
individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la acción y narcodependencia
ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud
física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente
empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se
volverán a hacer consideraciones particulares sobre ambos rasgos del contexto
en el que debe resolverse el presente caso.- 6º) Que una reflexión acerca de
los alcances del art. 19 de la Constitución Nacional debe partir de la evidente
trascendencia de tal disposición -característica distintiva de nuestra Carta
Magna- porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de
la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la arquitectónica
global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efectuado recientemente algunas
precisiones al expedirse "in re": "Ponzetti de Balbín c. Ed.
Atlántida, S. A.", p. 526, XIX. Así, en el consid. 8º de uno de los votos
concurrentes se expresó que el art. 19: "En relación directa con la libertad
individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida
por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, "la salud mental y
física" y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio
individuo...". En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el
derecho a la privacidad comprende: "...aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal..."
y se concluyó afirmando que "...nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas...".- Conviene destacar que, en todos los votos -que componen
el fallo-, quedó firmemente asentado que es "...fundamental para la
existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el
art. 19 de la Carta Magna..."; que es un "derecho inscripto en la
propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad
libre". Se trata, en suma, de una cláusula constitucional que esta Corte
ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que
comprende entre las acciones privadas de los hombres, como quedó expuesto
"al transcribir parte del aludido consid. 8º, lo atinente a la salud e
integridad física y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son
vinculantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de
la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se
relacionan indudablemente con la salud pública -bien jurídico tutelado por las
normas penales- y la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de
la privacidad protegida por el art. 19 de la Constitución.- 7º) Que este último
precepto está tomado -en redacción que pertenece al primer Rector de la
Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio Sáenz (conf. Sampay, Arturo,
"La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional", ps.
12 y sigts., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975)-,
del art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. La prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna
o sea la autonomía de la conciencia y de la voluntad personal, la convicción
según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito
se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los
determinan.- Existen antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien
han sido influidos por el individualismo de la época en que se dictaron, se
aproximan al significado que ha venido a cobrar la norma constitucional en
examen. Entre ello se cuenta el registrado en Fallos, t. 150, p. 419, del año 1928.
Los distinguidos magistrados que, a la sazón, componían el tribunal expresaron:
"...el fuero interno de la conciencia queda reservado a Dios y exento de
la autoridad de los magistrados (art. 19, Constitución Nacional)". Por
consiguiente "los deberes que impone el imperativo interior de la
conciencia humana no han podido, pues, por sí solos, constituir la base de la
ley impositiva aludida". El Procurador general Matienzo, en el t. 128, p.
435, de los fallos de este tribunal cita la sentencia de la Corte Suprema de
los EE.UU. en la que el juez Miller dijo: "Es necesario reconocer que
existen, derechos privados en todos los gobiernos libres fuera del control del
Estado. El gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la
libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta
disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del
poder es al fin y al cabo, nada más que un despotismo" (ps. 441 y 442).-
Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen doctrinas análogas.
Al respecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19 "... resuelve,
conforme los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los
actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa
del Estado..." y agrega "...Orden es la disposición de las partes en
el interior de un todo, consecuentemente, para que el orden social no sea
ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos
enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe
respetando los derechos de los otros... Si se considera que el adjetivo
"publicus", esto es, "populicus", denota la calidad de
pertenecer a un "populus", es decir, a una muchedumbre de hombres
organizada en orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional
"moral pública" significa la parte de la moral que regla las acciones
referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que
causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que "la justicia
es cosa de la polis porque la justicia es el orden político... No perjudicar a
un tercero" es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que
Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su definición del derecho con la
tajante locución: "alterum non laedere"... En conclusión, establecido
que el art. 19 de la Constitución Nacional fija como materia de la potestad
legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se
deduce que dicha disposición considera "acciones privadas de los
hombres" no sólo a las acciones interiores, sino también a las exteriores,
que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa
de las otras virtudes, lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia..."
(Sampay A. op. cit., ps. 37/38). Esto quiere decir que no se pueden sancionar
penalmente acciones que sólo se refieran a la moral individual, y que es
requisito para la intervención de la ley penal, que se afecten bienes jurídicos
privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, según el sentido
aristotélico. Tal interpretación coincide, por lo demás, con el proceso
legislativo constitucional en el cual, al tratarse la redacción del art. 19, el
General Pedro Ferré propuso que la fórmula dijese "a la moral y al orden
público", lo que fue corregido al momento de la sanción por la actual
fórmula "al orden y a la moral pública" (Sampay, A., op. cit., ps.
19/20). El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba un grave
error filosófico-jurídico que desnaturalizaba el espíritu de su propuesta. Si
la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral
individual, el Estado estaría imponiendo una moral determinada, lo que lo
colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites
la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada.- Lo expuesto
conduce al tribunal a aseverar que no son punibles las acciones de los hombres
que constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y
la moral públicos. Queda pendiente, por supuesto, la cuestión de los criterios
para calificar las acciones que afecten el orden y la moral públicos.- 8º) Que,
en lo atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que decisiones más
actuales de esta Corte, como la de Fallos, t. 296, p. 15 (consids. 4º y 6º),
reiterada en Fallos, t. 302, p. 604, no parecen compatibles con los principios
aludidos, esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición
aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada en estos pronunciamientos parece
sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19,
parte 1ª, de la Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se
reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Si esto se acepta,
no habría límites para la intromisión de los órganos estatales en las acciones
y la intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieren
juzgarse dotadas de "proyección comunitaria".- De este modo, la disposición
constitucional sólo consagraría una especie de libertad interior pero negaría
toda libertad exterior, definición de aquella cláusula sólo sustentable en la
ficción de que pueda dividirse a los individuos según su interioridad o su
comportamiento externo, como si fueran elementos independientes en su origen y
desarrollo.- Tal interpretación podría llevar poco menos que a la anulación del
resguardo impuesto por el art. 19 de la Constitución. Por otro lado, la
conexión entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que sirven de
contexto para su desarrollo es perfectamente accesible debido a los adelantos
de la ciencia y los avances de los medios técnicos de invasión y manipulación
de la conciencia individual. Como se dijo en uno de los votos concurrentes en
el ya aludido caso "Ponzetti de Balbín"; "En la época del
"lavado de cerebro" adquieren su mayor valor los severos principios
limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al
sentido básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución
Nacional".- 9º) Que debe además, tenerse en cuenta que ese principio se
inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a
consagrar lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU.
emitido en el caso "Palko v. Connecticut" (302 U. S. 319-1937) el
juez Cardozo denominaba "un esquema de ordenada libertad", que está
conformado por los derechos básicos de los individuos. Por ello, es inviolable
la defensa en juicio de la persona o de los derechos y también es inviolable el
domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la
privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las
facultades extraordinarias "por las que la vida, el honor o la fortuna de
los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29),
derechos éstos que al ser enumerados no implican excluir todos los que no se
enumeran, "pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno" (art. 33). Se constituye así una trama de
ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos
explícitos o implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de
toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de
la ley fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador
"obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar
y sostener" (Fallos, t. 117, ps. 432, 436).- Nuestra doctrina también ha
intentado trazar el "esquema de ordenada libertad" que consagra y
proclama la Constitución. Así surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir:
"... Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la
Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el
preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios
de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, "profesar
libremente su culto"; "los esclavos quedan libres", etc. (art.
15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: "ejercer libremente su
culto". En el art. 19, sin mencionar la palabra, esta implícito el
concepto con mayor energía; "Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". La
reserva o invocación a Dios, no disminuirá para los no creyentes, la energía de
esta declaración, por que aun suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones
están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es
que "nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo
que ella no prohíbe". ("La Constitución Argentina y sus principios de
ética política", ps. 127/128, Rosario, 1944).- La idea de la autonomía de
la conciencia la voluntad personal que resulta fundante de la democracia
constitucional ha sido también proclamada por el Concilio Vaticano II en el
sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere "que él
actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una
convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por
mera coacción exterior..." (Constitución pastoral "Gaudium et
Spes", parte L, cap. 1º, núm. 17, Colección de Encíclicas y Documentos
Pontificios, t. II, 7ª ed., Madrid, 1967). Esta es una convicción en la que se
hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío y de las
demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre
nosotros.- Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley
cuando define el derecho de privacidad como el "derecho a ser dejado a
solas", fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho
de ser dejada a solas por el Estado -no por la religión, la moral o la
filosofía- para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando
toma, las dec requeridas para la formación de su plan de vida en todas las
dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y
excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. "Sólo razones que
demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentre en juego la
convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión
estatal en esa dimensión individual".- El orden jurídico debe pues, por
imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito
privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para
que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la
formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo
ya en uno de los votos concurrentes en autos "Ponzetti de Balbín":
"La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los
mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial
entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y
totalitarias". Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se
complica por incidencia de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro
abarcado por los medios modernos de comunicación, por la concentración de
grandes poblaciones en los polos de desarrollo económico y por el aumento de
las múltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados,
deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al
riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona, que estos procesos
pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de la libertad necesaria
para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto
social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.- 10)
Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres,
reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de
las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano
nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre
un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de
las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenece. La
existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias
entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para
la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de
su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual
derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de
privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir
una vida satisfactoria.- Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático,
asegurar la vigencia de la disposición constitucional en el sentido de
garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente
a la intromisión estatal como frente a la acción de los particulares.- La
consagración constitucional del derecho a la privacidad está además
complementada por idéntica protección establecida en el art. 11, incs. 2º y 3º
del Pacto de San José de Costa Rica, que ha sido incorporado a nuestro orden
jurídico por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.- 11)
Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los términos en que
se ha venido acotando establece la existencia de una esfera privada de acción
de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las
formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco
flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo
constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance
de tal límite resulta precisado por obra del legislador, pero, su intervención
en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan
a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos
de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los
hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas
a perturbar derechos de terceros.- Esto significa, si no se pretende convertir
al art. 19 de la Constitución Nacional en una mera tautología, que las acciones
privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el
Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica.
Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente
de que haya otras personas realizando la misma conducta. Si se sostuviere
cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las
argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa
parte de la doctrina en favor de la prohibición, se estaría afirmando que la
primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es
decir, que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo
que ella no prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del
imperio de la ley según el cual es estado sólo puede limitar los derechos
individuales en virtud de normas de carácter legal. En su primera parte,
determina, ampliando al principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar
ni puede prohibir nada en relación a las acciones privadas de los hombres
integrantes de la esfera de las conductas libradas a las decisiones
individuales de conciencia.- 12) Que estas prescripciones de la cláusula
constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas y las que no lo
son, y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a
las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos
delitos contemplados en nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado.
Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la diferenciación entre moral
pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones privadas
de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de
terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o
valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada
la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una
"moral privada", que es la esfera de valoraciones para la decisión de
los actos propios, las cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas
morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se
ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a
cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás.- De esta manera
el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de
garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar
y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al
mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho
de los demás.- A este respecto, cabe recordar que, como se afirmó en uno de los
votos concurrentes en el caso "Ponzetti de Balbín" (consid. 19), el
derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la tutela material del
ámbito de privacidad.- Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se
dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos
ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra
sí mismos, queda, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del
ámbito de las prohibiciones legales.- 13) Que de acuerdo a la secuencia de
exposición antes anunciada, corresponde considerar los alcances y sentido del
art. 6º de la ley 20.771, que preceptúa: "Será reprimido con prisión de 1
a 6 años y multa de 100 a 5000 pesos el que tuviere en su poder
estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal".- Esto
parece significar la incriminación de toda tenencia de estupefacientes,
cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y cualquiera la finalidad
para la que se los tuviere, incluido el mero consumo personal en cualquier
circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice.- 14) Que entre los
antecedentes de la legislación en examen, cabe reseñar que en nuestro país la
ley 11.331 modificó el art. 204 del Cód. Penal, incriminando la posesión y
tenencia de drogas no justificadas en razón legítima. Durante la vigencia de
esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso "González,
Antonio" en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cámara Criminal y
Correccional de la Capital, Boletín Oficial 1970, t. I, p. 60) en el que se
resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituía
una razón legítima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoría integrada
por los jueces Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso
personal no constituye una legítima razón para la tenencia de drogas, la ley no
está dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario
implicaría una restricción a la libertad personal consagrada en el art. 19 de
la Constitución Nacional, Mucho más tarde, en 1966, otro fallo plenario,
"Terán de Ibarra, Asunción" (fallos plenarios cit., t. I, p. 62),
mantuvo la doctrina, también en votación dividida, sosteniendo que la mera
tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro para los
bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remitió a
los argumentos de la decisión anterior.- El Proyecto Peco (1942) sólo reprime
la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada "a algún propósito de
destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro" (art.
230; Exposición de Motivos, p. 399). El Proyecto de 1960 excluyó de punición
"la tenencia de una dosis para uso personal" (art. 262 y su nota).-
La ley 17.567 sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal de la
ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción del
párr. 3º del art. 204 que sancionaba al "que sin estar autorizado, tuviere
en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal;
sustancias estupefacientes...". La Exposición de Motivos de esta ley
vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mero consumo individual con
las acciones de la esfera de libertad consagrada en el art. 19 de la
Constitución. El Anteproyecto de la Policía Federal de 1967 castiga a quien
poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito drogas toxicomanógenas, sin
causa justificada, en cantidades distintas a las que correspondieren (art. 204,
inc. c). En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada
"ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el
régimen anterior. Un año más tarde, se dictó la ley 20.771 actualmente en
vigor, cuyo art. 6º está en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al
igual que las anteriores, es una reforma al Código Penal en aspectos parciales,
y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las
drogas consiste en una estructura de imposición de penas de notable severidad,
si que se legisle, como tampoco se había hecho antes, en forma global y
sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos
efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o
adolescentes, y si establecer una política general de soluciones alternativas o
complementarias de la mera punición.- La ley 20.771 dio lugar a
pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su art. 6º. En
varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el art.
19 de la Constitución, criterio que no fue aceptado por la alzada. Así sucedió,
por ejemplo, en los casos "Colavini, Ariel O.", sentencia de primera
instancia, "Yáñez Alvarez, Manuel", por sentencia de primera
instancia extensamente fundada del juez Eugenio R. Zaffaroni (julio de 1978);
"González y otra", del 26 de febrero de 1979; "Prieto Huanca y
Asama de Prieto", caso de tenencia de uso personal de hojas de coca, del
30 de octubre de 1978, sentencia del juez Eugenio R. Zaffaroni; "Sorondo,
Roberto", sentencia del 28 de febrero de 1979 del juez Maier;
"Martínez Zaracho" sentencia del 2 de abril de 1979, del juez
Bonorino Peró. La sentencia del caso "Yáñez Alvarez" fue revocada por
la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
por sentencia del 17 de noviembre de 1978. En marzo de ese año, en el caso
"Colavini, Ariel O.", este tribunal, en su anterior integración, se
pronunció por la constitucionalidad de la aludida norma. En ese fallo la Corte
recogió los argumentos del Procurador General de la Nación en el sentido de que
el uso de estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para
convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que
perturba la ética colectiva. El dictamen admite que el argumento de que se está
castigando un mero "vicio" puede llevar a discutir la eficacia
preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que la conducta calificada
como "viciosa" puede formar parte de las acciones libres del
individuo excluidas de la competencia de los órganos estatales por el art. 19
de la Constitución. El tribunal agregó al dictamen argumentos sobre el vínculo
entre la toxicomanía y la desintegración individual y general, y su pernicioso
influjo en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la delincuencia
común, la subversiva, y la destrucción de la familia. Sostuvo el tribunal en
esa oportunidad que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo
para combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno de los
elementos indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria
de tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos
sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales,
generando un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita
"toda" actividad dirigida a evitar tal riesgo.- En sus
pronunciamientos, la Corte valoró la magnitud del problema de la drogadicción
destacando la perniciosa influencia de la propagación actual de la toxicomanía
en el mundo entero (Fallos, t. 300, p. 254). De este modo se consideró lícita
toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p.1205;
t. 304, p. 1678 y t. 305, p. 137).- Al subsistir las condiciones sociales así
valoradas en la doctrina hasta hoy vigente de este tribunal, se hace imprescindible
una nueva reflexión del tema, con la consideración de todos los aspectos de tan
compleja realidad y a la luz de los principios antes sentados.- 15) Que, según
ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una
verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores
menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente
utilización en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de
estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura
económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en
condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales. Las
organizaciones de tráfico de drogas han sido protagonistas en los últimos
tiempos de varios escándalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos
países de nuestro continente. Esta preocupación de la que, como lo revela lo
expuesto, también se hace cargo del tribunal en su actual integración, es
compartida por los otros poderes del Estado. En este sentido, nuestro país ha
puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico
en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los
organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la
universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de dicho
tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto
presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el
Consejo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las
soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las drogas.
Nuestra doctrina coincide también con esos desvelos en forma unánime, como
surge de los análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados.-
Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de que la enorme difusión
del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los
más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo,
que se habla hoy de la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas
consecuencias últimas son difíciles de prever.- Sin embargo, en lo que no son
contestes las opiniones, es sobre si la incriminación, y consiguiente
constitución en un delito del mero consumo individual de estupefacientes
realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros, comporta un
remedio razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al
meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa,
recurriendo a la ficción de considerar el consumo individual como si fuera un
consumo de la sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la reiteración de
tal acto por muchos individuos y por la representación implicada en la mera
pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posición contraria,
ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo penal, construido sobre la
base de la incriminación de un estado de cosas, como es la mera tenencia no
asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición ni en su
utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero
consumo individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos
que se utilizan en la calificación penal de la conducta del consumidor, en un
intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmunidad que
consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 de nuestra
Constitución.- 16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina nacionales, el argumento de que la
incriminación de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas
concretas para el bienestar y la seguridad general, sólo se registra como una
mera afirmación dogmática, si que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas
que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en
constataciones fácticas demostrables, se apoya hasta el presente la
construcción legal del art. 6º de la ley 20.771 que castiga la mera creación
hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la
comunidad.- Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la
cual la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma; es un
remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, está seriamente
discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con
numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple y que el
ataque a este flagelo social requiere la corrección global de una serie de
factores de la sociedad contemporánea que confluyen a la producción de tal
efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de
organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y
consolidación de órdenes jurídicos basados en la garantía de los derechos
individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes
como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y
reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como
delincuente con las graves consecuencias que ello encierra. De este modo se
delinean sistemas que, como el británico -tendiente a reducir el tráfico ilegal
de drogas-, no desestima la posibilidad de provisión oficial de estupefacientes
a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación, considerados éstos
como enfermos que no revisten condición delictual o, como el de Francia, donde
se ha instrumentado la posibilidad para los jueces de instrucción de obligar a
curas de desintoxicación. En estos países, y otros como EE.UU., Holanda,
Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos
efectos sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones
económico-sociales, como la adicción a drogas, el exceso de consumo, fabrición
y venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el juego clandestino, el
tráfico de armas, etc., deben arrostrarse con políticas globales y
legislaciones apropiadas -de las que hasta el presente carece nuestro país-
antes que con el castigo penal, pues, al cabo, éste recae sobre quienes
resultan víctimas de dichos defectos estructurales.- En este orden de ideas
debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización
Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que: "Los datos
económicos no son suficientes para aprobar o desaprobar las diversas
modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese
a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta
por sí beneficiosa".- Asimismo, el grupo de estudio de la Organización
Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la
mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la
posesión de pequeñas cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a
uso personal.- También el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre
prevención del delito y tratamiento del delincuente, consideró que las personas
involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo
severo, ya que podrán ser a veces más adecuadas y efectivas las formas no
penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el
uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública, e
hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de
toxicómanos. La sanciones penales y la política penal en modo alguno deberán
impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que
han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.- Por otra
parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa
Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos
de experimentación y control realizado en la argentina, Costa Rica, EE.UU.,
(Ciudad de New York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifestó,
sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad; que los datos
parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal fracasa
en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el contrario,
acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento (del libro "Combatting
drug abuse and related crime", Unsdri, publicación núm. 21, Roma, 1984).-
Nuestro propio país, en su más reciente intervención internacional
("Conferencia especializada interamericana sobre narcotráfico",
realizada en el seno de la Organización de Estados Americanos, 22 de abril de
1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotráfico, que
desestiman la incriminación del consumo individual y, por esta vía, la
transformación de todo contacto con la droga en un delito grave y de toda víctima
de la adicción en un delincuente. La Argentina presentó en esa reunión un
documento que, bajo el nombre de "sugerencias sobre un programa de acción
para combatir el tráfico ilícito, de estupefacientes y su consumo indebido en
el ámbito interamericano", simultáneamente se hace cargo de que "el
problema de la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de
drogas es uno de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la
economía, la salud pública, el bienestar social e inclusive la estabilidad
política de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados" y
propone en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un
programa de acción que incluye medidas educativas, de salud pública, de
creación de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con especial atención
a los problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión
masivos para combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano
de Datos sobre tráfico y consumo, la creación de centros interamericanos para
la capacitación y profesionalización de personal técnico, judicial, policial y
de otras índoles que se ocupe de combatir los estupefacientes, la creación de
un Centro Interamericano de Información sobre el abuso de estupefacientes, la
creación de un servicio de investigación jurídica y extensión para colaborar
con los Estados en el examen de las instituciones adecuadas para combatir el
tráfico, la colaboración regional mediante tratados de extradición y
enjuiciamiento de criminales en materia de narcotráfico y demás medidas de
conjunción de esfuerzos, tales como apoyo a la investigación científica,
intercambios de información sobre rutas de transporte y modos de contrabando,
preparación de proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial
y policial.- Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa de
represión penal que incluye medida aún no intentadas, como la acción sobre los
patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas mediante
confiscación y control de ganancia ilícitas. Este programa en su aspecto
jurídico comprende la sugerencia de incriminación de actividades como venta
ilícita de estupefacientes, la compra de cantidades que impliquen abuso de
drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas, todo procesamiento
de plantas o químicos para tráfico ilícito de estupefacientes, transporte
ilícito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y
traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de nuestro país para una
acción internacional contra el narcotráfico, no se incluye la incriminación de
la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada
individuo. Se sugieren, en cambio, en relación al adicto individualmente
considerado, medidas de educación y salud o sea de cura, rehabilitación y
reinserción social, en reemplazo de las técnicas de represión penal
constituyentes de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad.- En
su mensaje a la conferencia, el representante de nuestro país dijo
textualmente: "El incremento potencial de la demanda de jóvenes y niños
obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de prevención en los que
participen las áreas de salud y educación. Resulta necesario trazar programas
para la juventud y participación comunitaria, como modo de oponer a la cultura
de la droga una respuesta social racional. Esta última depende del grado de
información, concientización y disposición de la gente, de modo tal que la
pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su atractivo".
Esta posición importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo por
el director de la UNFDAC, según la cual el problema de la droga entre niños,
adolescentes y adultos jóvenes es una cuestión cultural que reviste las características
de una verdadera moda, fenómeno que obedece a un número considerable de
motivos: rebeldía; alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que
frente a la aprobación por los jóvenes del grupo inmediato de pertenencia,
"la desaprobación legal oficial pierde fuerza motivadora". Más
adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensaje del representante de
nuestro país sostuvo: "Es sabido que paralelamente a la práctica del
narcotráfico en gran escala y de manera organizada, existe la figura del
trafiadicto. Este último comercia con pequeñas cantidades para asegurarse la
obtención ulterior de más droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la
dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecución
penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con esto último".- Según surge
de lo reseñado, parece ser que, con relación a los adictos y simples tenedores
de estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento "carece de
razonabilidad" y puede representarles un ulterior estigma que facilite su
adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas
en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales
condiciones, la sanción penal "per se" es "inútil" y, por
lo mismo, "irrazonable".- Pero, además de ser irrazonable la sanción
penal en relación al adicto a las drogas, lo es también con respecto al
problema global del recurso a estimulantes y alucinógenos en la medida en que
no comprende, ni podría comprender, importantes aspectos de ese drama social.
En particular, es sabido que entre los menores de 16 años se ha generalizado el
uso a tales efectos de inhalantes que no consisten en estupefacientes no pueden
integrar lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la inhalación de gases
de nafta, o de la aspiración de emanaciones de pegamentos sintéticos y de
disolventes de pintura. La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de
manifiesto recientemente lo tremendo de tal situación, en una declaración en la
que se explica que este tipo de adicción es la más común entre menores de 10
años. Las penosas consecuencias del uso de tales sustancias por parte de niños
y adolescentes pueden verse resumida en el informe especial publicado en el
diario "La Razón" del 4 de junio de 1986, ps. 24 y 25, con motivo de
la muerte de Marcelo Cerruolo, de 12 años de edad, por inhalación excesiva de
pegamentos sintéticos. En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las
que arribó la Federación Internacional de Comunidades Terapéuticas, que sugiere
soluciones no vinculadas a la punición. Por lo demás, se trataría de menores
penalmente inimputables en muchos casos, o de elementos cuya tenencia sería
impensable prohibir.- 17) Que frente a la ya explicitada tendencia de las
organizaciones internacionales de los países llamados desarrollados y de
nuestro propio país, de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar
el problema de la difusión de la droga, sumada al hecho evidente de que no
todas las drogas, psicofármacos y estupefacientes tienen idénticas consecuencias
sobre la salud, tanto por sus diferentes efectos como en relación a las
cantidades en las que se las consume -distinciones que nuestra ley no recibe ni
considera-, corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se
esgrimen en favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso
personal.- Según la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los
juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan
una prohibición como la contenida en el art. 6º de la ley 20.771 pertenecen
principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter-ético;
2) razones de política global de represión del narcotráfico y 3, argumentos
relativos a la creación de un grabe peligro social. Cabe referirse por separado
a estos razonamientos.- Los del primer orden son, primordialmente, de dos
clases: a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éticas
imputable a la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma, y b) los
que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el
consumo de drogas en función del respeto a la voluntad individual, no se ve por
qué no debería también aplicarse ese criterio a la venta de aquéllas ya que el
traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no
es punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro.- Con respecto a la
índole inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le
atribuye a esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma
implícita, por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como
"vicio" para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración
ética que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica
subyacente, y sea distinta según se adopten posiciones nihilistas y
extremadamente subjetivas acerca de los valores, o posiciones proteccionistas o
paternalistas basadas en un objetivismo axiológico extremo. Entre estas dos
posibilidades resta aún un abanico de criterios racionales sobre una
objetividad relativa de la calificación ética de las conductas.- Ahora bien,
aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por sí una conducta
que no satisface los mínimos "standards" éticos de nuestra comunidad,
no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones de prohibir tal conducta
con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca. Existen
múltiples conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de
error, que constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra
comunidad. En este sentido, la mayoría de los argentinos estarían dispuestos a
considerar violatorias de las más elementales normas éticas a conductas tales
como despreciar a los propios padres o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten
a actitudes individuales que la mayoría no vacilaría en repudiar desde el punto
de vista ético. Sin embargo, no podría el derecho positivo prohibir toda acción
de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es
función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética
de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia
posible y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos
los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda
imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los demás. Lo que
exige erigir en bien jurídico a las ideas de los demás e, incluso, prever como
ilícito a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño, llevados
a cabo con apoyo en creencias consideradas éticamente relevantes. Un pensador
de nuestra época ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente justo y
legítimo considerar "buenas" las costumbres y los modales que
nuestros padres nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos
han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos tener buen
cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras
culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra
esta propensión natural..." (Konrad Lorenz, "Sobre la agresión, el
pretendido mal", p. 96, 3ª ed., México, noviembre de 1974). Este es el
motivo por el cual el ordenamiento jurídico impone un ámbito de exclusión
respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan las de los
demás ni se materialicen en un daño. Este es el significado mismo del art. 19
de la Constitución Nacional.- En cuanto a la segunda clase de los argumentos
éticos, la afirmación de que si se considera insusceptible de prohibición el
mero consumo, debería extenderse tal criterio a la actividad del proveedor,
traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de que nuestra Constitución,
en su art. 19, exige como condición del reproche penal que la conducta objeto de
pena dañe a otro o hiera sentimientos o valoraciones compartidos por un
conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda.-
Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que la demanda de
estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las presiones del propio
traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de cada individuo se adoptan
en un estado de ánimo que suponga que ha considerado lo que le conviene hacer
en base a una libre deliberación racional. El condicionamiento absoluto de la
voluntad originado por la dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad,
depresión, excitación, miedo, etc., impiden decidir "libremente", y
el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja
de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales estados, impulsando al que los
padece a transitar por los caminos irreversibles de ciertas formas de adicción
que conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al
aprovechamiento de los estados de dependencia patológica, e incluso la ayuda a
una autolesión se justifica así, sin que puedan equipararse estas situaciones
con el tratamiento requerido por la autolesión en sí misma. Resulta pues
incuestionablemente justo castigar al traficante, con fundamentos que no son
aplicables al consumidor (arg. art. 83, Cód. Penal). Como ya se ha dejado
establecido en el caso "Ponzetti de Balbín", forma parte de la esfera
reservada de los individuos la decisión acerca de su propia inseguridad
corporal en la medida en que con los actos de autolesión no afecten derechos de
terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra
jurisprudencia al ejemplo de la incriminación de la autolesión contenida en el
art. 820 del Cód. de Justicia Militar que la castiga sólo en tanto es medio
para la realización de otros actos ilícitos, como el incumplimiento del deber
de prestación del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de
estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro elemento que altere la
conciencia en el contexto de la realización de tareas que impliquen
responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos
de aviación o prestadores de servicios médicos, etc., y esté limitado al lapso
de ejercicio de su actividad específica. Estas consideraciones explican por qué
los autores de estos argumentos han debido recurrir a ficciones, como la de la
representación organicista de la sociedad, asentada en la tesis de que si se
mira aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa
trascendencia social, el acto podría tener exclusiva naturaleza individual,
pero que la índole del consumo de estupefacientes exige que su consideración
jurídica se haga desde el punto de vista del daño social, como consumo por la
comunidad.- 18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la política
global de represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes
formulaciones: a) que el consumidor es la vía para descubrir al traficante, por
lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "tráfico
hormiga"; b) que el castigo al consumo implicará una reducción en la
demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante.
Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del tribunal "in
re": "Colavini, Ariel O.".- En lo que concierne a estimar al
consumidor como la vía de acceso al traficante, y especialmente al que se ocupa
del "tráfico hormiga", puede entenderse que el argumento apunta a dos
significaciones distintas. La primera, que la posibilidad de acción de los
órganos de seguridad sobre el consumidor le permitirían dar con quien le
proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia para
consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de
"negocio hormiga", consistente en vender la droga a terceros en
pequeñas cantidades, por lo común con la finalidad de proveerse a sí mismos del
estupefaciente del que dependen.- Considerar que el consumidor es el mejor
medio disponible para llegar al traficante, parece insostenible por dos fuertes
razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus máximas
consecuencias sería notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar que el
arresto de los simples consumidores, que no han provocado daños a terceros ni
ofendido al orden y la moral públicos por la exhibición de su consumo, es un
instrumento idóneo para llegar al traficante, entrañaría afirmar que para una
eficacia mayor en la represión del aparato de comercialización de drogas, el
Estado debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más
visible y se contaría, además, con innumerables proveedores de información. De
igual modo, si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio
de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de
quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición
necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de
automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que
los roba; castigando a la mujeres más hermosas se eliminaría el factor de
tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de
tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño
que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la
víctima de un hecho ilícito en su coautor. Aducir que el castigo al consumidor
permite disminuir la demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante,
importa tanto como afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las
condiciones necesarias para la ejecución de homicidios.- Desde otro punto de
vista, pensar que el consumidor, al ser calificado como delincuente, estará a
disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa
argumentar sobre la base de prácticas de prevención del delito correspondientes
a una estructura de hábitos autoritarios que entraña riesgos no menos graves
que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone
olvidar que nuestra Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el
derecho a no declarar contra sí mismos (art. 18). Afirmar que quien es detenido
por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo
personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace
responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art. 18 de la
Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para
obtener información que nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos
efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que los que se pretenden
combatir con las providencias contra la drogadicción. La persecución penal o la
acción policial sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida
como un medio apto para evitarlas.- Es también descartable como fundamental
para la incriminación del mero consumo la existencia del llamado "tráfico
hormiga", concepto según el cual algunos simples consumidores en realidad
esconden un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente del
hecho de que se carece de datos fácticos para saber qué cantidad de eventuales
consumidores o adictos están dispuestos a llevar a cabo, realizan, actos de
provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros, y aun suponiendo que
esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que no pueden
asimilarse desde el punto de vista del reproche penal.- Si ciertas formas de
consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de ser sancionadas en
virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, no sucedería lo mismo con los
actos de provisión de drogas, incluso en pequeñas cantidades, puesto que el
límite de aplicación del artículo citado, como ya se dijo, es el de la
producción de daños a terceros a la violación de la moral y el orden públicos.
Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño que
se irroga a sí mismo, "es evidente que si los consume en situación que
implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría produciendo
a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía
a la exclusión establecida en el art. 19". Pero, entonces, es la de
provisión o incitación a terceros y no el propio consumo lo que produce el daño.
Castigar a quien consume en razón de que es un "potencial" traficante
equivaldría a castigar, por tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanático
porque es un potencial ladrón de los objetos de la especie que colecciona.- Un
consumidor que ejecute actos de "tráfico hormiga", puede ser punible
por esto último sin que necesariamente lo sea por el simple consumo. Es obvio,
por lo demás, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los
graves problemas que padecen mediante la incriminación de las víctimas de esos
mismos problemas. No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata
de blancas. encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer
que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el campo de la
salud pública, de la educación, de las consecuencias de la extrema pobreza,
etc., sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de
tales situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe
instrumentar en legislaciones completas, con gran cuidado de la construcción de
los tipos penales que en ellas se introduzcan.- 19) Que el tercer grupo de
argumentos, referentes a la creación de un serio peligro social, descansa
fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas constituye en sí mismo
un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la realización de otros
delitos en estado de drogadicción. Ya se ha abundado en estos considerandos
acerca del azote de la difusión del consumo de drogas, de modo que una
insistencia sobre el punto fatigaría inútilmente. La cuestión no consiste,
entonces, en averiguar si el consumo de drogas es una actividad de terribles
consecuencias para la salud psicológica y física individual y también para las
relaciones de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los
casos, sino en determinar si es razonable el establecimiento de severas figuras
delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que
representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes cuando a
ella está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que
se trate o la circunstancias en las que se los posee surge que están sólo
destinados al uso personal.- Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no
existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el
consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración
de otros delitos, más allá de lo que sucede con otros elementos que actúan
sobre la conciencia, sea por ingestión como el alcohol por inhalación, como la
nafta; ciertos pegamentos y disolventes de pinturas, o por mera producción de
sentimientos, como hechos que causan pánico, angustia u otras disposiciones del
ánimo que pueden conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la
influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la producción de
infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta
realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría
cometerse.- Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una
sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer de equipos de transmisión
pública, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos calificados, podrían ser
estimadas como condicionantes de situaciones que facilitan la comisión de
ciertos hechos ilícitos; sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que
dichas actividades puedan incriminarse por su sola peligrosidad implícita.- Los
estudios realizados en otros países, analizados cuidadosamente para la consideración
de esta causa, parecen coincidir en que, salvo delitos contra la propiedad
realizados en farmacias, droguerías u otros lugares de almacenamiento de
psicofármacos, estupefacientes o drogas que se utilizan como materia prima en
la producción de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos
elementos, no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial
vinculación entre actividades delictivas y el uso de algún estupefaciente en
particular. Por ejemplo, en los EE.UU. las estadísticas registran una cantidad
aproximada de 16.000.000 de consumidores de cocaína, número que ha aumentado,
siguiendo una constante en los últimos 5 años, sin que se registre un
incremento proporcional de la criminalidad en particular, con excepción, claro
está, de los delitos relacionados al propio tráfico, además de eso, se ha
demostrado que ciertos estupefacientes de los más difundidos, tienen efectos
aletargantes del sistema nervioso central y, por ende, producen disminución en
la actividad muscular y en la locomoción, de manera que quien los utiliza está
en peores condiciones para realizar conductas deliberadas que quien no lo
hace.- No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de drogas
por los efectos potenciales de éstas, que dependen de las situaciones concretas
de cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del uso que se
les asigne. Las drogas más difundidas pueden efectivamente encerrar múltiples
riesgos, que van desde la posibilidad de autolesión definitiva - como la
relación que se constató en un estudio hecho en Puerto Rico por el Instituto de
Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la adicción a
las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente (conf.
"investigating drug abuse", Unsdri, p. 35, Roma, 1976) hasta la
generación de un peligro potencial de la realización de ciertos delitos por el
consumo de tales sustancias. Pero, así como éstas poseen efectos nocivos,
también los tienen beneficiosos.- Es sabido que las drogas, por ejemplo la
morfina, son utilizadas en estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha
demostrado que la heroína tiene altos efectos provechosos en su utilización
medicinal para pacientes de cáncer terminal con una acción mucho más importante
que la morfina, en el alivio de dolores en casos críticos, como surge del
trabajo titulado "The medical prescription of heroine for terminal cancer
patients", publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980. Según
resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE.UU. ha restringido la
aplicación de la prohibición del uso de la heroína en casos en que se
justifique por razones médicas. En un trabajo publicado en el ob. 35, núm. 2,
de febrero de 1980, en el FoodDrug-Cosmetic Law Journal, con el título "Therapeutic
use of marihuana and heroine: the legal framework", se rinde cuenta de los
avances científicos que prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente
eficaz en el tratamiento de dos enfermedades, además de su ya conocida utilidad
como antihemético en los procesos de los tratamientos de quimioterapia contra
el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión intraocular en los pacientes
de glaucoma y la utilización que se hace actualmente de la marihuana como
estimulante para el tratamiento de "anorexia nerviosa", lo cual
generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los pacientes que sufren
de esclerosis múltiple, enfermedad esta última que no tiene, por el momento,
tratamiento curativo. Estos últimos descubrimientos han llevado a la autorización
legal para plantaciones destinadas a investigación y a la reglamentación del
uso medicinal de la marihuana. Nadie diría, sin embargo, que en virtud de estas
acciones terapéuticas, el Estado deba promover el uso generalizado de estos
estupefacientes, como nadie podría sostener que por los eventuales peligros
implicados en su uso puede incriminarse el mismo sin relación a ningún peligro
manifiesto y concreto de producción de un daño a terceros.- 20) Que se han
examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminación del mero
consumo personal de drogas, dentro de los propios límites que ellos reconocen,
de lo cual resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias falencias, por
lo que no alcanzan a convencer, y se desdibujan frente a las tesis actuales con
las que el problema se encara en la mayor parte de las legislaciones modernas.-
Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de estos considerandos, problemas
que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad disuasoria
de la pena en acciones como el consumo de estupefacientes, para las cuales el
hecho mismo de su prohibición puede no sólo ser insuficiente motivador de la
abstención, sino funcionar de modo contrario. Así, en sectores de la sociedad
donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jóvenes,
éstos pueden agregar al consumo de la droga la atracción de lo prohibido en
tanto que tal. No se ha revisado las dificultades para armonizar el castigo
como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de
medidas y acciones dirigidas a la prevención primaria del consumo de
estupefacientes y a la cura, rehabilitación y reinserción social del adicto,
teniendo en cuenta que la amenaza de una pena inhibiría al consumidor a hacer público
su estado en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se ha meditado en las
posibilidades de instrumentación del tráfico de drogas como medio de poder, en
cuyo caso, las víctimas resultarían, de ser penadas por el consumo, doblemente
dañadas. Asimismo, no se ha mencionado la acción que crean los sicotrópicos
tales como estimulantes, tranquilizantes, ansiolíticos, etc., algunos de venta
sin restricciones y ampliamente difundidos, con los cuales muchas personas se
"automedican" para afrontar tensiones laborales, competencias
deportivas, exámenes o regímenes para adelgazar. Se trata de aspectos
manifiestamente importantes para dudar de la razonabilidad de reproches penales
como el que se juzga.- 21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir
que la incriminación contenida en el art. 6º de la ley 20.771 adolece, en
primer lugar, de serios vicios en su fundamentación y en la evaluación completa
del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones,
efectos que se pretende ocultar con el fácil recurso de la prohibición penal.
En segundo término, tiene la importante falla técnica de constituir un tipo
penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su
relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o
bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y "standards"
éticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protección se interesa la
comunidad para su convivencia armónica.- De los capitales defectos en la construcción
del tipo a que se hace referencia podrían resultar situaciones claramente
injustas. Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de
marihuana o de una pequeña cantidad de cocaína para su consumo personal por vez
primera, aun cuando esto no implica necesariamente una afección en términos
médicos, debe ser puesto a disposición del juez para su juzgamiento y es
pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro como delincuente,
mientras que quien es ya un adicto y está en contacto en oportunidades
indeterminadas con cantidades también indeterminadas de estupefacientes a los
que lo lleva su adicción a consumir, probablemente resultará un individuo al
que se recomendará orientación y apoyo médico sólo por no haber sido
sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adicción presupone
tener múltiples veces la sustancia a su disposición.- Esta clase de
situaciones, a las que conduce una prohibición como la de que se trata y el
examen del contenido y contexto del art. 6º de la ley 20.771, llevan a pensar
que ésta no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico
para la configuración de un delito. Resta ver ahora cuál es la relación que,
según las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la
disposición del art. 19 de la Constitución y, por el otro, sobe las
características del art. 6º de la ley 20.771, existe entre ambos preceptos y si
dicha relación permite o no invalidar la norma legal en virtud de la
disposición constitucional, y, en caso afirmativo, en qué medida.- 22) Que, con
arreglo, a lo expuesto, puede sintetizarse el eventual conflicto de normas
sometido al tribunal afirmando que, por una parte, el art. 19 de nuestra
Constitución resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuración
del sistema de la libertades individuales que caracteriza a nuestro orden
jurídico. El, evidentemente, no se limita a la garantía de la privacidad de los
individuos -ya establecida en el art. 18 de la Constitución-, sino que
consagra, como se ha afirmado antes, lo que Cardozo denominaba "un esquema
de ordenada libertad" es decir, el eje sobre el que gira un
"sistema" de libertad personal, más allá de la garantía de la mera
privacidad. Por otro lado, el art. 6º de la ley 20.771 obedece a un presupuesto
dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición es un remedio
efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no
haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente
imprecisa, o tiene la precisión de la palabra poética, que se limita a invocar
a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un pastel en el cielo que,
parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso.- Sobre el
particular, ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido
vigorosamente descartada tanto en los organismos internacionales que se ocupan
de la drogadicción, como en la mayor parte de las legislaciones más avanzadas.-
Además, se explicaron las deficiencias técnicas en la construcción del tipo
configurado en tal disposición, en la que se castiga la simple creación
eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad de que por la
mera referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligros abstractos se
considere procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños
concretos a terceros o a la comunidad. Un paradigma elocuente de esta
posibilidad son los fundamentos del ya citado caso "Colavini" en el
que el tribunal sostuvo, por ejemplo, en su consid. 15: "Que desde
distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia
que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la
mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la
ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste
potencial que refuerza la conclusión del considerando anterior en el sentido de
que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo".- Fundamentos
éstos que traducen la aceptación de un cúmulo de principios incuestionados pero
eficazmente cuestionables.- En efecto, además de lo improbable que resulta que
las catástrofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mismo
precedente, sean una "derivación" de la tenencia de drogas en
proporción relativa al uso personal, antes que de la producción y tráfico de
esas mismas drogas; es conveniente hacer una reflexión teórica adicional. Al
modo de Sartre, podríamos decir que, para algunos juristas, en especial algunos
penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer que la
"realidad" (confirmatoria de sus pronósticos) es algo más que una
construcción social que, por lo mismo, aquélla se vuelve consciente como
necesidad, y, también por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su
objeto, que no podrá ser ya "la existencia de una realidad meramente
construida", sino "la necesidad distinta que debe ser
instituida". Obviamente por este carril se llega a establecer una
categoría fundamental de lo que se necesita; pero, "lo que se
necesita" no podrá satisfacerse porque ha sido incorrectamente formulado.-
En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del delito en un nexo
razonable entre una conducta y el daño que ella provoca, resulta ínsito a tal
procedimiento de legislar la falta de distinción entre acciones en general o
conductas en particular que ofendan a la moral pública o perjudiquen a un
tercero y aquellas que forman parte exclusivamente del campo de lo individual,
con lo que se soslaya la restricción a la calificación legal de las conductas
de esta segunda clase establecida en el art. 19 de la Constitución, que
expresamente obliga a efectuar dicho distingo.- De tal suerte, la institución
de una pena como la prevista en la disposición legal de que se trata para ser
aplicada a la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, conminada
en función de perjuicios acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse de
acuerdo a los datos de la común experiencia", no se compadece con la norma
constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislación sobre el
particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en
otras que resultan punibles.- 23) Que como se dijo al iniciar estos
considerandos, un eventual conflicto entre las dos normas, que por los
argumentos explicitados hasta aquí resulta constatado, debe sin embargo,
meditarse en el contexto de dos relevantes temas: a) el gravísimo flagelo
social aparejado por la difusión de las drogas, y, b) la coyuntura histórica
por la que atraviesa nuestro país en el intento de reconstruir sus
instituciones democráticas y de consolidar la idea fundacional subyacente a las
disposiciones de nuestra Constitución Nacional que llevaron a la creación, en
función de su art. 19 y las disposiciones que le son complementarias, de lo que
se ha denominado un "sistema de libertad individual".- Sobre el
primer punto ha quedado claramente establecido que este tribunal comparte la
preocupación manifestada por los otros órganos del Estado -que es la expresión
de la misma preocupación que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los
ingentes años que genera la actual extensión de la drogadicción, o la
importante serie de conductas ilícitas que se despliegan en su marco.- Sin
embargo, es prudente completar la descripción ya realizada sobre la calamidad
de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer los límites que
la vigencia de un sistema de libertad individual establece, respecto de lo que
la ley penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en lo atinente a otros
dramas sociales de no menor importancia.- Una de ellas es la de que debe poder
evaluarse el problema de las drogas sin hacerse cargo necesariamente de todos
los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que se pueda
llegar a comprender que el drogadicto es, en general, o al menos a partir de
cierta frecuencia en el consumo, un individuo enfermo, con serias dificultades
para su desenvolvimiento físico e importantes alteraciones en su integridad
psicológica, y que, por tal razón, puede y debe ser atendido como enfermo.
Comprender, en consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estará en
relación con la intensidad del grado de adicción al que se haya llegado, puesto
que la adicción no es repentina y homogénea sino que resulta de un trayecto
paulatino y creciente. Por ello, la presentación de la víctima del recurso a
las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que éste se
encuentre de riesgo para su salud por la naturaleza del consumo al que ha
accedido, implica el peligro de obstaculizar por vía de la prohibición el
objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitación, cura y reinserción
social de la víctima. Esto es así porque no parece dudoso que en algún temprano
momento el desarrollo de su enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de
regular su conducta para salir de la espiral diabólica en la que se encuentre.
Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse a la pena de prisión
como un modo idóneo de presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de
ser una encantadora, pero tonta fantasía que, entre otras cosas, pierde de
vista que la férrea dependencia que se produce entre el adicto y la droga, no
es ajena a propuestas sociales que promueven dependencias similares. Las distintas
reacciones que el Estado puede tener frente a la cuestión de las drogas deben,
pues, hacerse cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que
pueden encontrarse en la constatación de la simple tenencia de una cantidad de
droga correspondiente al mero consumo personal y que se poseen para tal efecto
exclusivo.- Otra consideración que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el
legislador no ha dado aún respuesta eficaz a la cuestión del consumo de droga.
Al respecto, sólo ha apelado a su incriminación penal, que basa la protección
de la salud pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto, bajo
el supuesto no demostrado de que la pena acarrearía en situaciones de esta
especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor
ocasional, o el que se inicia en la adicción.- Tal respuesta, con penas
manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, más
que presentarse como un medio de disuasión del simple consumo, efecto ciertamente
dudoso de la prohibición, significa el irremediable "etiquetamiento"
del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente, lo
que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su
"accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad de droga
correspondiente a un mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en
peligro concreto a terceros o que ofendan la moral pública, comporta, la
estigmatización definitiva del tenedor como delincuente, más aun cuando tal estigma
es impuesto por la misma comunidad que debería encargarse de proponer medios
aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, o incluso el consumidor
ocasional, tendrán un antecedente penal que los acompañará en el futuro. De tal
manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración a rehabilitarse,
obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción en una realidad por
él antes desalmada, a la cual reiterada y compulsivamente buscó en el lugar
adonde tardaba, para reemplazarla por el trágico equívoco de la droga.- Una de
las funciones de la legislación a este respecto debería consistir -y eso no
puede lograrse por la vía de la mera incriminación penal- en controlar y
prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar en forma definitiva al adicto
como delincuente y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser
tratado para recuperar su salud del que goza en una sociedad civilizada todo
aquél que padece una enfermedad, especialmente cuando ésta se origina en
deficiencias estructurales de la propia sociedad. Es imprescindible hacer notar
las falencias de nuestro sistema legal, que debería prever respuestas
sustitutivas de la punición para el mero consumo personal, como la adopción de
medidas más eficaces sobre las actividades del tráfico o sobre sus beneficios
económicos, políticas de educación, especialmente dirigidas a la crítica de las
propuestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdiccional para
ordenar y supervisar tratamientos, creación de instituciones que se hagan cargo
de la rehabilitación del adicto u otras como las que pueden verse reseñadas en
el ya mencionado informe de nuestro país ante la Conferencia especializada
interamericana sobre narcotráfico.- 24) Que la disposición del art. 19 de la
Carta Magna traduce el espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que la
legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión de la
homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma
excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y
en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la
esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas
o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurípides cuando, en
"Ifigenia en aulide", afirma: "Está puesto en razón que los
griegos manden a los bárbaros".- 25) Que esto lleva a la necesidad de una
referencia sobre el otro aspecto del contexto general del problema, cual es la
importancia crucial de la consagración definitiva de posibilidades reales de
libertad individual, para que todos los habitantes de nuestro país estén y se
sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisión para
proyectar su destino y programar su vida, con el límite de no producir daños a
los otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está resurgiendo de 50
años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el
autoritarismo y la intolerancia en las normas de organización social, que han
puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el
marco de los ideales que le dieron fundamento. Esa sucesión de períodos
autoritarios se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único
recurso para el control de las relaciones sociales: Así, por razones de la
misma índole, podían castigarse no sólo la tenencia de una cantidad de droga
correspondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos
libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas,
el uso de faldas cortas o pelos largos, y toda una amplia ristra de
prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué
consistía, de existir, el marco de su libertad individual.- Deberán buscarse,
pues, procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sin
renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los
principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos valioso el
intento de conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los
individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.- La
libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar
en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que
no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la
necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una
sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las
posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal.- "La
libertad de acción -específicamente humana- tendría sin duda como premisa, la
reducción, la pérdida de normas rígidamente estructuradas que conducen a actuar
y reaccionar.... Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada
con una renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz,
"Consideraciones sobre la conducta animal y humana", p. 214).- El
daño que puede causar en la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema
de libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el planteado
por el peligro social de la drogadicción.- En una sociedad como la nuestra en
la que, a consecuencia de los extravíos del pasado, se han entronizado hábitos
de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es
de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la
droga, es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto jurídico- dentro de
los límites que la Constitución establece a los órganos estatales para inmiscuirse
en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la
proliferación de las dogas -para lo cual se han establecido y deben
perfeccionarse múltiples tipos penalesresulta afianzar la concepción ya
consagrada en nuestra Carta Magna según la cual el Estado no puede ni debe
imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles del marco de libertad
necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina
deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas
que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra
libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por
tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como
sociedad se tornen críticos.- 26) Que a esta altura de la reflexión, es
necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe perfectamente que muchos
compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que
nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones,
al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la
Nación.- Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el
"sub judice" justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud,
con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el
consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas ni el logro del
progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje
cívico, en especial, en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin.-
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya
lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo
está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias,
que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces
de nuestra libre nacionalidad.- Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que
tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley
(Fallos, t. 300, ps. 241, 1057; t. 302, ps. 457, 484 y 1149, entre muchos
otros). Sin embargo -ya lo decía el juez Hughes además de que sería imposible
defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes
que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como
una abdicación indigna. En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene
la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el
derecho aplicable sino también expresarlo.- 27) Que por todas las razones
expuestas, el art. 6º de la ley 20.771, debe ser invalidado, pues conculca el
art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la
libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.- Por tal motivo, se declara la
inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia
de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no
traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros.- Por ello, y oído el Procurador General, se hace lugar al recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances
indicados, de manera que el expediente deberá volver a fin de que, por quien
corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo aquí declarado.- FDO.:
ENRIQUE S. PETRACCHI DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSE SEVERO
CABALLERO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS FAYT 1º) Contra la sentencia
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV,
que condenó a Gustavo M. Bazterrica por infracción al art. 6º de la ley 20.771,
se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/120, que fue parcialmente
concedido por el a quo a fs. 128.- 2º) Que la impugnación del procedimiento
policial que dio origen a la causa carece de la mínima fundamentación exigible
para habilitar la vía intentada.- 3º) Que, en cuanto a la pretendida
inconstitucionalidad del referido art. 6º, corresponde remitir a lo expuesto en
la disidencia formulada al fallar en la fecha la causa C. 821.XIX, "Capalbo,
Alejandro C., a cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se
declara inadmisible el recurso respecto del planteo referido en el consid. 2º;;
y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art.
6º de la ley 20.771.//- FDO.: JOSÉ S. CABALLERO. - CARLOS S. FAYT
Haciendo un poco de historia para ir comprendiendo
un poco más la evolución de esta Ley de estupefacientes:
La restauración parcial del enfoque punitivo.
La vigente Ley 745 de
2002 "por la cual se tipifica como contravención el consumo y porte de
dosis personal de estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia, con
peligro para los menores de edad y la familia", se caracteriza así: a)
criminaliza, a título de "contravención penal", las conductas de
consumo de "estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia"
en presencia de menores de edad, o cuando el consumo se realice en el propio
domicilio, "con riesgo grave para la unidad y el sosiego de la
familia"; y el consumo, porte o tenencia de las mismas sustancias en
"establecimientos educativos o en lugares aledaños a los mismos o en el
domicilio de menores"; b) otorga competencia para la investigación y el
juzgamiento de esas figuras a los jueces penales o promiscuos municipales; c)
establece un procedimiento el breve y sumario regulado por la ley 228 de 1995,
cuya vigencia revivió para estos efectos, materia que luego fue declarada
inconstitucional20; d) prescribe como pena la multa, que va de los dos (2)
hasta los ocho (8) salarios mínimos legales mensuales y lo determinante en su
tasación es la condición o no de reincidente; e) afirma la proscripción de la
privación de la libertad, salvo los casos en que no se cubra el valor de la
multa en cuyo caso opera su conversión en arresto; y, f) el menor
"contraventor", a solicitud de sus padres o custodios, previa
evaluación del defensor de familia, puede ser sometido a tratamiento de
rehabilitación y desintoxicación a cargo del Estado (art. 9).SERGIO ARBOLEDA,
UNIVERSIDAD. (2009). Cuadernos de derecho penal. Núm 2. 0ᵒ ed. [ebook] Buenos
Aires: Universidad Sergio Arboleda.
El mismo día en que se
decidió “Bazterrica" la Corte resolvió en igual sentido también el caso
“Capalbo” , en el que se trató idéntica cuestión de la constitucionalidad de la
punición de la tenencia de drogas para el propio consumo; en este fallo los
jueces disidentes doctores Caballero y Fayt expandieron sus argumentos en favor
de la legitimidad de la norma penal cuestionada. Para defender la posición
perfeccionista estos jueces no hesitaron en apoyarse en la jurisprudencia
generada durante el régimen militar, citando inclusive los párrafos más
autoritarios de “Colavini" m. Asumieron como legítima la punición de los
delitos de peligro abstracto, no obstante que, como veremos oportunamente, las
leyes que establecen esa punición son dudosamente constitucionales, por invadir
la competencia del Poder Judicial de determinar los hechos. Claramente los
ministros disidentes endosaron una posición no liberal sobre la misión del
Estado en párrafos de este tenor: "Que no debe considerarse a la tenencia
de estupefacientes para consumo personal como un derecho fundamental... que es
indudable que para asegurar la libertad de conciencia, el ciudadano de la era
de la dignidad del hombre puede interponer recurso de amparo que debe ser
concedido por el Estado liberal. Sin embargo, desde el momento en que los
derechos fundamentales -en el sentido actual de la cultura universal-
representan facultades que consagran esa dignidad... es inconcebible suponer
una acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal
para proteger la propia degradación. Por ello, pretender que las acciones
privadas que están más allá de la libertad de conciencia representan en todos
los casos acciones extrañas e inmunes a toda proscripción o regulación estatal,
carece de significación si se trata de la propia degradación con capacidad
abstracta de proyectarse.
(NINO, CARLOS S.. (2017). Fundamentos de derecho constitucional. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos Aires: Astrea).
(NINO, CARLOS S.. (2017). Fundamentos de derecho constitucional. 1ᵉʳ ed. [ebook] Buenos Aires: Astrea).
Para que puedan
comprender más acabadamente el tema de la inconstitucionalidad del art. 14
segunda parte de la Ley 23.737 les
transcribo el fallo Arriola:
Buenos Aires, Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido
por el defensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario
Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena en la
causa Arriola, Sebastián y otros s/ causa
n° 9080", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que
esta causa se inició el 19 de enero de 2006, a raíz de lo informado por el Jefe
de la Sección Rosario de la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de
distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infracción a
la ley 23.737 surgía que todos los detenidos habían tenido contacto en forma
esporádica con una finca emplazada en la calle Nicaragua casi esquina Forest,
donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de
estupefacientes al menudeo. En virtud de ello se dispuso la instrucción del
sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función de las tareas
de observación y vigilancia llevadas a cabo por la prevención, las imágenes
captadas y grabadas en un video casete que se incorporó al expediente, y en las
constancias que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso,
sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto se dedicaría a la
comercialización de estupefacientes. En función de ello solicitó y obtuvo la
correspondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar
el 26 de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce a fs. 63/64
y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs. 119/122). También en el marco de
las distintas medidas procesales adoptadas en el sumario, se acumularon los
expedientes n° 1268/05 "Fares, Gustavo Alberto s/ −2− n° 81/06
"Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto s/ ley 23.737" y
n° 506/06 "Medina, Gabriel Alejando y Cortejarena, Leandro Andrés s/ ley
23.737", entre otros. 2°) Que, tras la realización del debate oral y
público (fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de
Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las
nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad
del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián
Eduardo Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente responsable
del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos, en concurso real—
(artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de
seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitación
absoluta por igual tiempo al de la condena, imponiéndole la medida de seguridad
curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto
Simonetti, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de
estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización —dos hechos en concurso real— (artículos 55 del Código Penal y
5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de cuatro años de prisión, multa de
quinientos pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la
condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz Vázquez, como
autora penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización —dos
hechos en concurso real—, en carácter de partícipe secundaria (artículos 5°,
inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y
seis meses de prisión y multa de doscientos A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO
Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −3− pesos ($ 200); IV) Gustavo
Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel
Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena, como autores del delito de
tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución
condicional (artículo 26 del Código Penal), imponiéndoles por el término de dos
años las siguientes reglas de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1)
fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse de usar
estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con
personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los
casos sustituyó la aplicación de la pena y dispuso una medida de seguridad
educativa en la forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando
intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs. 1021/1023 y
1048/1063). 3°) Que la defensa interpuso recurso de casación en favor de
Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares,
Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y
Leandro Andrés Cortejarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a
quo a fs. 1154/1157, quien —a su vez— declaró inadmisibles los recursos
extraordinarios deducidos por la defensa. Ello dio lugar a la interposición del
recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica
Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte Suprema con fecha 5
de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de
Arriola y se desestimó la queja respecto de Vázquez. De tal modo, la cuestión
sometida a estudio de este Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos
vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja −4− en
estudio. 4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que al fijar la
materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia
por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado
manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y
dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo
delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por parte del personal de la
Sección Rosario de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la
Policía Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre
de 2005 en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad de
Rosario, Provincia de Santa Fe. También tuvo por probada la tenencia de tres
cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo
de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos,
0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados
del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que vestía el primero y del
bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el
procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes mencionado, el
18 de enero de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la
ciudad de Rosario. Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte de
Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de
marihuana de armado manual —cada uno de ellos— (con un peso de 0,31 gramos,
0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y
dosis umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril
de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de
Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa Departamental II,
dependiente de la Dirección A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y
otros s/ causa n° 9080. −5− General de Drogas Peligrosas de la Policía de la
Provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial,
los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos
conteniendo el material posteriormente incautado. 5°) Que en el recurso de
casación la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad
del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión de lo
decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y de los argumentos
que habían conformado el fallo dictado por dicho Tribunal en el caso
"Bazterrica", en el cual se había declarado la invalidez
constitucional de un texto normativo —ley 20.771, artículo 6°— que incriminaba
la tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante al
que lo hace la norma impugnada. 6°) Que por su parte, los integrantes de la
Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso señalando
que esa sala se había expedido con anterioridad en los antecedentes que citan,
acerca de la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley
23.737. 7°) Que en el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la
sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que la conducta de los
imputados se había llevado a cabo dentro del marco de intimidad
constitucionalmente resguardado. Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de
droga encontrada no permitía inferir de manera alguna la potencialidad de la
sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor, y menos
aún podía afectar la pretendida salud pública. En este sentido sostuvo que la
injerencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad personal era −6− abiertamente
violatorio de las garantías constitucionales. Agregó que si bien la postura del
tribunal a quo hacía pie en el precedente "Montalvo", la
jurisprudencia de la Corte Suprema había sido errática, de modo que
correspondía verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y
conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes. Al respecto
consideró que el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a
partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era
acorde al fin con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba del
fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener persiguiendo
indistintamente al tenedor de estupefacientes para consumo personal. Expuso que
la postura asumida por la Corte Suprema en los precedentes
"Bazterrica" y "Capalbo" era la más adecuada a un Estado de
Derecho que respete el ámbito de autodeterminación de los ciudadanos; en este
sentido avaló su posición en torno a la afectación al principio de reserva con
transcripciones del fallo "Bazterrica", y el voto en disidencia del
juez Petracchi en "Montalvo". Asimismo, subrayó que el argumento de
cambio de composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte como
fundamento al retomar en "Montalvo" lo decidido en
"Colavini". Por último, con invocación de la doctrina de la
arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado que la conducta de
los imputados hubiese afectado de alguna forma el bien jurídico protegido por
la norma —salud pública—, de modo que con fundamento en el principio de
lesividad que proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado
o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era inadmisible la sanción
pretendida por tratarse de una acción A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola,
Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −7− atípica. 8°) Que, por su parte, el
tribunal a quo declaró inadmisible el recurso extraordinario, pues según
entendió los argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para
conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la constitucionalidad del
artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. Tal decisión dio origen a la
presente queja. 9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa ha
articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el núcleo de su
argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la
figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal,
por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva
contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. De ese modo, puso en
tela de juicio una ley federal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737)
como contraria al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta
Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos que la recurrente
fundó directamente en la Cons −8− Belluscio y Bacqué, y por el individual del
juez Petracchi; a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoy
decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre
intimidad y autonomía personal que allí se exponen, ello sin perjuicio de los
conceptos relevantes del otro voto conjunto que complementa la resolución
jurídica correcta de la cuestión aquí traída. 11) Que si bien con posterioridad
a "Bazterrica", la Corte dictó otro pronunciamiento in re
"Montalvo" (Fallos: 313:1333), que consideró legítima la
incriminación de la tenencia para consumo personal, este Tribunal, hoy llamado
nuevamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la doctrina
jurisprudencial de ese último precedente —y como se ha dicho— afianzar la
respuesta constitucional del fallo in re "Bazterrica". 12) Que, como
lo han señalado varios de los sujetos procesales que intervinieron en estas
actuaciones, la jurisprudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos
de ser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en "Colavini" (Fallos:
300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en "Bazterrica"
y "Capalbo", se apartó de tal doctrina (Fallos: 308:1392); y en 1990,
en "Montalvo" vuelve nuevamente sobre sus pasos a favor de la
criminalización de la tenencia para consumo personal (Fallos: 313:1333), y como
lo adelantáramos en las consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver
a "Bazterrica". 13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente planteado y
resuelto en las posturas antagónicas de "Montalvo" y
"Bazterrica", lo cierto es que habida cuenta el carácter institucional
de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones de este nuevo cambio. A. 891.
XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −9− En tal
sentido esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas
legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto
de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de
circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328: 566). 14) Que en
lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737
y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su
constitucionalidad. Este es un período, que por su extensión, permite descartar
que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo. Por
el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las
razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo"
han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del
tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades
vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados
promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333),
pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado
notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos
individuales. 15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y
el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha
cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de
producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking
latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base
de cocaína conocida como "paco". También el consumo de paco ubica a
Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en
el mundo (2007 World Drug Report. −10− Naciones Unidas. Oficina de Drogas y
Delito). En el informe del año 2006 del mismo organismo se ha señalado que
además de los tres grandes productores sudamericanos, en nuestro país se ha
detectado cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se
transformó en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región
andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información oficial de cierto
descenso del consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal
información obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística.
Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el
éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el
informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados
(pág. 164) (2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y
Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente al año 2008,
que da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor
importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido
reportados por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y
Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha aumentado (pág. 73);
Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene
droga incautada en Europa (pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de
sudamérica en consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de
resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está
entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes
(pág. 136) y de éxtasis (pág. 165). El informe del año 2004 también señala que
en el país se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha
detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que el uso indebido
de cocaína era superior al nivel medio de las A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO
Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −11− estadísticas (pág. 123).
También se pone de relieve que el país denunció un aumento continuo del uso
indebido de cannabis en los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve
que el uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil. Allí
también se refiere que en contraste con las tendencias globales de América del
Norte, en el 2002 hubo en el país un aumento del uso indebido de anfetaminas
(pág. 203) (2004 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y
Delito). Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento del uso de opio
en el país, y que el porcentaje de población que usa cocaína está entre los más
elevados de Sudamérica, aunque su tendencia se estabiliza así como el de las
anfetaminas, aunque verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269)
(2002 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el
reporte del año 2001 también se señala el aumento del uso de la heroína y el
elevado porcentaje de consumo de cocaína respecto de los otros países
sudamericanos (págs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas.
Oficina de Drogas y Delito). Esta tendencia que informa las Naciones Unidas
también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda
Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un
análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de
psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha
incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin
prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. El
incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%, explicado
por un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas
ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento
del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor −12− consumo de las mujeres;
le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y
por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento
del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional
a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de Resultados Área de
Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nación). A similares
conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en
el 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas
en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de
Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre
la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población
Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador,
Paraguay, Perú y Uruguay). 16) Que otra razón no menos importante que justifica
un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate
jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha
llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto,
"Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y
"Montalvo" de 1990. Cabe tener presente que una de las pautas básicas
sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la
Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados
internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la
Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma
constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de
protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía
ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo",
Fallos: 330:3248). A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/
causa n° 9080. −13− Este último acontecimiento histórico ha modificado
profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los
vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar
determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a
ese estándar internacional. Estos parámetros internacionales han sido
especialmente tenidos en cuenta por esta Corte al dictar diferentes
pronunciamientos, así en cuestiones tales como las condiciones carcelarias mínimas
aceptables ("Verbitsky" Fallos: 328: 1146); a la revisión del fallo
condenatorio en causas penales ("Casal" Fallos: 328:3399); derecho de
los menores en conflicto con la ley penal ("Maldonado" Fallos:
328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas involuntarias
("Tufano" Fallos: 328:4832); alcance de la garantía de imparcialidad
("Quiroga" Fallos: 327:5863, "Llerena" y "Dieser"
Fallos: 328:1491 y 329:3034, respectivamente); defensa en juicio ("Benitez"
y "Noriega" Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas ("Barra" Fallos: 327:327);
precisiones sobre el concepto de peligrosidad ("Gramajo" Fallos:
329:3680); derecho de las víctimas ("Santillán" Fallos: 321:2021); y
fundamentalmente, todo lo vinculado a la investigación y sanción de graves
violaciones a los derechos humanos ("Arancibia Clavel" Fallos:
327:3312; "Simón" Fallos: 328:2056 y "Mazzeo" Fallos:
330:3248), entre otras cuestiones. 17) Que así, los tratados internacionales,
en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional de 1853, entre ellos —y en lo que aquí interesa— el
derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre Derechos −14− Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos). Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de
"autonomía personal", a nivel interamericano se ha señalado que
"el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y
cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene
y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su
vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e
instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía —que es
prenda de madurez y condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en
forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto
exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran
ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su
conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (CIDH en el caso
Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del
Juez Sergio García Ramírez). Estos principios se encuentran en consonancia con
lo establecido en "Bazterrica". 18) Que también el principio de
dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos
(Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención
Americana), guarda más compatibilidad con la solución postulada en
"Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al
hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente.
Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la
ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la con- A. 891. XLIV. RECURSO DE
HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −15− veniencia, como técnica
de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales
vinculados con el tráfico. 19) Que el derecho internacional también ha hecho un
vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado en evitar su
revictimización, a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la
Convención Americana). En consonancia nuestra Corte ha receptado determinados
principios tendientes a darle a aquél un mayor protagonismo en el proceso
("Santillán" Fallos: 321:2021). No hay dudas que en muchos casos los
consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las
víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas
criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta
punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización. 20) Que
la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del
ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera
peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que "La
valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador
acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el
futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la
previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones,
que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde
la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso
Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005). Este
principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re
"Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién además agregó que "...En un
Estado, que se proclama de derecho −16− y tiene como premisa el principio
republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado
se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la
persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a
través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la
culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere
mediante la pena o a través de una medida de seguridad..." (ver en sentido
coincidente "Maldonado" Fallos: 328:4343). Así aquellas
consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad
de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de
delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el
poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad. 21) Que, cabe señalar
que la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la virtualidad,
en algunos casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya
previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; y en
otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe alcances de los mismos con
más detalle y precisión. Pero, además, dichas convenciones internacionales
también aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al ejercicio
de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos colectivos, tales como
"bien común", "orden público", "utilidad
pública", "salubridad pública" e "intereses
nacionales" (artículo 22 inc. 3º, del Pacto de San José de Costa Rica;
artículos 12 inc. 3°, 14, 19 inc. 3º b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; artículo 29 inc. 2º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos). No hay que olvidar que los tratados
internacionales sobre derechos humanos establecen una protección mínima por A.
891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −17−
debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y que nuestra
Constitución Nacional, en relación a los parámetros antes transcriptos, es más
amplia (Colautti, Carlos, "Los tratados internacionales y la Constitución
Nacional", Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág. 76). 22) Que sobre la
interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado
claras pautas interpretativas, para evitar que la mera invocación de tales
intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el Estado. Así en su
Opinión Consultiva 5/86 señaló que es posible entender el bien común, dentro
del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de
la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor
grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.
En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la
organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de
las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de
los derechos de la persona humana. Luego agregó: "No escapa a la Corte,
sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden
público' y 'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para
afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para
justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos.
A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el
'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho
garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido
real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser
objeto de una interpretación −18− estrictamente ceñida a las 'justas
exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio
entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y
fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67). Es claro que las
consideraciones en que se sustenta el precedente "Bazterrica" se
ajustan más a esa pauta interpretativa de la Corte Interamericana, que el
precedente "Montalvo", en referencia a los bienes colectivos
invocados. 23) Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio
"pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá
de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos
establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas
habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la
interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación
del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal
principio "pro homine" resulta más compatible con la posición de la
Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía
la zona de libertad individual y este último opta por una interpretación
restrictiva. 24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede
pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas
y específicamente sobre el tráfico de estupefacientes. Esta preocupación, que
tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones internacionales. Así en
el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios y
mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al
narcotráfico. En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial
entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas A. 891. XLIV.
RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −19− tendientes a
la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes
ilícitos. En lo referente a la contención de la demanda, además de la
persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de
salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que los adictos
puedan recibir tratamientos físicos y psicológicos para curarse de sus
adicciones. 25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones
suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para
consumo personal. En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero
expresamente al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal
cuestión queda "a reserva de sus principios constitucionales y de los
conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico" (artículo 3º, inc.
2º, de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo 22 del Convenio
sobre Sustancias Psicotrópicas de 1917; artículos 35 y 36 de la Convención
única de 1961 sobre Estupefacientes). Por su parte la Oficina de las Naciones
Unidas sobre Droga y Control (UNODC), al elaborar los principios básicos de
prácticas alternativas a la prisión, incluye expresamente, entre otros, a los
consumidores de estupefacientes (Naciones Unidas Oficina de Droga y Crimen
Handbook Básic Principles on Alternatives to Imprisonment, Criminal Justice
Handbook Series, New York, 2007). 26) Que si bien el legislador al sancionar la
ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia,
permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o
aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar
constitucional ni in- −20− ternacional. El primero, por cuanto sigue
incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19
de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el
tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha.
27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica
"legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues
este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe
informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos
los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos
protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David,
"Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y
Argumentación", en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).
28) Que, frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el
compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir al
narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la
Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación,
importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y
científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la
acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas
necesarias, para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción,
preparación, oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito,
transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas
como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean
castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión y otras penas
privativas de la libertad (artículo 36 de la Convención). A. 891. XLIV. RECURSO
DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −21− La circunstancia de
que los precursores químicos necesarios para la fabricación de drogas son
productos en los que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de
producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en la implementación
de políticas criminales para la lucha contra este flagelo internacional. 29)
Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Estado para
mejorar las técnicas complejas de investigación para este tipo de delitos,
tendientes a desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que azotan a
todos los países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país,
en base a la interpretación que aquí hace de su derecho constitucional, hace
uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión,
descartando la criminalización del consumidor. Obviamente que la conducta no
punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan
daños a un tercero. 30) Que en síntesis, después de la reforma constitucional
han ingresado principios internacionales, que han impactado fuertemente en
nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos
pronunciamientos de la Corte —algunos de los cuales hemos citado aquí—, que han
generado una constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente
"Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las razones allí expuestas
y los resultados deletéreos que hasta el día de la fecha demostró la aplicación
del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a
declarar su incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el
alcance que se le asignara en el mencionado precedente "Bazterrica"
—voto del juez Petracchi—. 31) Que si bien como principio lo referente al mejor
−22− modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que
requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias
de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la
impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que —realizadas
bajo determinadas circunstancias— no afectan a un tercero y, por lo tanto,
están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente,
cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la
Carta Magna. 32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus
habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la
gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un
individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel,
1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original
artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de
espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en
nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de
libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de
vida propio. De esta manera, nuestra Constitución Nacional y sumado a ello los
tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos jerarquizados
reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un estado de
derecho democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los
individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido el estado de derecho
debe garantizar y fomentar los derechos de las personas siendo éste su fin
esencial. 33) Que es jurisprudencia inveterada de esta Corte que "la
declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal
constituye la más delicada de las funciones A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO
Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. −23− susceptibles de encomendarse
a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser
considerado como ultima ratio del orden jurídico" (Fallos: 315:923;
316:188 y 321:441, entre otros). 34) Que ello se debe a que las normas
sancionadas regularmente por el Congreso gozan de legitimidad democrática,
piedra angular del autogobierno de los pueblos. Pero los jueces no deben
legitimar las decisiones mayoritarias, simplemente porque son mayoritarias
(Cemerinsky Edwin Fireword: The Vanishing Constitution, en Harvard Law Review,
103:43). 35) Que sobre tal cuestión la Corte Interamericana ha señalado que
[...] no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30
[de la Convención], como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello
equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos
por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la
de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal
interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional
democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la
garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con
el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual "los derechos esenciales
del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Baena Ricardo
v. Panamá, sentencia del 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas).
36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en
"Bazterrica" declara que el artículo −24− 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida
de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad
de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes
para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado
un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido
en autos. Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo
expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa" —que
antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a
la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad
del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en
el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue
motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una
política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar
medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del
consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de
derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase
saber y devuélvase”.
Germán Bidart Campos al comentar el
fallo “Montalvo” dijo que el “´Peligro abstracto’, ‘mera probabilidad de riesgo
para la salud pública’, ‘peligro para la moral, la salud pública y hasta la
misma supervivencia de la nación’, ‘conductas atentatorias de la propia
supervivencia del estado y de sus instituciones’, ‘poder de policía de
salubridad’, etc., vienen como slogans abigarrados en el dictamen del Procurador
General y en el fallo. No son más que standards (...) y una sentencia que los
usa, necesita aplicarlo concretamente a cada conducta en que cada caso cae bajo
juzgamiento penal, para corroborar la razonabilidad de su incriminación.” (La
nueva jurisprudencia de la Corte en materia de drogas” El Derecho Tomo 141,
Jurisprudencia, página 469 y siguientes).
Justo Laje Anaya luego de diferenciar
la “acción”, ofensiva de Dios, a que se refiere el artículo 19 de nuestra Ley
Fundamental, del “hecho”, que significa la tenencia de estupefacientes
tipificada como delito, se pregunta “¿qué hace el que recibe de otro sustancias
estupefacientes para consumo personal? Lo que en verdad habrá hecho no es otra
cosa que participar del tráfico ilícito(...)”. Pero la ley no puso la
mira en la recepción de la sustancia sino en la tenencia de la misma, lo que
convirtió a un delito que se hubiera consumado instantáneamente, en el momento
en que se adquiere, compra o recibe para el consumo, en otro que se consuma en
forma permanente, mientras dure la tenencia.( ] “La tenencia de estupefacientes para
consumo personal, ¿es inconstitucional?”, Semanario Jurídico Fallos y Doctrina
Nº 1565, Córdoba, 6 de julio de 2006, página 1 y siguientes).
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