LA TENTATIVA EN EL CODIGO PENAL COMENTARIO A DISERTACIÓN DEL DR. FRANCISCO URSIC EL 23/4/2019

Por el Dr. Luis María Llaneza

Este artículo lo escribo con el fundamento  de haber escuchado en el día de la fecha 23/4/2019 en Canal 26 a, mi amigo, el Dr, Francisco Ursic y  a la psicóloga Graciela  Luna con motivo del caso reciente de la viuda negra que trato de matar a su nuevo marido y que a pesar de todas las acciones que realizó junto a su cómplice,  para ocultarlo y hacerlo pasar como un suicidio, fracaso porque sobrevivió y pudo acusarlos y determinar donde estaban las pruebas que justificaban la veracidad de sus dichos. A los efectos de que todos mis lectores puedan ubicarse en el tema a tratar voy a transcribir los conceptos vertidos sobre el tema en mi Código Penal de la República Argentina que oportunamente publique en Tribunales Ediciones:

TENTATIVA

Delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor.( 3- FONTAN BALLESTRA, CARLOS; “TRATADO DE DERECHO PENAL”, TOMO II; ED. ABELEDO PERROT, 1966.)
En cuanto a su naturaleza el Dr. Zaffaroni  sostiene que se trata   de delito incompleto - que es la que sostiene la mayoría de la doctrina nacional y extranjera - y, conforme a la cual, la formula del artículo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad penal.”( ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; “MANUAL DE DERECHO PENAL”; ED. EDIAR; 1994) La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece él articulo numero 42 cuando expresa “el fin de cometer un delito determinado”, por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, “ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad,”(8) es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. Los causalista no aceptan la tentativa en los delitos culposos por el hecho de que esta no se encuentra legislada, o sea es atípica, pero la consideran posible (ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; “MANUAL DE DERECHO PENAL”, PAG. 608; ED. EDIAR; 1994.)

Como podemos observar la tentativa es la comisión, con intención, de un delito que se frustra por arrepentimiento o por la actividad e un tercero pero, en este último supuesto, el autor no quiso voluntariamente no cometer el delito por ello existe el dolo y no la culpa.

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

comisión delito determinado:

Inicia su ejecución

No lo consuma

Causas ajenas

Penas art.44

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

autor de tentativa:

No es penado

condición:

Desistimiento voluntario

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

pena:

Delito consumado

Disminución de un tercio a la mitad

pena reclusión perpetua:

la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.

Pena prisión perpetua:

la de tentativa será prisión de diez a quince años.

delito imposible:

la pena se disminuirá en la mitad

podrá reducírsela al mínimo legal

o eximirse de ella,

según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Terminada la explicación propuesta ahora me ocuparé de la disertación de los dos profesionales nombrados al empezar este artículo: Ursic y Luna.  Con relación a sus dichos estoy casi en un todo de acuerdo salvo cuando Ursic habla de una hipotética reforma del CP que agrave las penas castigando a la tentativa como un delito cometido es decir llegado a su finalización lo cual me parecería correcto pero haciendo una diferenciación entre tentativa voluntaria y tentativa involuntaria. En la primera la decisión de no continuar con el delito es voluntaria e intencional del mismo autor y la segunda necesita la participación de un tercero que desbarata la comisión del delito. En el caso de la voluntaria no me parece que sea legal la aplicación de esta reforma mencionada por Ursic en atención a que preventivamente sería inconducente ya que desaparecería la voluntad de no  cometer si total está penado igual que si cometo, en cambio con relación a la involuntaria me parecería correcto una reforma que agrave la pena porque el autor del delito sigue con la intención de cometerlo cosa que pasaría si un tercero no lo impidiera lo cual, sin lugar a dudas, se haría merecedor de una pena agravada por esta reforma propuesta por Ursic. Ahora bien, tendríamos que analizar si el monto de la pena elevado alcanzara el monto de la pena del delito consumado sería lo correcto lo cual creo que debería analizarse desde el punto de vista del grado del daño alcanzado con el actuar tentado, por lo que considero que sería excesivo castigar la tentativa como delito consumado pero me parece justo elevar la condena en un término medio que evite la facilidad de la tentativa.  Hasta aquí lo referido en el programa de hoy más adelante continuaré comentando y por supuesto que el Dr. Ursic tiene el derecho a réplica el cual una vez ejercido será publicado en este medio.  Hasta la próxima say no more.