UN ADELANTO DE MI NUEVO LIBRO SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO

por el Dr. Luis María Llaneza

   

   LEY 26485

ARTICULO 4º — Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Las Naciones Unidas definen la violencia contra la mujer como «todo acto de violencia de género que resulte, o pueda tener como resultado un daño físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada». Otra definición de está violencia también puede ser, sin lugar a dudas,  aquella dirigida contra una persona en razón del género que  él o ella tiene  así como de las expectativas sobre el rol que él o ella deba cumplir en una sociedad o cultura. La violencia basada en el género pone de relieve cómo la dimensión de género está presente en este tipo de actos, es decir, la relación entre el estado de subordinación femenina en la sociedad y su creciente vulnerabilidad respecto a la violencia (http://www.endvawnow.org/es/articles/295-definicion-de-la-violencia-contra-las-mujeres-y-ninas-.html). Los perpetradores de la violencia pueden incluir al Estado y sus agentes, miembros de la familia (incluyendo esposos), amigos, pareja íntima u otros parientes así como extraños. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2006). La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado. Artículo 14 LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (Republica Bolivariana de Venezuela).  Las víctimas de violencia de género son mujeres, y la razón por las que son las víctimas es porque son mujeres. Mientras que un atraco es por el botín, el dinero, en la violencia de género es por ser, en ojos del agresor, el sexo débil, por ser inferior, por ser mujer.

La "violencia indirecta" es aquella en que el agresor destruye objetos de uso personal o de propiedad de la mujer, se niega a contribuir al sostenimiento del hogar, le prohíbe a la mujer trabajar o estudiar, le impide tener contactos sociales y controla sus actividades y amistades, todo esto en un contexto de limitación de la libertad de las mujeres y su posibilidad de tomar decisiones de acuerdo con sus propios criterios y deseos.

Existen varias teorías que explican por qué somos violentos:

-  “Teorías biologicistas”: como los de Halperin (1994) o Wurtman (1995) que explican la agresividad desde las deficiencias genéticas, hormonales y de los neurotransmisores.

 - Estudios fundamentados en “teorías del condicionamiento” (clásico, operante y social) las cuales justifican el aprendizaje de este tipo de conductas a través de distintas vías (Bandura y Walker, 1963; Berkowitz y Rawlin, 1963; Anderson y Bushman, 2002 y Pahlavan, 2002).

 - “Teorías psicoanalistas” que explican  las pulsaciones agresivas como innatas y parte de la estructura psíquica del hombre (Freud, 1920).

-  “Teorías de la freustración-agresión” (Dollar et al., 1939; Berkowitz, 1993; Espinosa et al., 2003 y Naouri, 2005).

- Teorías como la de las “habilidades sociales” que explicajan por la existencia de un déficit de las competencias o señales sociales apropiadas  (Slee, 1993; Sutton y Smith, 1999)

-  “Teorías miméticas” según las cuales las relaciones humanas son conflictivas y violentas a causa del deseo (Barahona, 2006 y Rojas Marcos, 1995).

- “Teorías contextuales o ecológicas” (Díaz-Aguado, 2004 y Bronfenbrenner, 1979).

- “Teorías sociológicas” las cuales atribuyen este tipo de conductas a variables ambientales y del contexto social (Ovejero, 1997).

Fernández-Alonso (2003:11) señala que este tipo de violencia “hace referencia a la violencia específica contra las mujeres, utilizada como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Comprende la violencia física, sexual y psicológica incluidas las amenazas, la coacción, o la privación arbitraria de libertad, que ocurre en la vida pública o privada y cuyo principal factor de riesgo lo constituye el hecho de ser mujer”.

Según el grupo de expertos sobre violencia contra la mujer de las Naciones Unidas, toda persona puede ser víctima de actos de violencia, pero el sexo es uno de los factores que aumentan significativamente su vulnerabilidad. Algunos de los elementos que permiten afirmar que existe violencia de género son los siguientes:

a) la mayoría de los agresores son hombres, independientemente de que la víctima sea varón o mujer;

 b) la violencia afecta de distinta manera a los varones y las mujeres, debido a que los daños que sufren suelen estar determinados por su sexo;

c) los agresores suelen estar motivados por consideraciones de género, como la necesidad de fortalecer el poder y los privilegios masculinos (Naciones Unidas, 1993a)

Mirat y Armendáriz (2006) la identifican como “cualquier acto de violencia sufrido por una mujer por su pertenencia al género femenino, que tenga o pueda tener como resultado un daño físico, sexual o psicológico y que abarca el homicidio, las lesiones, las amenazas, las coacciones, la privación arbitraria de la libertad, la libertad sexual y los tratos degradantes, tanto en la vida pública como en la privada” (p.12).

Tipos de prevención:

 Las intervenciones de salud pública se clasifican tradicionalmente en tres niveles de prevención:

• Prevención primaria: intervenciones dirigidas a prevenir la violencia antes de que ocurra.

• Prevención secundaria: medidas centradas en las respuestas más inmediatas a la violencia, como la atención prehospitalaria, los servicios de urgencia o el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual después de una violación.

• Prevención terciaria: intervenciones centradas en la atención a largo plazo con posterioridad a los actos violentos, como la rehabilitación y reintegración, e intentos por reducir los traumas o la discapacidad de larga duración asociada con la violencia.

Tratamiento de los hombres que maltratan a su pareja:

 Los programas de tratamiento para los hombres que maltratan a su pareja son una innovación que se ha difundido de los Estados Unidos a Australia, Canadá, Europa y varios países en desarrollo. En la mayoría de los programas se usa el método de grupos para tratar los roles de género y enseñar aptitudes, entre ellas cómo hacer frente al estrés y la ira, cómo asumir la responsabilidad de sus propios actos y cómo expresar los sentimientos a los demás. Las evaluaciones indican conjuntamente que los programas de tratamiento funcionan mejor si: – se aplican por períodos más bien largos y no cortos; – cambian las actitudes de los hombres en grado suficiente como para que hablen de su comportamiento; – sostienen la participación en el programa; – trabajan en combinación con el sistema penal, que interviene estrictamente cuando no se cumple con las condiciones del programa. En un estudio realizado por la OMS, en 1995 en diez países de América Latina, se encontró que las consideraciones económicas parecían tener más peso que las emocionales. Muchas mujeres, por ejemplo, expresaron preocupación acerca de su capacidad de mantenerse y mantener a sus hijos. Asimismo, las mujeres entrevistadas expresaron a menudo sentimientos de culpa o se consideraban anormales. También se mencionaron la corrupción y los estereotipos por razón de género del sistema judicial y la policía. El principal factor inhibidor, sin embargo, fue el miedo de que las consecuencias de revelarle el problema a alguien o de separarse resultaran peores que prolongar la relación.

Consecuencias:

Este tipo de violencia puede provocar efectos demoledores en las víctimas. A nivel físico pueden producirse lesiones serias que pueden llevar a la incapacitación, al coma o incluso a la muerte. A nivel psicológico es frecuente que las personas que sufren violencia de género no sean capaces de denunciar, generalmente debido al miedo de posibles repercusiones para ellas o sus seres queridos, la presencia de incredulidad o la creencia de que no van a ser apoyadas. Tampoco es infrecuente que las víctimas se sientan culpables o responsables de la situación o que teman producir dolor en otras personas (por ejemplo, ante la presencia de hijos). Incluso, según el tipo de educación recibida o el tiempo que la víctima haya podido ser manipulada, se puede llegar a pensar que se trata de una conducta normal y/o que se sientan merecedoras de ella. (https://psicologiaymente.com/forense/tipos-violencia-de-genero).

DENUNCIA DEL ORGANISMO RECAUDADOR EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA

Por el Dr. Luis María Llaneza

“ARTICULO 18°: El organismo recaudador, formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos. 

En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda, se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito. 

Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente de comienzo al procedimiento de verificación y determinación de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte días hábiles administrativos prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo”. 

-Este es un importante artículo donde se establecen los requisitos para que el órgano administrativo produzca la denuncia siendo los primeros pasos: 

Dictado de la determinación de oficio de la deuda tributaria 

Resolución en sede administrativa de la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social. 

Asimismo, también se puede ejecutar una denuncia aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos. 

-Para un mayor y mejor conocimiento de la terminología que en este artículo se utiliza voy a especificar que la determinación de oficio se encuentra legislada en los arts.23, 24, 25, 26 de la Ley 11683 (t.o. en 1978 y sus modificaciones) los cuales transcribiré los dos primeros: 

“Art. 23.-Cuando no se hayan presentado declaraciones juradas o resulten impugnable las presentadas, la Dirección General procederá determinar de oficio la materia imponible o el quebranto impositivo, en su caso, y a liquidar el gravamen correspondiente, sea en forma directa, por conocimiento cierto de dicha materia, sea mediante estimación, si los elementos conocidos solo permiten presumir la existencia y magnitud de aquella. 

Las liquidaciones y actuaciones practicadas por los inspectores y demás empleados que intervienen en la fiscalización de los tributos, no constituyen determinación administrativa de aquellos, la que solo compete a los funcionarios que ejercen las atribuciones de jueces administrativos a que se refieren los arts., 9 y 10. 

Cuando se trate de liquidaciones efectuadas con arreglo al último párrafo del at. 20, el responsable podrá manifestar su disconformidad antes del vencimiento general del gravamen, no obstante ello cuando no se hubiere recibido la liquidación 15 días antes del vencimiento, el término para hacer aquella manifestación se extenderá hasta 15 días después de recibida. 

El rechazo del reclamo autorizará al responsable a interponer los recursos previstos en el art.78 en la forma allí establecida.”. 

“Art.24.-El procedimiento de determinación de oficio se iniciará por el juez administrativo, con una vista al contribuyente o responsable de las actuaciones administrativa y de las impugnaciones o cargos que se formulen, proporcionando detallado fundamento de los mismos, para que en el término de 15 días, que podrá ser prorrogado por otro lapso igual y por única vez, formule por escrito su descargo y ofrezca o presente las pruebas que hacen a su derecho. 

Evacuada la vista o transcurrido el término señalado, el juez administrativo dictará resolución fundada determinando el tributo e intimando al pago dentro del plazo de 15 días. 

La determinación deberá contener lo adeudado en concepto de tributos y, en su caso, multa, con el interés resarcitorio y la actualización, cuando correspondiesen, calculados hasta la fecha que se indique en la misma, sin perjuicio de la prosecución del curso de los mismos, con arreglo a las normas legales y reglamentarias pertinentes. 

En el supuesto que transcurrieran 90 días desde la evacuación de la vista o del vencimiento establecido en el primer párrafo sin Que se dictare la resolución, el contribuyente o responsable podrá requerir pronto despacho. Pasados 30 días de tal requerimiento sin que la resolución fuere dictada, caducará el procedimiento, sin perjuicio de la valides de las actuaciones administrativas realizadas, el fisco podrá iniciar –por única vez- un nuevo proceso de determinación de oficio, previa autorización del titular de la Dirección General, de lo que se dará conocimiento dentro del término de 30 días al organismo que ejerce superintendencia sobe la Dirección General, con expresión de las razones que motivaron el evento y las medidas adoptadas en el orden interno. 

El procedimiento del presente artículo deberá ser cumplido también respecto de aquellos en quienes se quiera efectivizar la responsabilidad solidaria del art.18. 

Cuando la disconformidad respecto de las liquidaciones practicadas por la Dirección General con arreglo al último párrafo del art.20 se limitó a errores de cálculo, se resolverá sin sustanciación. Si la disconformidad se refiriera a cuestiones conceptuales, deberá dilucidarse a través de la determinación de oficio. 

No será necesario dictar resolución determinando de oficio la obligación tributaria si –antes de ese acto- prestase el responsable su conformidad con las impugnaciones o cargos formulados, la que surtirá entonces los efectos de una declaración jurada para el responsable y de una determinación de oficio para el fisco”. 

Otra forma de realizar una denuncia es hacerla directamente cuando: 

no corresponda la determinación administrativa de la deuda 

es decir, que en aquellos casos en que el órgano administrativo tenga la certeza y la plena convicción de la presunta comisión de un ilícito de los previstos en esta ley puede, sin más, denunciarlo ante el magistrado competente que se encuentre de turno al momento de la misma. Pero el legislador cometió un error, ya que si habla de convicción jamás debió utilizar las palabras presunta comisión ya que si existe una convicción respecto de que la conducta ilícita de una persona encuadra en los delitos previstos y reprimidos por esta ley debe tenerse la seguridad acerca de la comisión de un ilícito por parte de la misma máxime si se tiene presente que para forjar dicha convicción hacen falta un cúmulo de pruebas y no alcanza con una simple presunción ni con un cúmulo de ellas. 

Pues bien habiendo explicado las dos clases de denuncias no se nos puede olvidar una tercera clase que por raro que sea su producción no se la debe ignorar: 

La denuncia realizada por un tercero 

aunque no lo parezca esta es aún más compleja ya que debe seguirse un procedimiento harto complicado 

el juez debe remitir los antecedentes recibidos con la denuncia y su ratificación al organismo recaudador correspondiente para que una vez recibida la misma comience con el arduo trámite de la verificación y determinación de la deuda 

es complicado este procedimiento porque el magistrado competente remitirá inmediatamente las actuaciones pero cuando llegue al organismo recaudador sufrirá el largo camino dictado por la burocracia administrativa hasta tanto encuentre la oficina correspondiente al trámite en cuestión luego de un tedioso muestrario de firmas autorizadas. 

Pero lo más criticable de este artículo, a pesar de la labor represiva del reformador, es el plazo otorgado para el dictado del acto 

120días hábiles administrativos 

Lo cual se eleva a casi 

6 meses y medio 

Si no existen feriados o huelgas por lo que en este último caso podría llegar hasta casi: 

7 meses 

Lo cual es excesivo si se tiene presente que, además, de dicho plazo puede ser prorrogable a pedido del organismo en cuestión con la única condición que dicha solicitud sea fundada lo cual y volviendo a la experiencia adquirida una denuncia puede llegar a tardar un año en ser viable perdiéndose de ese modo la urgencia que el denunciante tuvo al dirigirse al juez competente, desvirtuándose la finalidad rectora del espíritu del legislador al posibilitar la denuncia de un tercero dándole una oportunidad más al evasor de continuar con su actuar ilícito o, de otra forma, allanándole el camino para borrar las huellas del delito creando una odiosa desigualdad con quienes fueron denunciados por las dos formas antes enunciadas. 

PROYECTO DE LEY CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO EN LAS PERSONAS JURÍDICAS

Por el Dr. Luis María Llaneza

Objeto y alcance. Ámbito de aplicación y orden público

ARTÍCULO 1°.- La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por la comisión de delitos referidos a la violencia de genero contenidos en la ley 26485 y concordantes

 Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República.

Significación de conceptos empleados en la presente Ley

ARTICULO 2°.-

 Entiéndase por violencia de género: violación a los derechos humanos y forma de discriminación contra las mujeres y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluídas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, en la vida pública o privada.

Entiéndase por violencia física: toda aquella fuerza voluntaria y dolosa que se aplica o utiliza contra el cuerpo de la mujer con la intención de provocar dolor,  daño o menoscabar de alguna manera la integridad física.

Entiéndase por femicidio: como el asesinato de una mujer por un hombre por el hecho de ser mujer, esto con independencia de que se cometa en el ámbito público o en el privado y que exista o haya existido o no, alguna relación entre el agresor y la víctima. Para que el femicidio se configure debe tratarse de un delito doloso, por ende, debe haber la intención de producir la muerte de una mujer. El femicidio es una de las formas extremas de violencia hacia las mujeres, es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer a quien considera de su propiedad. 

Entiéndase por violencia psicológica: a toda agresión realizada sin la intervención del contacto físico entre las personas. Es un fenómeno que se origina cuando una o más personas arremeten de manera verbal a otra u otras personas, ocasionando algún tipo de daño a nivel psicológico o emocional en las personas agredidas. Este tipo de violencia se enfoca en la emisión de frases descalificadoras y humillantes que buscan desvalorizar a otro individuo. Los especialistas en psicología, estiman que esta clase de violencia es una de las más feroces formas de violencia ya que significa una agresión a la psiquis de la persona. En este sentido, si bien es cierto que un golpe puede dejar marcas visibles, una agresión verbal puede herir mucho más profundo en la razón o juicio de esa persona.

Entiéndase por violencia sexual: es aquella que se manifiesta con agresiones a través de la fuerza física, psíquica o moral, rebajando a una persona a condiciones de inferioridad, para implantar una conducta sexual en contra de su voluntad. Este es un acto cuyo objetivo es someter el cuerpo y la voluntad de la víctima. La violencia sexual puede ser: física, mediante el acto sexual, tocamientos, etc. Psicológica, cuando existe acoso sexual, propuestas indecentes, insinuaciones, etc. Sensoriales, ocurre cuando se expone en forma deliberada o no, escritos, imágenes, llamadas telefónicas, lenguaje verbal o gestual, etc. Hostigamiento sexual: se da en casos en donde el jefe valiéndose de su posición, le hace proposiciones a un subordinado para que tenga sexo con él o ella, y si este se niega, puede que se produzca un perjuicio.

Entiéndase por violencia económica: como las acciones u omisiones que afectan la supervivencia de las víctimas; privándolas, ya sea de los recursos económicos necesarios para la manutención del hogar y la familia, o de bienes patrimoniales esenciales que satisfacen las necesidades básicas para vivir, como la alimentación, ropa, vivienda y el acceso a la salud. En ocasiones se piensa que estos actos son inofensivos y que no pueden ser considerados como violencia; sin embargo, son actos cotidianos que limitan a las mujeres para vivir una vida digna.

Entiéndase por violencia simbólica: como aquella forma de  aquella forma de violencia contra las mujeres que se ejerce a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos que transmitan y reproduzcan dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.

Entiéndase por violencia mediática todos aquellos actos comprensivos de publicaciones, mensajes o imágenes que se difundan a través de medios masivos directa o indirectamente la explotación de las mujeres, o se discrimine, humille o atente contra la dignidad de las mujeres. Incluye también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, entendiendo que de esta manera se naturaliza y legitima la desigualdad y se promueve las violencias contra las mujeres.

Responsabilidad de las personas jurídicas.

ARTÍCULO 3°.- Las personas jurídicas son responsables penalmente por los delitos previstos en el artículo 1° de la presente que hubieren sido realizados por todos o cada uno de sus componentes en perjuicio del personal femenino integrante de la persona o cualquier mujer que se encuentre permanente o circunstancialmente en el lugar. También son responsables por los delitos de los  terceros que estuviesen en el lugar actuando en beneficio o interés de la persona jurídica siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

Delitos

ARTICULO 4°.-La persona jurídica será responsable penalmente toda vez que cualquiera de sus integrantes hombre voluntaria e intencionalmente con la finalidad  de provocar un daño realice actos en contra del personal femenino integrante de la persona jurídica o cualquier mujer que se encuentre permanente o circunstancialmente en el lugar que configuren violencia psicológica. También es responsables la persona jurídica por la comisión de actos de violencia psicológica de los  terceros que estuviesen en el lugar actuando en beneficio o interés de la persona jurídica siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

ARTÍCULO 5°.-La persona jurídica será responsable penalmente toda vez que cualquiera de sus integrantes hombre voluntaria e intencionalmente con la finalidad  de provocar un daño o provocar un sometimiento sexual realice actos en contra del personal femenino integrante de la persona jurídica o cualquier mujer que se encuentre permanente o circunstancialmente en el lugar que configuren violencia sexual. También es responsables la persona jurídica por la comisión de actos de violencia sexual de los  terceros que estuviesen en el lugar actuando en beneficio o interés de la persona jurídica siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

ARTÍCULO 6°.-La persona jurídica será responsable penalmente toda vez que cualquiera de sus integrantes hombre voluntaria e intencionalmente realice actos en contra del personal femenino integrante de la persona jurídica o cualquier mujer que se encuentre permanente o circunstancialmente en el lugar con la finalidad  de provocar un daño económico o colocar a la víctima mujer en situación de privación, ya sea de los recursos económicos necesarios para la manutención del hogar y la familia, o de bienes patrimoniales esenciales con la finalidad de restringir el manejo del dinero y los bienes patrimoniales de las mujeres, aspectos fundamentales que garantizan su autonomía para la toma de decisiones. También es responsables la persona jurídica por la comisión de actos de violencia económica de los  terceros que estuviesen en el lugar actuando en beneficio o interés de la persona jurídica siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. Dos ejemplos: cuando alguien impide el crecimiento profesional o laboral de las mujeres, como forma de limitar sus ingresos económicos y cuando se les paga menos que a un hombre por las mismas responsabilidades o actividades.

ARTÍCULO 7°.-La persona jurídica será responsable penalmente toda vez que cualquiera de sus integrantes hombre voluntaria e intencionalmente produzca o realice actos  en contra del personal femenino integrante de la persona jurídica o cualquier mujer que se encuentre permanente o circunstancialmente en el lugar mediante la utilización de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos que transmitan y reproduzcan dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad que configuren actos de violencia simbólica. También es responsables la persona jurídica por la comisión de actos de violencia simbólica de los  terceros que estuviesen en el lugar actuando en beneficio o interés de la persona jurídica siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.-

Femicidio

ARTICULO 8° .- La persona jurídica será responsable penalmente toda vez que cualquiera de sus integrantes hombre que utilizando fuerza física voluntaria y dolosa contra el cuerpo de la mujer por el hecho de ser mujer, esto con independencia de que se cometa en el ámbito público o en el privado y que exista o haya existido o no, alguna relación entre el agresor y la víctima  le provoca la muerte. Para que el femicidio se configure debe tratarse de un delito doloso, por ende, debe haber la intención de producir la muerte de una mujer. La condena que se aplicará será la contenida en el art.80 inc. 11 del Código Penal de la República Argentina.

Responsabilidad sucesiva.

ARTICULO 9.- Para evitar cualquier medida evasiva para hacer desaparecer la responsabilidad penal  se establece que en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente.
Subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Penas y graduación

ARTICULO 10: Para aplicar y graduar las penas de la persona jurídica se deberá recurrir a lo dispuesto por los artículos 7 y 8 de la Ley 27401:

Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes:

1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;

3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;

4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;

5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;

6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar las penas previstas en el artículo 7° de la presente ley, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.

Reincidencia

ARTICULO 11.- Habrá  reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior.

Excepción

ARTICULO 12.-Si por el bien común o un interés superior ineludible se hace  indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por los incisos 2) y 4) del artículo 10°.

Extinción de la acción penal

ARTÍCULO 13 .- La acción penal contra la persona jurídica sólo se extinguirá por las causales enumeradas en los incisos 2 y 3 del artículo 59 (amnistía y prescripción)  del Código Penal.

La extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o partícipes del hecho delictivo no afectará la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.

Prescripción de la acción

ARTÍCULO 14 °.- La acción penal respecto de las personas jurídicas prescribe a los seis (6) años de la comisión del delito.

A tal fin serán aplicables las reglas de suspensión e interrupción de la acción penal que prevé el Código Penal.

Órganos y servicios

ARTÍCULO 15.- A partir de los 30 días hábiles de entrada en vigencia de la presente Ley el Estado Nacional, C.A.B.A. y las Provincias deberán poner en funcionamiento un organismo central independiente con autonomía patrimonial formado por un representante de cada uno con sede a determinar en acuerdo por mayoría simple de cada uno de los representantes que se ocupará del control, asesoramiento, seguimiento judicial y atención a las víctimas y posibles víctimas de violencia de género en las personas jurídicas. Asimismo, a requerimiento del órgano interno de cada persona jurídica o  por motu propio ante la sospecha de irregularidades o a fin de asesorar al personal que lo requiera deberá concurrir a la persona jurídica donde bajo ningún motivo podrá negársele el ingreso y actuación caso contrario podrá recurrir a la fuerza policial más cercana a fin de que le facilite el ingreso. Asimismo, este Organismo deberá establecer un fixture de  charlas periódicas, en su sede o en sede de las personas jurídicas previo aviso que se le hará a la autoridad a cargo de la persona jurídica a fin de convenir fecha y horario y conocer sus requerimientos,  referidas a la materia acompañados de los profesionales que consideren necesarios. Por otra parte, este Órgano deberá establecer una reunión mensual, que podrá suplantarse por un informe por escrito, con cada ONG, Fundación o Asociación que se ocupe del asesoramiento y atención de las víctimas o posibles víctimas de violencia de género a fin de establecer lineamientos de actuación que hagan a la solución de la problemática existente en ese momento. Por último este Órgano deberá crear una Secretaría, con personal a determinar según la necesidad, para atender los requerimientos de las personas jurídicas o concordantes con menos de 40 integrantes.

ARTICULO 16:  A partir de los 30 días hábiles de entrada en vigencia de la presente Ley cada persona jurídica con  40 o más integrantes, personal etc. deberá crear un Órgano independiente dedicado al asesoramiento, seguimiento judicial y atención a las víctimas y posibles víctimas de violencia de género en la persona jurídica a la cual pertenezca corriendo cada persona jurídica con los gastos ocasionados (sueldos, papelería etc,). Este órgano deberá informar al órgano central del artículo precedente y estar abierto todo el horario laboral a fin de ocuparse de las necesidades del personal referidas a esta temática.

Situación procesal de la persona jurídica

ARTÍCULO 17.- La persona jurídica tendrá los derechos y las obligaciones previstos para el imputado de acuerdo a lo establecido en los códigos de procedimiento, en cuanto le sean aplicables.

Notificaciones

ARTÍCULO 18.- Cuando la persona jurídica no se hubiera presentado al proceso, las notificaciones se le cursarán al domicilio legal, que tendrá carácter de domicilio constituido. Sin perjuicio de ello, se le podrán cursar notificaciones a cualquier otro domicilio que se conozca.

Rebeldía

ARTÍCULO 19.-En caso de incomparecencia a la citación, la persona jurídica será declarada rebelde por el juez, a requerimiento del fiscal o de la parte.

El juez que disponga la rebeldía deberá informar dicha resolución a la Inspección General de Justicia o autoridad equivalente en las jurisdicciones locales, a la Administración Federal de Ingresos Públicos y al Registro Nacional de Reincidencia y al organismo central del artículo 15 a sus efectos.

Además, deberá disponer de inmediato todas las medidas cautelares necesarias para asegurar la oportuna continuación y finalidad del proceso, de conformidad con el último párrafo del artículo 23 del Código Penal.

Programa de Integridad

ARTÍCULO 20.- Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley de violencia de género en el seno de las personas jurídicas

El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.

Contenido del Programa de Integridad.

ARTÍCULO 21.-. El Programa de Integridad deberá contener, conforme a las pautas establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al menos los siguientes elementos:

a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de la violencia de género y concordantes;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

Asimismo también podrá contener los siguientes elementos:

I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;
II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;

III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;

IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias;
V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
VI. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
VII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;
VIII. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;

IX. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

Registro Nacional de Reincidencia.

ARTÍCULO 22.- Registro Nacional de Reincidencia. El Registro Nacional de Reincidencia dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación registrará las condenas que recayeran por los delitos previstos en la presente ley.

Competencia.

ARTÍCULO 23.- El juez competente para entender en la aplicación de penas a las personas jurídicas será el competente para entender en el delito por cuya comisión sea imputable la persona humana.

Aplicación complementaria.

 ARTÍCULO 24.- La presente ley es complementaria del Código Penal.

Aplicación supletoria.

ARTÍCULO 25.- En los casos de competencia nacional y federal alcanzados por la presente ley, será de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación.

TRATA DE PERSONAS CON FINES SEXUALES EN CÓDIGO PENAL

Por el Dr. Luis María Llaneza

ARTICULO 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

(Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)

Este artículo persigue las conductas dirigidas a promocionar o facilitar la prostitución de una persona donde ya no se exige que sea menor de edad y amplio tanto el alcance de la persecución penal que hasta le resto valor al consentimiento de la víctima. Al hablar de promover o facilitar, el   autor   ya   no   se   circunscribe   a   un   agente   intermediario   en   la   prostitución (Carrara, Francesco, ob, cit., pág. 53, § 2960, quien al describir al lenocinio en su primera forma más general explica que éste se manifiesta castigando cualquier intervención de un tercero, como incitación, instigación o ayuda de toda especie,por la cual ese tercero facilite un acto carnal o cualquier otro acto impúdico entre dos personas.) ,   que   concierta   una relación   amorosa ,   y   se   aleja   del   que   explota   la   prostitución   ajena (Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición, primera acepción del término “lenón” (www.rae.es) porque   esa   situación   está contemplada en otra figura. Aquí no es necesario que el autor procure obtener para sí una ganancia o provecho material, como lo exigía la vieja redacción del art. 126 para el caso de víctimas mayores de edad.

No debe olvidarse que detrás de todo esto existe una desgracia, donde aparece una persona que debe sustentarse a través del trato sexual ejercido no con quien le place (en el sentido afectivo y erótico del término), sino con quien le pague (De Luca,  Javier A., y López Casariego, Julio, ob. cit. pág. 170) Por otra parte, no es necesario que la persona cuya prostitución se promueve o facilita sea inocente u honesta: puede facilitarse la prostitución de una mujer ya prostituida.  Sin embargo, creemos que la idea de promoción es incompatible con el de la persona que ya se ha prostituido de manera que el suministro de cualquier facilidad para el ejercicio, siempre que importe una colaboración imprescindible, será punible como facilitación y no como promoción. El error sobre la edad de la víctima, en la figura agravada, puede traer aparejado una distinta consecuencia  cuando, por ejemplo, el autor supone que la víctima es mayor de dieciocho años. En tales casos, se excluirá la figura agravada, pero podrá aplicarse el tipo básico previsto en el artículo que se analiza, dado que éste no contempla un límite mínimo de edad a partir de la cual sea punible la promoción o facilitación de la prostitución.

Sujeto activo :

puede ser cualquier persona de uno u otro sexo

sujeto pasivo:

puede ser cualquier  persona

delito de peligro:

no   es   necesario   que   la   víctima haya alcanzado un “estado” de prostitución o que finalmente se haya prostituido, sino que se sancionan aquellas   conductas   tendientes   a alcanzarlo. 

la tentativa:

resulta prácticamente inconcebible en función del principio de lesividad (art. 19, CN) (De Luca y López Casariego, ob. cit. pág. 157/158 y 163. Por su parte, Donna, ob. cit., pág. 145, sostiene que se trata de un delito de mera actividad, en el cual la realización del tipo coincide con el último acto y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella, coincidiendo la tentativa acabada con la consumación del delito.). Sin embargo hay quienes admiten la tentativa (NliÑEI., op. cit., p. 3G7, quien lo ejemplifica con el caso del autor que narcotiza a la víctima para internarla en el prostíbulo, pero antes de que reaccione y mientras la conduce es detenido por la policía.)

Acción típica:

Consiste en promover o facilitar la prostitución

promover:

promueve el que determina a ejercer la prostitución o, más completo, quien engendra en el otro la idea del ejercicio de la prostitución, lo impulsa a que se mantenga  en ella,  o lo persuade para no abandonarlo. la prostitución también es un estado de la persona y como tal requiere cierta habitualidad en su ejercicio. Por eso, no hay acción típica si

no se promueve o facilita con ese carácter, es decir, como estado.

facilitar:

facilita el que proporciona los medios necesarios para que pueda concretar el ejercicio de la actividad que ya ha decidido emprender o continuar. Pone a disposición del sujeto pasivo la oportunidad o los medios para que se prostituya,   como   el  hecho  de  procurar  el  lugar  para  el  ejercicio  de  la  actividad,   o colaborar   con publicidad para el negocio y la captación de clientes.  . No es el caso del cliente que paga el precio y tiene trato con el/la prostituto/a, pues el pago es un presupuesto de la prostitución (ello, por ahora, porque existen proyectos legislativos para castigar al cliente. Y dicho, además, sin perjuicio de que el hecho pueda encuadrar en la contravención prevista en el art. 81 del Código Contravencional de la CABA, en caso de que se demande o se ofrezca en forma ostensible servicios de carácter sexual en espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad.) . De lo contrario, se llegaría a la paradójica conclusión de castigar al/la prostituto/a porque también facilita o promueve su propia prostitución.

delito doloso:

el   autor   debe   conocer   y   querer que   la realización de su conducta promueva o facilite la prostitución El autor debe conocer que con su comportamiento promueve o facilita el trato sexual determinado o indeterminado de una persona con otras.

pena:

prisión de cuatro (4) a seis (6) años aunque mediare el consentimiento de la víctima

INFORMACION DE INTERES: AGENTE EN CUBIERTO EN COSTA RICA

Por el Dr. Luis María Llaneza

Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica  INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL TEMA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y SU APLICACIÓN EN COSTA RICA RESUMEN: El presente informe de investigación analiza desde la doctrina, normativa y la jurisprudencia la figura del agente encubierto, desarrollándose especialmente su aplicación en Costa Rica en el apartado de jurisprudencia, delimitándose su fundamento y su procedimiento conforme a la normativa Índice de contenido 1DOCTRINA........................................................1 a)Regulación en la legislación costarricense del Agente Encubierto.....................................................1 2NORMATIVA.......................................................3 a)Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas........................3 b)Decreto Ejecutivo Nº 31369...................................4 c)CIRCULAR Nº 55-2006..........................................5 3JURISPRUDENCIA..................................................8 a)Fundamento y utilidad del Agente Encubierto..................8 b)La compra experimental por parte del agente encubierto..... .11 c)Carácter de la intervención del Agente encubierto. Diferencia con el agente provocador......................................18 1 DOCTRINA a) Regulación en la legislación costarricense del Agente Encubierto [ESQUIVEL VARGAS]1 Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica “En la legislación costarricense la figura del agente encubierto como modalidad ¡nvestigativa, se encuentra expresamente regulada únicamente en los artículos 10 y 12 de la Ley N° 7786. Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, para lo cual se usa el término de oficiales encubiertos en lugar de agentes encubiertos, para estos efectos se indica: "en las investigaciones que se conduzcan, en relación con los delitos tipificados en esta ley, las autoridades judiciales podrán infiltrar oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. Si bien el 11 de enero del 2002 entró en vigencia la ley 8204 Reforma integral a Ley sobre estupefacientes, sustancias psicótrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, se mantiene en cuanto al agente encubierto, la misma regulación que la ley 7786. La técnica que eligió nuestro legislador a efectos de regular la actuación del agente es muy sencilla, tan solo refiere que las autoridades policiales podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. El primer hecho que llama la atención es que en nuestra legislación la puesta en practica del agente encubierto depende exclusivamente de las autoridades policiales, sin que se de la intervención de una autoridad judicial (caso de Argentina) o al menos de un representante del Ministerio Público en su consentimiento (Alemania). Con tal circunstancia pueden originarse actuaciones policiales arbitrarias, autorizándose la implementación de un agente encubierto en los casos en cuales la naturaleza del hecho que sé investiga, no pone de manifiesto su necesidad. Tampoco se habla de una vigilancia o supervisión, sobre la actuación del agente encubierto durante la investigación, por parte de la autoridad judicial o un representante del Ministerio Público, ni siquiera señala la ley que la persona encargada de recibir la información que va a suministrar el agente encubierto, sea una autoridad jurisdiccional. Por otra parte se refiere que las autoridades policiales podrán infiltrar oficiales encubiertos, siendo que no se especifica entre autoridades judiciales o administrativas es dable pensar que ambos pueden hacerlo. Por señalar la ley en forma expresa que las autoridades podrán infiltrar a oficiales encubiertos, se entiende que no puede darse la infiltración como agentes encubiertos de personas particulares, sin embargo no existe norma en nuestra ley de estupefaciente que obligue a dejar algún tipo de registro documental que identifique a la persona que actuó como agente encubierto, por lo cual se da total imposibilidad para controlar si el agente encubierto fue en Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica realidad un policía o un particular. Existe total omisión en la ley en cuánto a que sucede en cuanto los delitos cometidos por el agente encubierto en su labor de infiltración. Por ultimo e! articulo 12 de dicha ley también se hace referencia a los agente encubiertos pero tan solo se limita ha establecer la obligación que tiene éste, de entregar al Ministerio Público, las sumas de dinero, o valores que reciban de los participes de los actos ilícitos, cual es lógico por cuanto constituye prueba material para acreditar los delitos que se están investigando. Como vemos la figura del agente encubierto en nuestra legislación, presenta una escueta y deficiente regulación, si se toma en cuenta que es una técnica investigativa de avanzada y por la implicaciones que puede acarrear su utilización, debió de ser sometida a una regulación más estricta y por ende más amplia, con la finalidad de evitar que con su aplicación se vulneren derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como la inviolabilidad de domicilio.” 2 NORMATIVA a) Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas. [ASAMBLEA LEGISLATIVA]2 CAPÍTULO III Policías Encubiertos y Colaboradores Artículo 10.—En las investigaciones que se conduzcan, relacionadas con los delitos tipificados en esta Ley, las autoridades policiales y judiciales podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos. Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica Artículo 11.—En las investigaciones, la policía podrá servirse de colaboradores o informantes, cuya identificación deberá mantener en reserva, con el objeto de garantizarles la integridad. Si alguno de ellos está presente en el momento de la comisión del hecho delictivo, se informará de tal circunstancia a la autoridad judicial competente, sin necesidad de revelar la identidad. Salvo si se estima indispensable su declaración en cualquier fase del proceso, el tribunal le ordenará comparecer y, en el interrogatorio de identificación, podrá omitir los datos que puedan depararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho testimonio podrá ser incorporado automáticamente al juicio plenario mediante la lectura, excepto si se juzga indispensable escucharlo de viva voz. En este caso, rendirá su testimonio solo ante el tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor; para ello, se ordenará el desalojo temporal de la sala. En la misma forma se procederá cuando el deponente sea un oficial de policía extranjera, que haya participado en el caso mediante los canales de asistencia policial. Artículo 12.—Los policías encubiertos o los colaboradores policiales, nacionales o extranjeros, que participen en un operativo policial encubierto, deberán entregar al Ministerio Público, para el decomiso, las sumas de dinero, los valores o los bienes recibidos de los partícipes en actos ilícitos, como retribución por la aparente colaboración en el hecho. El fiscal levantará un acta y pondrá el dinero, los valores o los bienes a disposición del Instituto Costarricense sobre Drogas, salvo en casos de excepción debidamente fundamentados. b) Decreto Ejecutivo Nº 31369 [PODER EJECUTIVO]3 El Presidente de la República, El Ministro de la Presidencia, El Ministro de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, el Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica Ministro de Educación Pública, la Ministra de Justicia y Gracia, la Ministra de la Niñez y la Adolescencia y el Ministro de Turismo De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Constitución Política de la República de Costa Rica; 25, 27, 121 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 2 de mayo de 1978. DECRETAN: Artículo 1º— Créase el Frente Gubernamental contra la Pedofilia, como instancia del Poder Ejecutivo para la implementación de mecanismos que permitan prevenir y denunciar actos que tiendan a la explotación sexual y al abuso sexual de los menores de edad, así como a la participación en pornografía infantil, con las siguientes funciones: h) Fomentar la labor de investigación que realizan el cuerpo de agentes encubiertos, con el fin de desarticular las redes que trafican material pornográfico con menores. c) CIRCULAR Nº 55-2006 [PODER JUDICIAL]4 Sobre los allanamientos de morada ASUNTO: Sobre los allanamientos de morada. A todas las autoridades judiciales del país que tramitan materia penal SE LES HACE SABER QUE: Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica El Consejo Superior, en sesión N° 17-06, celebrada el 9 de marzo de 2006, artículo XXXI, dispuso hacer su conocimiento las siguientes recomendaciones de la Comisión de la Jurisdicción Penal, sobre allanamientos de morada: 1) El allanamiento de morada u otros lugares habitados constituye una medida que afecta derechos fundamentales, razón por la cual ha de ser ordenada por el juez competente quien, desde luego, debe valorar las motivaciones de la solicitud planteada por el Ministerio Público y determinar si concurren elementos de juicio suficientes que justifiquen la lesión de tales derechos. Desde esta perspectiva, si el juzgador considera que las investigaciones de las que se da cuenta en la solicitud no permiten sostener siquiera una sospecha fundada de que se cometió o se está cometiendo un delito, su deber es negar la orden de allanamiento, a través de resolución que exponga con claridad los fundamentos de lo decidido. Se trata aquí del control esencial que el juez está llamado a ejercer para valorar si lo peticionado se ajusta a los presupuestos constitucional y legalmente exigidos a fin de afectar con justa causa derechos fundamentales. (...) 5) Se desprende de lo dicho en los apartados precedentes, que el uso de agentes encubiertos o de colaboradores (sujetos particulares) para efectuar compras controladas o vigiladas de drogas, constituye una técnica de investigación lícita que no requiere ser autorizada por el juez penal ni llevada a cabo por el Ministerio Público, sino que puede ser ejecutada por la policía, bajo la dirección funcional del órgano acusador. Sobre este tema, pueden consultarse numerosas sentencias de la Sala Tercera de la Corte, entre ellas la Nº 900-99, de 9:47 horas de 19 de julio de 1999, Nº 780-01, de 9:15 horas de 29 de agosto de 2001, Nº 993-05, de 8:50 horas de 2 de setiembre de 2005; y, de la Sala Constitucional, las resoluciones Nº 5573-96, de 11:06 horas de 18 de octubre de 1996 y la Nº 5256-03 de 14:34 horas de 18 de junio de 2003. No debe, entonces, confundirse la orden de allanamiento que sí debe ser expedida por el juez, con la práctica de una compra controlada de drogas que no requiere la autorización jurisdiccional, en tanto no importa la lesión de derechos fundamentales. Desde este punto de vista, al momento de realizarse la compra vigilada final (a la que, usualmente, los jueces acostumbran condicionar la práctica del allanamiento), no compete al juzgador determinar si el acto debe ser realizado por un agente Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica encubierto o por un colaborador (particular), pues esto es propio de la actividad policial y no de la jurisdiccional (artículos 10, 11 y 12 de la Ley sobre Estupefacientes). El juez no "autoriza" u "ordena" una compra controlada ni tiene por qué hacerlo. El allanamiento, conforme a la ley, se decreta porque los elementos con los que ya se cuenta son suficientes para justificar la afectación de derechos fundamentales, con prescindencia de que se ejecute o no una nueva compra vigilada, de tal modo que si dicha última compra no se lleva a cabo por cualquier razón, el motivo para omitir la práctica del allanamiento puede ser de oportunidad, pero no de legalidad, porque de hecho ya fue ordenado en resolución fundada que analizó los distintos elementos probatorios puestos a disposición del tribunal. Conforme se expuso antes, al juez sí le compete extender la orden de allanamiento, pero la ejecución de este acto no se relaciona con la compra vigilada, pues ciertamente el colaborador que efectúe tal compra no es un funcionario al que se le autorice a ingresar en la vivienda, ejecutar requisas, cooperar con los registros o llevar a cabo ninguna otra actuación de carácter policial. Su intervención se limita a someterse, voluntariamente, a una requisa inicial, hacer la compra controlada usando dinero previamente identificado y entregar a las autoridades la droga que adquirió de manos del sospechoso. Ninguna participación tiene el colaborador en los actos lesivos de derechos fundamentales que implican el allanamiento o el registro de viviendas, que sí son los que demandan la previa autorización jurisdiccional y en cuya práctica el juez funge como garante de la legalidad del procedimiento seguido. Desde luego, puesto que el juzgador está presente incluso durante la ejecución de la compra controlada, también debe vigilar que ella se realice sin que signifique una provocación a delinquir o, en fin, que no medie ninguna situación irregular, arbitraria o ilícita; pero determinar quién fungirá como comprador es tarea que compete de modo exclusivo a la policía y al Ministerio Público, en tanto son esos órganos los encargados de la investigación y de definir cuál mecanismo es el más apropiado para asegurar su eficacia. Por último, debe recalcarse que la participación de colaboradores (sujetos particulares) o de testigos en investigaciones por tráfico de drogas o de delitos de cualquier naturaleza (v. gr.: en las denuncias por corrupción de funcionarios, donde es usual que los denunciantes colaboren acercándose al servidor público para hacer la entrega de dinero que es observada por la policía), es siempre de carácter voluntario y no establece ningún vínculo jurídico laboral o de otra índole entre el Estado y el individuo, que amerite recurrir a una "póliza de riesgos" o a un seguro social. La seguridad del colaborador debe ser garantizada por la misma policía y si llegase a ocurrir algún evento que atente contra la integridad física o la Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica vida de la persona, la responsabilidad que surgiría para el Estado sería idéntica a la que se derivaría de las lesiones o los daños sufridos por cualquier individuo que deba ser protegido cuando fallan los mecanismos de protección (v. gr.: las lesiones sufridas por un detenido, propiciadas por el descuido de los servidores que lo custodiaban y protegían). Se concluye de lo anterior que no se aprecia justificación jurídica al hecho de negar una orden de allanamiento por la sola circunstancia de que, a fin de realizar una compra vigilada de drogas, la policía pretenda utilizar a un particular como colaborador, pues definir este extremo es tarea que no compete al juez penal, sino a los órganos a los que la ley encomienda la función de investigar los delitos." San José, 5 de abril del 2006. 3 JURISPRUDENCIA a) Fundamento y utilidad del Agente Encubierto [SALA TERCERA]5 "II.- Fundamento y utilidad de la intervención del agente encubierto. La actuación del agente de investigación o del particular que colabora con la policía en la compra de verificación de droga, constituye la forma más inacabada de investigación policial encubierta, porque en este caso el sujeto se limita a comprar la droga, bajo las mismas condiciones en que cualquier otra persona puede hacerlo; no hay pues, una verdadera y eficaz alteración y ocultamiento de la identidad del oficial por un tiempo determinado; el agente oculta su identidad de policía o de colaborador de la misma a fin de obtener la prueba necesaria para acreditar el delito que se está realizando. Esto tiene particular importancia y utilidad en los denominados delitos de encuentro o de tracto sucesivo, como lo es el tráfico de drogas Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica (Rey Huidobro, Luis Fernando: El delito de tráfico de estupefacientes, Bosch, Barcelona, 1987, p.p. 221 y 224). El hecho de que, en estos casos, la intervención policial solo viene a aportar elementos de comprobación de la actividad delictiva en curso, es un criterio reiterado en la jurisprudencia de esta Sala: "...en los ejemplos de investigación de delitos relacionados con el tráfico de drogas, se ha considerado que la intervención de la policía es solamente para verificar los hechos que fueron puestos en su conocimiento, hechos que por sí mismos ya constituyen el núcleo del tipo objetivo que se examina en tales casos (venta de droga, almacenamiento, transporte, etc.), y que de por sí significan un atentado o lesión al bien jurídico en tutela..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-559-F-93. San José, de las nueve horas treinta y cinco minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres. En el mismo sentido V-22-F-95, de las nueve horas veinte minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco V-627-F-96, de las nueve horas con cuarenta minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis. V-812-F-96, de las once horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis; V-121- F-97, de las diez horas diez minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete). En realidad, el agente encubierto se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra en una organización, o se tiene contacto incluso ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin de poder acumular prueba sobre la existencia del delito y para identificar a sus responsables, sometiéndolos así al proceso penal (véase el voto de esta Sala: V-22-F-95, de las nueve horas con veinte minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco). En consecuencia, su actividad constituye una técnica de investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales. III.- Jurisprudencia reciente de esta Sala ha señalado que: "...para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales (sic) como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica los policías solo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aun cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron precisar el momento preciso (sic) en que se realizó la negociación, por lo que son testigos del hecho y no testigos de referencia..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-398-F-97. San José, de las dieciséis horas con treinta minutos del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete). En lo que interesa, la Sala Constitucional, ante la Consulta Judicial preceptiva que realizara esta Sala, al respecto señaló: "...El Tribunal no se encuentra obligado a hacer comparecer a la audiencia al informante o agente encubierto, por la misma naturaleza de su función, y en virtud del principio de libertad probatoria puede arribar a una decisión con base en otros elementos probatorios; no obstante su versión -la del agente encubierto o informante-, no puede ser introducida al debate por otros medios -a no ser que proceda incorporarla legítimamente por lectura-. Las versiones de la policía respecto del dicho de un agente encubierto no pueden ser utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto que en ese caso sí se estaría violando el derecho de defensa, del contradictorio y de inmediación de la prueba, elementos integrantes del debido proceso; desde luego que lo anterior no conlleva a negarle validez al dicho del policía en relación con hechos que le consten personalmente aunque tengan relación con la actividad del agente o informante. Un ejemplo puede aclarar mejor la cuestión: al policía le estará vedado declarar sobre lo que le dijo el informante que ocurrió, por si el vio al informante comprar, dirigirse a determinado lugar, comunicarse con determinadas personas, por ser hechos propios, es válido que informe sobre ello al tribunal y que éste valore su dicho junto con las restantes pruebas recibidas válidamente..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 7079-M-97. San José, de las dieciocho horas con treinta minutos del veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete [...]. IV.- En el caso que se presenta a revisión, se sabe que intervino un colaborador, quien era el encargado de hacer las compras de verificación de la tenencia y venta de la droga. Con la ayuda de esta persona, los oficiales de la policía antidrogas pudieron individualizar la acción de cada uno de los sujetos que expendía droga en la casa de habitación del encartado E.Q.C. Debe hacerse notar que en este caso los oficiales declararon sobre hechos propios, es decir, sobre acontecimientos que les constan por conocimiento propio, y que fueron debidamente valorados en la sentencia de mérito. Así, en el fallo se da cuenta de que se realizaron varios operativos -vigilancias estacionarias Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica y compras de drogas- en los que intervino un único sujeto como colaborador. Los oficiales precisan las fechas, horas y lugar de cada operativo, y hacen constar todas estas circunstancias en las actas respectivas, cuya legitimidad y contenido nunca fue cuestionada, y, por el contrario, fueron incorporadas legítimamente a la audiencia oral sin que ninguna de las partes protestara. A su vez, de previo a realizar cada compra, procedieron a revisar al colaborador a fin de constatar que no portara ninguna droga, y acto seguido le entregan uno de los billetes "marcados". Si bien los oficiales no apreciaron el momento preciso de cada transacción, sí observaron de manera ininterrumpida al colaborador cuando se dirigía al sitio indicado y cuando regresaba, siendo que cuando aquél retorna, portaba una "piedra de crack", y les informa y describe al sujeto que se la vendió. A mayor abundamiento, se tiene que en el operativo que culmina con la detención de los encartados -y en el que interviene la Juez de Instrucción respectiva- se localiza cierta cantidad de "piedras de crack" y una fuerte suma de dinero en la casa del acusado Q.C., hallándose además el que se le había entregado al colaborador para que efectuara la compra. Todos estos hechos, como se ha dicho, fueron observados de manera ininterrumpida por los policías que dirigían la investigación, sin que en el análisis de cada deposición se noten divergencias, contradicciones u omisiones que invaliden la fundamentación del fallo de mérito. Por el contrario, la sentencia se encuentra debidamente motivada pues la prueba recibida e incorporada al debate fue analizada de conformidad con las reglas de la sana crítica. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la revisión interpuesta. V.- Por último, no obsta decir que recientemente la Asamblea Legislativa promulgó una nueva ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado y Actividades Conexas (Ley No. 7786 de mayo de 1998, publicada en el Alcance No. 15 del Diario Oficial La Gaceta No. 93, del 15 de mayo de 1998), la que, en sus artículos 10, 11, 12 y 13, se refiere a la intervención de agentes encubiertos y colaboradores o informantes en el curso de las investigaciones relacionadas con los delitos en ella tipificados. Aunque esta ley no es aplicable en la especie, lo que ahí se dispone no es incompatible con lo aquí resuelto, pues, regula la comparecencia del colaborador al llamamiento judicial, cuando se estimare indispensable, sin que ocurra así en todos los casos." Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica b) La compra experimental por parte del agente encubierto. [SALA TERCERA]6 Extracto de la Resolución 0531-99. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta y cinco minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve. "I.- Violación a las reglas de la sana crítica y al debido proceso: Con cita de los numerales 369 inciso d), 443 párrafo primero, 444 y siguientes del Código Procesal Penal y 39 de la Constitución Política, la licenciada A.V.V., defensora de la acusada M.C., reclama la violación a las reglas de la sana crítica, pues a su juicio en la sentencia se "distorsiona" la aplicación de tales reglas, dado que la prueba recibida en la audiencia no puede sustentar la condenatoria dispuesta y lo ha hecho porque no se respetaron las reglas lógicas en los razonamientos de los juzgadores. Agrega que de la prueba evacuada se desprende, sin duda alguna, que la Policía de Control de Drogas inició toda una investigación, con vigilancias previas en la vivienda de la co imputada G.F.H., conocida como la "Negra Piña", precisamente la persona que había denunciado el Delegado Distrital de San Juan de Dios de Desamparados como vendedora de droga. Como resultado de las vigilancias, los oficiales logran identificar a esta acusada como vendedora de droga en su propia vivienda, a la que se acercaban conocidos adictos de la zona por breves momentos y eran atendidos por la ventana y, en ocasiones, ingresaban por un breve lapso a la vivienda. Motivados por estos resultados, deciden realizar compras experimentales y en dos ocasiones diferentes, el agente encubierto de la policía adquiere de F.H. dos "piedras de crack". En la tercera oportunidad que pretenden realizar una compra experimental, su defendida es la que vende, ello para sorpresa de los oficiales, que incluso tenían montado para ese día el operativo para allanar y detener a la otra acusada, operativo que es abortado en razón de que la imputada que buscaban, no se encontraba en la vivienda. A ella iba dirigido el operativo y respecto de ella existían, previo a las compras, otras evidencias, como las vigilancias realizadas. Dentro de este contexto, la venta experimental que hace su defendida en esa ocasión -hecho que no se desconoce- no llega a ser suficiente para configurar una figura Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica delictiva, dado que esa venta propiamente, se trata de un delito imposible o experimental, en virtud de que obedece a una operación previamente controlada por los oficiales de policía y además, dirigida hacia otra persona. M.C. vende droga que no es de su propiedad, no se encuentra en su vivienda todo lo cual conduce a la recurrente a afirmar que su defendida, en realidad, fue provocada por la policía para realizar esa venta y, en consecuencia, no existe delito alguno que perseguir. Por lo demás, el día de la detención no se le encuentra droga, ni dinero "marcado" ni evidencia alguna que la relacione con la actividad que desplegaba la coimputada F.H. en su vivienda. La prueba recabada en el debate señala que la presencia de su defendida en el lugar de los hechos y su propia participación es meramente circunstancial, pues la que luego vuelve a tener el control sobre la venta de droga, el dinero y la droga misma es la propia G.F.H., verdadera autora de los hechos y objetivo único y principal de la investigación. II.- Siguiendo la misma argumentación, pero estructurando el reclamo como vicios en la aplicación de la ley sustantiva, la recurrente invoca la violación a lo dispuesto por los artículos 45, 71 y 72 del Código Penal, así como errónea aplicación del numeral 61 de la Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas. De los hechos probados del fallo no se colige que la imputada vendiera droga en forma conjunta con la coimputada F.H., pues ella no desplegó actos que puedan estimarse constitutivos de la venta de drogas, menos aún actuando en forma dolosa y en asocio con la coimputada señalada. En realidad, la única conducta atribuible a su defendida es aquella provocada por el delito experimental y ésta no es punible. En cuanto a la coautoría que se le atribuye, ésta exige una labor conjunta, donde el partícipe tenga acreditada una función específica dentro del hecho principal, pero con pleno dominio del hecho y eso no existe en el caso en estudio. Su defendida no actuó con ánimo de desplegar una conducta delictiva sino que fue provocada por los agentes policiales cuya actividad de investigación se dirigía contra la otra acusada. A su juicio, ni siquiera podría estimarse la participación de la aquí acusada como cómplice, pues tal figura fue eliminada por la nueva legislación, al desaparecer la figura delictiva de favorecimiento para el narcotráfico. Concluye señalando que la conducta de su defendida no es punible y que por ello debe absolvérsele de toda pena y responsabilidad. III. -Esta Sala estima que los reclamos son procedentes pero no por las razones que la recurrente invoca, sino las que se exponen de seguido. Con respecto a los operativos controlados de compra de droga, método de investigación policial de frecuente uso en delitos relacionados con el tráfico y comercialización de drogas, esta Sala se ha pronunciado en forma reiterada y a los efectos de Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica esta sentencia, resulta relevante retomar lo dicho en el fallo 162-98 de las 11:17 hrs. del 20 de febrero del año anterior, oportunidad en la que se señaló lo siguiente: "(...)II.- En la investigación de los delitos relacionados con el tráfico y comercialización de drogas, la actividad de la policía es de trascendental importancia pues permite no sólo individualizar a los partícipes, sino, antes bien, identificar su forma de operar, sus relaciones, contactos, en fin, la serie de indicios comprobados que legitimarán -de ser procedente- la intervención del aparato jurisdiccional, para ordenar la realización de diligencias probatorias, anticipos jurisdiccionales de prueba y, finalmente iniciar el proceso para juzgar a los responsables. Sabido es que en esta materia resultan de utilidad las llamadas compras controladas de drogas, en las cuales se utilizan colaboradores de la policía que actúan como "agentes encubiertos" es decir, personas que, ocultando su verdadera identidad, se hacen pasar por adictos para tratar de adquirir droga y reforzar, con estas diligencias, la investigación que se realiza. Ha sido reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la instancia constitucional, que si bien reconoce la utilidad de este tipo de estrategia de investigación, si señala que deben utilizarse y valorarse en el contexto de unas diligencias que al menos arrojen su necesidad y utilidad probatoria. A su realización deben unirse otros elementos, por ejemplo, informes que señalen el punto de interés como reconocido por el tráfico de drogas, vigilancias, los llamados fijos, o seguimientos policiales que refuercen la sospecha de que el ilícito se da y deseable es que, además, en caso de que sea factible, esas vigilancias y fijos se registren audiovisualmente. La Sala Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema en la sentencia 5573-96, de las once horas seis minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, oportunidad en la que señaló: "(...)La rigurosidad que debe tenerse en esta materia de "experimentos" u operativos simulados, se debe a que se trata de preconstitución de prueba contra el acusado. Por ello, el juzgador debe ser exigente en cuanto a la valoración de este tipo de operativos. La intervención en ellos del juez de la fase de investigación, como garante de la legalidad de la prueba es lo recomendable, pero de antemano no podría negarse valor a un operativo encubierto si esta participación del juez no se da. Lo cierto es que, reiterando lo que esta Sala y su jurisprudencia han manifestado, la intervención del juez es indispensable cuando se pretenda incursionar o lesionar derechos fundamentales, por ejemplo, si se pretende realizar un allanamiento; si es necesario realizar una intervención telefónica, en fin, si el operativo incluye la afectación de algún derecho fundamental. En los demás casos, el juez al valorar la prueba obtenida de las investigaciones Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica policiales, debe ser particularmente exigente respecto de la existencia de indicios que legitimen el operativo encubierto, de modo que no sirva como pretexto para que las autoridades tienten a los sospechosos y los induzcan a ser autores de hechos delictivos que a lo mejor no tenían planeado realizar, actuando como típicos agentes provocadores, porque ese proceder de la policía es inconstitucional (...) Corresponderá en todo caso a los jueces penales decidir si con la prueba obtenida del operativo simulado es suficiente para destruir el estado de inocencia y llegar a la necesaria demostración de culpabilidad" Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido su pertinencia, al tiempo que, al determinar sus alcances probatorios, ha sido especialmente rigurosa si no se acompaña de mayores elementos. Por ejemplo, se ha dudado de su legitimidad cuando además ha fallado la cadena de custodia de la evidencia obtenida en las supuestas compras sentencia 792-97, de las 15:55 del 7 de agosto del año anterior-; ha puntualizado la necesidad de que las compras controladas se respalden en actas en las que, previamente la policía se asegure de haber requisado al agente encubierto e individualizado los billetes y luego, registre el resultado de la compra, la evidencia obtenida y la remita a las autoridades judiciales respetando la cadena de custodia, aunque también se ha admitido que la ausencia de esas actas de antemano no resta valor a las diligencias, si pueden acreditarse por otros medios: "Sin embargo, aunque no es lo más recomendable, perfectamente las transacciones pueden ser probadas por otros medios de prueba, incluyendo billetes previamente identificados -no marcados ante juez- por los testigos; lo cual será posteriormente evaluado por los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica" -sentencia 548 F-95 de las 9:10 hrs. del 22 de setiembre de 1995-; contextualmente ha reconocido su validez para acreditar el hecho delictivo, cuando además de las compras, existen vigilancias, seguimientos o fijos de los cuales se ha podido extraer la actividad desarrollada por el imputado -entre otras, sentencias 398-97 de las 16:35 hrs, del 29 de abril y 419-97 de las 9:35 hrs. del 9 de mayo ambas del año anterior. Finalmente, ha reconocido el deber de las autoridades de suministrar la identidad del agente encubierto para que esta persona sea sometida al contradictorio en la fase plenaria, aún cuando ha admitido que si la policía no lo identifica, la declaración de los oficiales que acompañaron al agente encubierto y vigilaron las compras es suficiente para acreditarlas: "Desde luego, para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica del proceso, en especial durante el juicio. Para tales como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aún cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron presenciar el momento preciso en que se realizó la negociación, por lo que son testigos directos del hecho y no de referencia" -sentencia 398-97 ya citada-. Se desprende de lo transcrito, no sólo los argumentos en pro de la legitimidad de tal práctica de investigación policial -expresamente reconocida y autorizada por la actual Ley sobre Estupefacientes, artículos 10 a 13- sino además, su utilidad procesal como medio de comprobación, es decir sus resultados constituyen elementos de prueba que pueden ser utilizados para reforzar o corroborar que determinada persona se dedica a la actividad delictiva investigada si bien en ocasiones pueden ser considerados suficientes, por sí mismos, para fundamentar una sentencia condenatoria, lo que corresponde a los jueces en cada caso concreto y en aplicación de las reglas de la sana crítica determinar, al valorar si los resultados probatorios de tales diligencias, son suficientes para alcanzar el grado de certeza necesario para sustentar una sentencia condenatoria. En resumen, los resultados dependen de cada caso concreto porque en esta materia, sujeta además a la apreciación de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica, no pueden estructurarse fórmulas preestablecidas ni sentarse criterios definitivos. Sin duda alguna la utilidad de tales instrumentos -las compras controladas- se ve aumentada cuando se acompaña de otras diligencias de investigación como vigilancias, filmaciones, seguimientos, intervenciones telefónicas, declaraciones testimoniales de adictos y análisis de la droga obtenida en cada compra, pero la ausencia de las mismas no excluye de antemano que las compras controladas por sí mismas puedan sustentar una condena, situación en la que habrá de ser especialmente riguroso y así lo ha puntualizado esta Sala: "(...) En términos generales, en materia de psicotrópicos, el operativo final constituye un acto policial de comprobación de una actividad delictiva en curso y a la vez, se presenta como un medio de prueba idóneo para sustentar el reclamo del acusado. Empero, por no existir en nuestro sistema de valoración, la tasación de prueba, no puede exigirse que la "venta controlada" contando con la presencia de la autoridad jurisdiccional y con la utilización de billetes previamente identificados, sea el único medio de prueba idóneo para fundamentar un fallo condenatorio por venta de drogas. Debe hacerse notar, que este caso difiere sustancialmente, de los supuestos en que simplemente existe una "precompra" sin Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica vinculación alguna previa del sujeto investigado por el delito atribuido y en los que no se realiza ningún otro operativo para comprobar la acción delictiva, porque en estos casos, para comprobar la venta de droga, no bastará con el solo dicho del colaborador para acreditar el ilícito (...)" sentencia 1033-98, de las 8:45 hrs. del 30 de octubre de 1998. IV.- Según se ha expuesto, la valoración de la suficiencia de la prueba que deriva de las compras controladas, dependerá de cada caso concreto y es en este aspecto que se estiman insuficientes los razonamientos dados en este asunto como sustento de la condenatoria. En atención a los argumentos de la recurrente, en contra de su defendida sólo existen las dos compras experimentales realizadas por la policía cuando ocasionalmente ella se encontraba en la vivienda de la coimputada F.H., única y principal investigada. Es cierto y la propia sentencia lo reconoce, que la venta hecha por M.C. el 30 de setiembre del año anterior, sorprendió a los oficiales, pues ese día precisamente se iba a efectuar el allanamiento de la vivienda de la acusada F.H. y su detención, dado que por las investigaciones previas realizadas por la policía de control de drogas -en especial las vigilancias efectuadas- habían determinado que a la casa de la acusada concurría gran cantidad de adictos y efectuaban compras de droga desde la ventana, sitio donde era F.H. quien atendía, permitiendo en ocasiones el ingreso de los compradores por breves momentos, al interior de la morada. Es decir, efectivamente toda la investigación previa había permitido visualizar a F.H. como vendedora de drogas, actividad que desplegaba en su casa de habitación, siendo ella la persona denunciada desde al inicio y por ello las dos compras controladas que a ella realizaron el 28 y 29 de setiembre, habían permitido consolidar tales sospechas, al punto de motivar la orden de allanamiento dada para el 30 de ese mes, con participación del juez de garantías, de la defensa y el Ministerio Público, operativo que debió ser cancelado ante la sorpresa que causó el hecho de que no estuviera la acusada sino que apareciera en escena M.C., de quien adquirieron droga ese día y al día siguiente. Para el día del operativo, 2 de octubre, la compra que se realiza la hacen los agentes de manos de F.H., si bien afirmaron que M.C. fue la que entregó la droga. Lo cierto es que una vez hecha la compra, se procede al ingreso autorizado judicialmente a la morada, en la que se encontró gran cantidad de droga -"piedras de crack"- (véanse acta de registro de folio 62 y 63 y actas de decomiso de folios 89 a 92) distribuida en varias partes de la casa, no obstante no se logró recuperar el dinero individualizado. En cuanto a M.C., no se encontró en su poder droga alguna ni dinero de interés para el caso. Con este material de prueba, la sentencia establece que M.C., si bien no era la persona originalmente investigada, por las dos ventas hechas a los oficiales, se puede Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica establecer que actuaba en conjunto con F.H. y en razón de ello se estima coautora del delito de venta de droga, pero no sustenta en debida forma tal conclusión, la que aparece infundada e insuficiente. Tampoco sustenta cuáles son las razones para estimar que M.C. participaba con co dominio funcional del hecho, en la actividad comprobada ya, que F.H. realizaba en su vivienda, cuando los propios oficiales afirmaron en la audiencia haber sido sorprendidos por la aparición de M.C. atendiendo su visita, pues a la única que habían podido individualizar como dueña y señora del negocio era a F. H. No explica el fallo la presencia de M.C. en esa vivienda, su vinculación con la droga y su rol dentro de la coautoría que le atribuye. En cuanto a la versión de la acusada, en la audiencia declaró y ante las contradicciones en que incurrió se incorporó su dicho en la fase de investigación -proceder autorizado por el numeral 343 del Código Procesal Penal- y, en forma fundada el Tribunal concluye en dar crédito a lo dicho en esa oportunidad frente a lo depuesto en debate y según ello, se acredita el conocimiento que M. C. poseía de que F. H. se dedicaba al expendio de droga en su vivienda, pero a pesar de ello los razonamientos vertidos por los juzgadores no alcanzan a sustentar ni a explorar en forma suficiente todos los aspectos ya señalados. Así las cosas, estima esta Sala que lo procedente es acoger el reclamo y decretar la nulidad del fallo así como del debate que la origina, ordenando la reposición del juicio como corresponde." c) Carácter de la intervención del Agente encubierto. Diferencia con el agente provocador [SALA TERCERA]7 "X.- [...]. Ya esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance que cabe darle a los operativos con participación de agentes encubiertos -hoy ya cobijados por la nueva Ley que regula materia de drogas, número 7786 del 30 de abril de este año, en los artículos 10 al 13-, así como respecto de la rigurosidad que debe darse en su apreciación, en la sentencia 162-98, de las 11:17 hrs. del 20 de febrero del año en curso, oportunidad en la que se señaló: "II.- En la investigación de los delitos relacionados con el tráfico y comercialización de drogas, la actividad de la Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica policía es de trascendental importancia pues permite no sólo individualizar a los partícipes, sino, antes bien, identificar su forma de operar, sus relaciones, contactos, en fin, la serie de indicios comprobados que legitimarán -de ser procedente- la intervención del aparato jurisdiccional, para ordenar la realización de diligencias probatorias, anticipos jurisdiccionales de prueba y, finalmente iniciar el proceso para juzgar a los responsables. Sabido es que en esta materia resultan de utilidad las llamadas compras controladas de drogas, en las cuales se utilizan colaboradores de la policía que actúan como "agentes encubiertos" es decir, personas que, ocultando su verdadera identidad, se hacen pasar por adictos para tratar de adquirir droga y reforzar, con estas diligencias, la investigación que se realiza. Ha sido reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la instancia constitucional, que si bien reconoce la utilidad de este tipo de estrategia de investigación, si señala que deben utilizarse y valorarse en el contexto de unas diligencias que al menos arrojen su necesidad y utilidad probatoria. A su realización deben unirse otros elementos, por ejemplo, informes que señalen el punto de interés como reconocido por el tráfico de drogas, vigilancias, los llamados fijos, o seguimientos policiales que refuercen la sospecha de que el ilícito se da y deseable es que, además, en caso de que sea factible, esas vigilancias y fijos se registren audiovisualmente. La Sala Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema en la sentencia 5573-96, de las once horas seis minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, oportunidad en la que señaló: "(...) La rigurosidad que debe tenerse en esta materia de "experimentos" u operativos simulados, se debe a que se trata de preconstitución de prueba contra el acusado. Por ello, el juzgador debe ser exigente en cuanto a la valoración de este tipo de operativos. La intervención en ellos del juez de la fase de investigación, como garante de la legalidad de la prueba es lo recomendable, pero de antemano no podría negarse valor a un operativo encubierto si esta participación del juez no se da. Lo cierto es que, reiterando lo que esta Sala y su jurisprudencia han manifestado, la intervención del juez es indispensable cuando se pretenda incursionar o lesionar derechos fundamentales, por ejemplo, si se pretende realizar un allanamiento; si es necesario realizar una intervención telefónica, en fin, si el operativo incluye la afectación de algún derecho fundamental. En los demás casos, el juez al valorar la prueba obtenida de las investigaciones policiales, debe ser particularmente exigente respecto de la existencia de indicios que legitimen el operativo encubierto, de modo que no sirva como pretexto para que las autoridades tienten a los sospechosos y los induzcan a ser autores de hechos delictivos que a lo mejor no Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica tenían planeado realizar, actuando como típicos agentes provocadores, porque ese proceder de la policía es inconstitucional (...) Corresponderá en todo caso a los jueces penales decidir si con la prueba obtenida del operativo simulado es suficiente para destruir el estado de inocencia y llegar a la necesaria demostración de culpabilidad". Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido su pertinencia, al tiempo que, al determinar sus alcances probatorios, ha sido especialmente rigurosa si no se acompaña de mayores elementos. Por ejemplo, se ha dudado de su legitimidad cuando además ha fallado la cadena de custodia de la evidencia obtenida en las supuestas compras -sentencia 792-97, de las 15:55 del 7 de agosto del año anterior-; ha puntualizado la necesidad de que las compras controladas se respalden en actas en las que, previamente la policía se asegure de haber requisado al agente encubierto e individualizado los billetes y luego, registre el resultado de la compra, la evidencia obtenida y la remita a las autoridades judiciales respetando la cadena de custodia, aunque también se ha admitido que la ausencia de esas actas de antemano no resta valor a las diligencias, si pueden acreditarse por otros medios: "Sin embargo, aunque no es lo más recomendable, perfectamente las transacciones pueden ser probadas por otros medios de prueba, incluyendo billetes previamente identificados -no marcados ante juez- por los testigos; lo cual será posteriormente evaluado por los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica" -sentencia 548-F-95 de las 9:10 hrs. del 22 de setiembre de 1995-; contextualmente ha reconocido su validez para acreditar el hecho delictivo, cuando además de las compras, existen vigilancias, seguimientos o fijos de los cuales se ha podido extraer la actividad desarrollada por el imputado -entre otras, sentencias 398-97 de las 16:35 hrs, del 29 de abril y 419-97 de las 9:35 hrs. del 9 de mayo ambas del año anterior-. Finalmente, ha reconocido el deber de las autoridades de suministrar la identidad del agente encubierto para que esta persona sea sometida al contradictorio en la fase plenaria, aún cuando ha admitido que si la policía no lo identifica, la declaración de los oficiales que acompañaron al agente encubierto y vigilaron las compras es suficiente para acreditarlas: "Desde luego, para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aún cuando lo conveniente hubiere sido que Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr Centro de Información Jurídica en Línea Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron presenciar el momento preciso en que se realizó la negociación, por lo que son testigos directos del hecho y no de referencia" -sentencia 398-97 ya citada-. En el caso concreto, las compras se encuentran, en varias ocasiones respaldadas por actas, pero su ausencia en otros casos, como los del imputado D.V., no comprometen lo resuelto, pues encuentra respaldo en el propio dicho de los agentes encubiertos que es valorado correctamente y además es corroborado con la restante prueba, proveniente de diversas fuentes -recuérdese que además de los agentes encubiertos y antes de que el operativo policial se unificara, ya la Comandancia de Alajuela reportaba y había realizado fijos, filmaciones y vigilancias, identificando al acusado y a su hermano como vendedores de drogas-. Así las cosas, el motivo debe desestimarse." FUENTES CITADAS Dirección Web http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98 E-mail: cijulenlinea@abogados.or.cr 1 ESQUIVEL VARAS, Juan Pablo. El agente encubierto y el agente provocador de narcotráfico en el derecho penal. Tesis para optar por el grado de Liceciatura en Derecho. U.C.R. pp 74-76. 2 Asamblea Legislativa. Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas. Ley : 7786 del 30/04/1998 Fecha de vigencia desde: 15/05/1998 3 Poder Ejecutivo. Decreto Ejecutivo: 31369 del 09/09/2003 Crea el Frente Gubernamental contra la Pedofilia. Fecha de vigencia desde: 25/09/2003 4 Consejo Superior del Poder Judicial. Circular: 55 del 05/04/2006 Sobre los allanamientos de morada. Fecha de vigencia desde: 24/04/2006 5 Sala Tercera de la Corte Sentencia: 00583 Expediente: 97-000719-0006-PE Fecha: 19/06/1998 Hora: 8:52:00 AM 6 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución 0531-99. San José, a las nueve horas treinta y cinco minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve. 7 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución: 000634-98. San José, a las nueve horas con cinco minutos del dos de julio de mil novecientos noventa y ocho.