ARTÍCULO SAY NO MORE 22 ARTICULO IMPUTABILIDAD

Por el Dr. Luis María Llaneza

IMPUTABILIDAD:

Un individuo es penalmente responsable cuando puede ser puestos a su cargo el delito y sus consecuencias. Por ende la imputabilidad es la capacidad para responder penalmente.

La Inimputabilidad supone la  incapacidad para comprender que los actos que se realizan son contrarios a derecho, y además para dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensión. Según Welzel, "El carácter final de la acción se basa en que el hombre ... puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarle. por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, hacia la consecución de esos fines ... La espina dorsal de la acción final es la voluntad, consciente del fin, rectora del  acontecer causal. Como se verá, hay personas que realizan movimientos o que están paralizadas, pero que no operan con voluntad (involuntabilidad), sea porque están inconscientes (estado de inconsciencia; p. ej., la crisis del epiléptico, el sueño fisiológico, el hipnotismo, etc.) o porque no tienen control de sus movimientos (incapacidad psíquica para dirigir sus acciones; p. ej., quien padece una afección neurológica que le impide el control de sus movimientos). No debe confundirse esta hipótesis de incapacidad para dirigir las acciones -que es una causal de ausencia de acción-con lade inculpabilidad (p. ej., fobias, compulsiones, etc) (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, "Manual... ", p. 320. La otra causal de ausencia de acción, además de la involuntabilidad, es la fuerza física irresistible (inc. 2°)).

"La capacidad penal es la  regla por lo cual su excepción deberá ser probada por quien la alega" ; aunque también se dijo, contradiciéndolo parcialmente, que: "Mientras no se halle en situación de inimputabilidad, toda persona se presume imputable, pero ello no significa que la excepción deba ser probada por el imputado" (CFed. Crim. y Corree. Bahía Blanca, "Kraemer, R.", 1986/06/06; La Ley, 1990-A, 713. ADLER distingue: "La imputabilidad siempre se presume, pues se trata de una presunción anterior y general a todo el ordenamiento jurídico. En consecuencia, en principio, no requiere ser probada, requiriéndose su acreditación por parte del órgano acusador cuando existan elementos de la causa que pueden ponerla en duda"; op. cit., p. 1.009.) Así, para Tozzini, el Derecho condiciona el reproche penal a una doble exigencia: a) La imputabilidad, es decir, la capacidad personal o aptitud para ser sujeto del reproche ético-jurídico (para ser culpable) 41, y que se sustenta sobre presupuestos genéricos ponderables en cada caso, pues aquélla es una característica del acto, no de la personalidad o del modo de conducir la propia vida, si bien, claro está, tales presupuestos se juzgan personalizados en el autor de la acción 43; y b) La culpabilidad propiamente dicha (la reprochabilidad), lo que implica verificar, además, si ese individuo era libre de actuar de una forma ético-socialmente justa; aquí, el juicio se asienta exclusivamente sobre su acto concreto y sobre la posible interacción de circunstancias que podían disminuir su capacidad para oponerse a una acción injusta. Conforme a lo dicho hasta aquí, para determinar la responsabilidad desde el punto de vista psicológico, el momento valorativo importante es aquel en que se estructura la libertad de voluntad de la persona mediante su elección de fines y medios, y con el control de las consecuencias posibles. Sin embargo, desde el punto de vista legal, el legislador no puede valorar puros estados de conciencia, sino sucesos trascendentes -objetivamente dañinos y adecuados a la subjetividad culpable del autor-, por lo que se exige que a esa opción libre de voluntad le haya seguido, al menos, un inicio de concreción en el mundo fenoménico, es decir que se haya manifestado" en el momento del hecho" y como afín a la voluntad del agente (TOZZINI, op. cit., p. 494). Existiendo dudas en el caso sobre la imputabilidad del acusado en el momento del hecho, corresponde absolverlo" (CNCrim. y Correc., sala 1, 1986/02/20; La Ley, 1987-D, 350; cit. por TOZZINI, op. cit., p 512). "Debe absolverse al procesado, aplicándole la medida de seguridad del arto 34, Cód. Penal, pues, si bien no está claro que el grado de psicosis que presentaba al momento del hecho fuese el mismo que informa el peritaje, lo cierto es que una psicosis esquizofrénica es un proceso en cuyo curso se hace difícil establecer la capacidad del sujeto al momento del hecho, y la evolución posterior permite abrigar más dudas aún, dado que es factible que parte de la sintomatología no se hubiese hecho evidente en su momento, pesea existir"(CNCrim. y Correc., sala VI, 1986/08/08; cit. por TOZZINI, op. cit., p. 516). En la jurisprudencia ha sido paradigmático el plenario "Segura", en el que se concluyó que: "Quien delinque encontrándose completa y voluntariamente ebrio es imputable, porque le es de aplicación el principio de las 'actiones liberae in causa', no obstante lo cual, y conforme a las probanzas de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o bien serlo a título de dolo o de culpa, si las circunstancias que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su conducta al tiempo en que se embriagó  (CNCrim. y Correc., en pleno, 1964/08/13; ED, 9-571; JA, 1964-V-369; La Ley, ll8-846; cit. por OSSORIO y FLORIT, op. cit., p. 97).

ARTICULO 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

-no serán punibles:

1.-los que al momento del hecho no pueden comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por:

insuficiencia de sus facultades

 “esta eximente comprende no solo la demencia o alienación mental, sino también los procesos episódicos, pasajeros, por influencia de factores de un terreno de predisposición, comprendiendo en general los estados que algunos llaman de inconsciencia patológica y otros locura transitoria”.  La jurisprudencia ha dicho que: "La insuficiencia es cualquier situación de disminución de la conciencia como función sintetizadora, sea normal o patológica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenia s, las demencias, lesiones neurológicas, etc." ; Y que tal insuficiencia puede derivar de un desarrollo defectuoso de la capacidad intelectual-ya sea por causas congénitas o de comienzo muy precoz-que afecte la posibilidad de hacer frente a los requerimientos de la vida social: son las llamadas" oligofrenias"; pero también pueden obedecer a trastornos esquizoides o esquizotípicos, a un perfil patológico con componentes histérico-obsesivos y esquizoides, a una personalidad deficientemente estructurada bajo la forma clínica de trastorno esquizotípico; en suma, a trastornos de la personalidad (o caracteropatías) vinculados a desórdenes de la esfera afectivo-volitiva, y" sea que se subsuman las anormalidades psicopáticas -según las modernas tendencias-en los tipos claramente patológicos o morbosos, o que Minciotti pudo obrar en estado de emoción intensísima perturbadora de la conciencia ('desconexión encefálica', se dice), se encontraría satisfecha alguna de las alternativas que la norma prevé" (CNCasación Penal, sala IV (voto conjunto de las jueces Berraz de Vidal y Capolupo de Durañona y Vedia), causa N° 566, "Minciotti, María Cristina", donde se descartó que la encartada fuera oligofrénica, reg. N° 874-4,1997/06/30; Fallos, 1997-1,535. Se ha clasificado a las oligorrenias, según el grado de edad mental alcanzado por la persona, en a) idiocia, b) imbecilidad y c) debilidad menlal). Hay un sinnúmero de situaciones -patológicas o no-que pueden encuadrarse bajo la "insuficiencia en las facultades:

-Debilidad mental e imputabilidad" disminuida":

 Hay situaciones que, si bien no alcanzan el grado necesario como para excluir totalmente la libertad de motivación sí permiten reducir la capacidad de culpabilidad. Se ha aceptado tradicionalmente que la enfermedad psíquica no tan grave afectará únicamente la extensión de la reprochabilidad y, por tanto, deberá resolverse en el plano de la graduación de pena, como cualquier otro caso de disminución de la culpabilidad, mientras que las más graves sí habrán de provocar la inimputabilidad. Para Zaffaroni. Alagia y Slokar, en cambio, afirmar que el código argentino no reconoce la posible disminución de la imputabilidad implica asignarle a la expresión "no haya podido" un carácter de imposibilidad total y absoluta, así como ignorar el texto expreso del arto 41, Cód. Penal. Si se reconoce que la imputabilidad -y la culpabilidad-es graduable, deberá aceptarse que algunos sujetos tengan capacidad psíquica de culpabilidad, pero disminuida en comparación con la de otro que hubiese podido cometer el mismo injusto, pues siempre la culpabilidad se determina por las circunstancias físicas y psíquicas propias de esa persona.

-Intoxicación:

Probablemente. un episodio agudo de intoxicación puede ocasionar la incomprensión de la antijuridicidad. pero los casos más corrientes son los de los hechos cometidos durante un cuadro de síndrome de abstinencia -donde se presume la dependencia física al tóxico- que, si bien no impide la comprensión de la antijuridicidad. sí conmueve la capacidad de actuar conforme a ella, toda vez que tales hechos suelen tender a la procuración del objeto de la dependencia o al alivio de la abstinencia.

-Epilepsia:

Aquí tampoco puede haber una respuesta uniforme pero, en los ataques psicomotrices de epilepsia suele no haber conciencia y hasta pueden adecuarse a casos de fuerza física irresistible interna; de todos modos, en los momentos anteriores al ataque, puede haber perturbación de la conciencia. En lo que sí parece haber acuerdo es en que tales cuadros pueden determinar la incapacidad para dirigir las acciones. Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que: "Por lo general. el problema del tipo de personalidad epileptoide no radica en el no comprender la criminalidad del acto, sino en no poder dirigir las acciones conforme a esa comprensión, desde que actúan por una impulsión de cortocircuito que les impide dejar de actuar con violencia (CNCrim. y Correc., sala 1, "S., G. del C. y otro", 1992/04/23; La Ley, 1993-A, 488. Lo acompaña un comentario favorable de DELLA MALVA, op. cit.).

-Compulsión e ira:

No puede delimitarse un catálogo de perturbaciones transitorias, pero es imposible no incluir a los estados oníricos crepusculares, las psicosis posparto, el miedo no patológico -el que responde a una amenaza real (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR aducen que si el sujeto ha recibido algún entrenamiento especial es más difícil que el miedo pueda perturbarlo: aunque está claro que el mero entrenamiento no cancela la posibilidad de declararlo inimputable; ·'Manual ... ", p. 555. Para LAJE ANAYA, en cambio, el miedo o el terror deben encuadrarse dentro de las alteraciones morbosas; op. cit., p. 62).o la ira. Esta última no da lugar a la inimputabilidad por sí, sino cuando configura un cuadro pasajero de intensidad psicótica. Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho: "El hecho de que ciertas características compulsivas o ideas persecutorias, así como sus reacciones temperamentales, lo lleven a incurrir en excesos adecuables a conductas antisociales y faltas de razonabilidad yadultez, no permiten, 'per se', aceptar que el acusado, en la ocasión, haya padecido una falla en su conciencia de tal magnitud como para hacerle perder la posibilidad de valorar sus acciones y dirigir la I'oluntad. Lo prueba él mismo al decir, con toda claridad, que al extraer el revóll'er y golpear contra la puerta, lo hizo con la culata y se le escapó un disparo que no tenía la intención de efectuar. Una persona que se expresa con tal sencillez y sinceridad no puede ser conceptuada como inimputable (CNCrim. y Correc., sala IV, 1986/06/24: ED, 124-218: cit. por Tozzini, op. cit., pS. 517/ 518. ).

 alteraciones morbosas de las facultades:

es alteración de la salud mental. Es el resultado de un proceso cerebral o afectivo, orgánico o funcional, que poniéndose de manifiesto mediante síntomas provistos de tipicidad acepta una etiología reconocida , por la que se produce una alteración de la personalidad que imposibilita adaptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia. Tradicionalmente, la alteración morbosa había sido entendida como mera locura "intelectual"; en consecuencia, todo enfermo que no era "alienado" debía ser considerado imputable, p. ej., los neuróticos, los psicópatas, los pos conmocionados de cráneo, los posencefalíticos, la mitad de los epilépticos, los histéricos, los defectuosos esquizofrénicos, los toxicómanos, los alcohólicos "no patológicos", los afásicos, los preseniles y otros "semialienados" (LAJE ANAYA, op. cit., ps. 65/67. ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR hacen una enumeración similar y precisan: "Toda alteración morbosa es una enfermedad mental, pero no toda enfermedad menlal es un caso de alienación"; "Manual... ", p. 551). Para Zaffaroni, Alagia y Slokar, la alteración morbosa" es un estado patológico que produce cambios en la función sintetizadora de la conciencia, que no siempre se deben a 'insuficiencias', pues en ocasiones alteran las funciones aumentándolas. Aunque la alteración siempre se traduce en una disminución de la conciencia, frecuentemente, algunas de las funciones se aceleran: fuga de ideas, taquicardia, hiperactividad, excitación, etc," ("Derecho ... ", p. 405; "Manual...", ps. 321 y 550/551). Al igual que las insuficiencias, las alteraciones también pueden ser transitorias; por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que" La eximente comprende no sólo la demencia o alienación mental sino también los procesos episódicos, pasajeros, por la influencia de factores de un terreno de predisposición, comprendiendo, en general, los estados que algunos llaman de 'inconsciencia patológica' y otros, 'locura transitoria' (SCBuenosAires, "Davids de Ibáñez, María A.", 1982/11/09; DJBA, 124-265). Casos particulares:

-Psicopatía:

Mientras predominaron las tesis alienistas, se consideraba que el "loco" era penalmente irresponsable cuando era una "bestia feroz". Entonces el racionalismo imponía que "locura" era todo lo que iba contra la razón, por lo que "enfermedad mental" sólo podía ser la que afectaba la esfera intelectual del humano. En este sentido, algunos fallos han sostenido categóricamente: "En el estado de la legislación penal, no existe otra posibilidad que la de considerar el caso del psicópata dentro de los alcances de la imputabilidad, reduciendo los efectos perniciosos de tal consideración por aplicación de las reglas previstas en los arts. 40 y 41, Cód. Penal, que autorizan al magistrado a graduar la pena de acuerdo con los antecedentes ycondiciones personales del procesado, sus costumbres, conducta precedente y calidad de los motivos que lo hubieran determinado a delinquir (CNCrim. y Correc .. sala de Cámara, 1975/07/11: cit. por OSSORiO y FLORIT, op. cit., p. 98. En el mismo sentido, CNCrim. y Correc., sala IV, "Neujovics, R. ", 1985/06/24; La Ley, 1990-A, 707; JA, 1986-IV-síntesis. C.Crim. Correc .. sala V, "Ruiz. :\.",1987/07110; La Ley, 1990-A, 707). Este criterio, no obstante, se ha ido flexibilizando en los últimos años: "El psicópata manifiesta su personalidad sin darse cuenta de su carácter patológico ni de lo que está manifestando, con evidente agresividad J' tendencia a encubrirsu enfermedad mediante una convincente máscara de salud ... El psicópata es un inimputable porque la grave distorsión que padece su actividad afectiva con repercusión en la esfera intelectual, le priva de la capacidad de viven ciar la existencia ajena como persona y, por consiguiente, también la propia (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR Derecho ... ". ps. 677/679). Algunos fallos han intentado definir los alcances de la psicopatía; por ejemplo, se ha dicho que: "La alteración morbosa remite al concepto de enfermedad y, como en toda enfermedad, quien está enfermo es el 'yo " el cual se manifiesta a tra~'és del cuerpo, por lo cual no se puede dividir al hombre en cuerpo y alma, pues ello importa romper su unidad conceptual y real; no cabe considerar que sólo hay enfermedad cuando aparezca una causa corpórea de ella. El 'yo' aparece en tres estadios: el primero, el somático, que constituye la morfología anátomo-patológica: el segundo, los fenómenos que, sin ser orgánicos, están ligados estrechamente con el soma, como son los impulsos, emociones, afectos y sentimientos; y, el tercero, los fenómenos superiores -cognoscitivos y volitivos-; por eso la enfermedad es un fracaso de la libertad del 'yo' al encarnarse como tal. Dentro de las alteraciones morbosas previstas por el Cód. Penal se incluye cualquier afectación de alguna de las tres formas de 'aparición del yo en el mundo (CNCrim. y Correc., sala 1, causa N° 35.097, "Ullmann, Alejandro", 1990/05/22; La Ley, 1991-D, 155; lA, 1990-IV-425; ED, 140-215). Y, recién en 1986 , un tribunal nacional falló que un psicópata podíaserinimputable; allí, Elbert -quien conformó la mayoría con Zaffaroni-sintetizó: "El psicópata padece de una afección psíquica, no reconocible por síntomas externos convencionalmente examina bIes. La afección consiste en la atrofia del plano afectivo, como impedimento de introyectar normas y valores de coIJIrivencia social. El psicópata puede poseer una inteligencia brillante y, pese a ello. estar impedido de comprensión como ¡rivencia o asimilación de valores externos a sus propios deseos e impulsos ... Todo ello me lleva a sumarme a la afirmación de que quien no puede viven ciar valores éticos y culturales, no puede comprender la criminalidad de sus actos" (CNCrim. y Correc., sala VI, "Sáez V.M.A., 1986/02/11: La Ley, 1986-D, 270; ja 1986-lll-742; ED, 124-352).

-Tóxicodependencia:

Los consumidores compulsivos de cualquier tóxico que no pueden abandonar su uso sin a~uda terapéutica, generalmente padecen de una personalidad obsesivo-compulsiva o de otros factores determinantes (frustraciones, pérdidas. etc.); pero no todos los adictos tienen el mismo grado de dependencia, ni la abstinencia les produce el mismo efecto. En cualquier caso, las tóxico-dependencias no son vicios sino enfermedades: es posible desintoxicar compulsivamente a una persona, pero no curarle su dependencia. La enfermedad del tóxico-dependiente radica, justamente. en que no puede controlar el tóxico. pues siente una necesidad irrefrenable (compulsiva) de consumirlo y su privación (en casos de dependencia muy fuerte) le causa grandes sufrimientos y hasta la muerte (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR "Manual. .... , pS. 559 y 597). Es más probable que este tipo de alteraciones, como ya se dijera, no llegue a comprometer la comprensión de la antijuridicidad, pero sí imposibilite la dirección de las acciones conforme a esa comprensión; así, se ha dicho: "Si el encausado tenÍa una seria dependencia hacia la codeÍna (principio activo del medicamento 'Aseptobrón Unicap lo que le generaba la inevitable compulsión de arbitrar los medios que fueran necesarios para poder obtener tal sustancia, no puede descartarse de una manera absoluta que tuviese viciada su voluntad, y que se encontrara inhibida de manifestarse conforme los márgenes de libertad propios de quien carece de las perturbaciones o alteraciones que genera el uso abusivo de drogas. 'Desde el punto de vista psiquiátrico, la compulsión evade el poder inhibitorio de la voluntad: implica una lucha entre el yo consciente y el impulso que, rechazado en los primeros instames, termina por triunfar sobre la voluntad'. Si se tiene presente que la libertad es esencial al hombre, pues ella estructura la norma y su falta supone el caótico estado de anomia, es claro que, cuando la libertad del drogadicto se altera, necesariamente tiene que surgir la conducta desadaptativa y asocial" (CFed. San Martín, sala I (Sec. Penal N° 3). causa N° 566, "Koder, Mario", donde se imputaba la falsificación de recetas para obtener droga, reg.N° 78, 1994/12/19).

-Incomprensión de la criminalidad del acto:

Para ser culpable, la ley exige que el sujeto esté en condiciones de comprender la criminalidad de su acto, es decir que no importa si, en el momento de la acción, "comprende" efectivamente o no, sino que el requerimiento es meramente "potencial"; por ello, lo que se verifica en el juicio de culpabilidad es si le es "exigible" a esa persona la comprensión. Ala vez, "comprender" la norma implica más que "conocerla": es internalizarla o introyectarla; es el nivel máximo de captación o incorporación humana. La "criminalidad", cuya posibilidad de comprensión se exige, en consecuencia, no se agota en la circunstancia de que la acción resulte discordante con el sistema jurídico; es necesario, para que la persona sea culpable. que ésta pueda comprender también que el orden jurídico, en el cual participa como sujeto capaz, valora su acción como ilícita (En igual sentido: CCrim. y Correc., sala VI, "Segovia, F.", donde se dijo: "Quien no puede vivenciar valores éticos y culturales, no puede comprender la criminalidad de sus actos", 1986/12/11; La Ley, 1990-A, 708). Spolansky dice que el art 34 exige la comprensión de la criminalidad. Y comprender es un proceso mucho más complejo que el mero entender o aprehender. Comprender implica, además de la captación de la circunstancia que mueve a la acción, la valoración del obrar y de su resultado ' ... De ahí que se pueda afirmar sintéticamente que 'comprender' significa vivenciar los valores  (SPOLANSKY, op. cit., ps. 94/95). "El psicópata será o no inimputable, si puede comprender o no la criminalidad del acto y puede dirigir su conducta de acuerdo a esa comprensión ... Prescindiendo de toda consideración sobre la psicopatía, comprobada la alteración en el ámbito de los afectos, debe determinarse si ello le impidió comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. 'Saber que se mata no es lo mismo que saber por qué se mata, yen el porqué de los hechos está la razón por la cual penalmente se los excusa o se los inculpa'" 236; Y que: "Si a los efectos de la inimputabilidad se interpreta insuficiencia y alteración morbosa como sinónimo de perturbación de la conciencia, habrá que determinar si su grado elimina la exigibilidad jurídico-penal de comprender la antijuridicidad o si el esfuerzo que debe realizarse es tan grande para comprender la antijuridicidad de la conducta, que no sea posible exigirlo jurídicamente, teniendo siempre en cuenta que no se requiere una imposibilidad absoluta. Con ello, una grave psicopatía que muestra al que la padece como un ser que no puede intemalizar valores, lo incluye en la fórmula del art 34, Cód. Penal (CPenal San Martín, sala II. 1984/10/16: ED, 112-536; cit. por TOZZINI, op. cit., ps. 520/521).

-incapacidad para dirigir las acciones:

no es sólo uno de los efectos que elimina la culpabilidad; en rigor, puede entenderse tanto como imposibilidad de dirección "a secas" cuando el agente no puede dirigirlas en ningún sentido (causal de ausencia de acción), y como imposibilidad de dirección "conforme a la comprensión de la criminalidad" cuando el agente -aun comprendiendo ésta-no puede adecuar su acción a lo que comprende (causal de inculpabilidad). Para ser imputable, además de que le sea exigible la "comprensión de la criminalidad" -de hecho. hasta puede comprenderla efectivamente-, el sujeto debe tener el gobierno efectivo de sus acciones de acuerdo con esa comprensión del acto que ejecuta. "La 'imposibilidad de dirigir las acciones' significa restar, a las ya expresadas cualidades ontológicas de la acción final humana, y en función de las anomalías biopsicológicas legalmente admitidas, la facultad de ejercitar el dominio de la acción para conducirla hacia un objetivo vidente y previsto como conforme a valores. La acción se desarrolla. de este modo, en el plano de la pura puesta en marcha de la causalidad ciega, que, sin frenos inhibitorios, desborda la libertad de opción del individuo. En tales condiciones, el sujeto puede perfectamente 'comprender' lo antisocial de la acción, pero sus impulsiones patológicas transforman en violentamente irrefrenable a la descarga motora o psicomotora" (TOZZINI, op. cil., ps. 505/5069. Se considera difícil que esta incapacidad recaiga en la esfera intelectual o en la afectiva, sino que generalmente recaerá en la volitiva; el sujeto vive una situación análoga al que sufre una coacción, pero aquí ella proviene de su interior (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR "Manual. .. ", ps. 595/596).

- estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables el actor no conoció lo que debía conocer. Y en este sentido puede afirmarse que la ignorancia es el desconocimiento de algo, mientras que el error es la falsa noción que tenemos de las cosas. Pero, al mismo tiempo opinan Omar Breglia Arias y Omar Gauna  que, el error es el desconocimiento de nuestra ignorancia, pudiendo concluir con esto que la teoría jurídica del error implica ambas cosas.
Si bien en torno al error lo cierto es que deben ser sobre el hecho o también sobre cuestiones vinculadas al derecho, por cuanto recaen sobre uno de los elementos sin cuya concurrencia el delito no se configura, o sobre la concurrencia de una causal de inimputabilidad o sobre una circunstancia calificante. También aquíla jurisprudencia ha establecido ciertas reglas para tener por acreditado el error -sea de hecho, de derecho, de tipo o de prohibición-; por ejemplo, se dijo: "No obstante se encuentre comprobado que el imputado se trabó en lucha con el personal policial que estaba realizando el procedimiento, si no surgen pruebas contundentes que permitan inferir que el encausado conocía la condición de funcionarios públicos de aquellos, toda vez que no ~'estÍan los respectivos uniformes y que al momento de comenzar la pelea entre el imputado JI dichos funcionarios, estos no se identificaron como tales, puede afirmarse que el imputado obró sill el dolo necesario para quese configure el tipo penal del arto 239, Cód. Penal. Ello, en tanto al momento de los hechos el incuso desconocía la calidad de personal policial de los intervinientes, lo cual configura un supuesto de error sobre un elemento del tipo, que debe ser analizado de acuerdo a lo establecido en el arto 34, inc. 1 ", Cód. Penal, y la elaboración doctrinal en tomo a la interpretación de los supuestos de déficit de conocimiento. Aun cuando se configuraría un supuesto de error evitable, en el cual subsiste la responsabilidad por imprudencia, toda Fez que no existe tipo imprudente del delito de 'resistencia a la autoridad', la conducta del/iene atípica y debe confirmarse el sobreseimiento del imputado. Para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el estado de inconsciencia es la privación total de la actividad consciente; ya no se trata de una "perturbación" de la conciencia sino de su cancelación. Y agregan: "Se ha intentado entender 'inconsciencia' como 'no conocimiento' y, en tal sentido, se trató de distinguir entre inconsciencia 'total' y 'parcial', lo que es una 'contradictio in adjectio', pues no puede afirmarse parcialmente lo que la partícula 'in' niega ("Derecho ... ", p. 405; "Manual. .. ", p. 321. En contra, y entre muchos otros, LAJE ANAYA, quien pretende que este supuesto puede abarcar. p. ej., la ebriedad "fisiológica" y el consumo "habitual" de estupefacientes; op. cit., ps. 78/83 y 87. Esta discusión no es inocente, porque de no ser una causal de ausencia de conducta se habilitaría la imposición de una medida de seguridad; así lo reconoce LAJE ANAYA op. cit.. p. 86).

por enajenación tribunal ordena reclusión en manicomio del que solo podrá salir por orden judicial con audiencia ministerio público y dictamen de peritos que expresen que ya no significa un peligro para sí o para terceros. "En la obnubilación absoluta de la conciencia, una persona, mostrando signos exteriores o aparentes de conocer lo que está realizando, actuando con cierta coordinación psicomo triz y, en algunos casos, hasta con cierta lucidez de raciocinio y de expresión verbal, puede en realidad estar sometida a una alteración transitoria de sus facultades mentales, de suerte tal de estar actuando en un verdadero estado de inconsciencia   (TS Neuquén, 1984/06/25; JA, 322-45; cir. por TOZZINI, op. cit., p. 517).

- Errores sobre agravantes y atenuantes:

Aquí Zaffaroni distingue cuatro supuestos: 1) El autor supone la concurrencia de una circunstancia agravante, pero realiza un tipo objetivo básico (p. ej., quien quiere matar a quien considera erróneamente su padre, comete homicidio simple); 2) El autor ignora que concurre una circunstancia agravante, por lo que el dolo no la abarca y debe responder por la figura de menor gravedad (p. ej., quiere matar a un individuo, ignorando que es su padre --comete también homicidio simple-); 3) El autor ignora la concurrencia de una circunstancia de atenuación, por lo que, en razón de que no puede punirse más allá de lo realizado objetivamente por él. corresponde afirmar el tipo objetivo atenuado; 4) El autor supone falsamente la concurrencia de circunstancias de atenuación  (p. ej., quiere apropiarse de la cosa prendada sobre la que prestó dinero -art. 175, inc. 3°-pero se apropia de otra distinta que tiene obligación de devolver-art. 173, inc. 20 -); este caso es el que presenta las mayores dificultades de resolución (ZAFFARONI rechaza esta alternativa, dado que afirmar la tipicidad de una conducta por su aspecto subjetivo, con el argumento de que el estado psíquico del sujeto es igual al que se daría si realmente existiesen las circunstancias atenuantes, resulta sumamente peligroso porque se estaría afirmando una tipicidad imaginaria, lo que dejaría abierto el camino para revertir el argumento y terminar subjetivizando también las agra\'antes; "Código ... ", p.544/ 545).

Demás casos de este inciso juez ordena la reclusión del procesado en establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

Acerca de estos conceptos generales, la jurisprudencia ha dicho que" Será culpable, quien se ha conducido en forma antijurídica, pese a que pudo determinarse o motivarse de acuerdo a derecho, o conforme a la norma. La acción antijurídica será reprochable, cuando el autor fue capaz de ser determinado por la norma Y tuvo el deber jurídico de no realizar la acción La omisión será culpable cuando el autor que no actúa pudo ser motivado por el deber jurídico a la acción. conforme a derecho. A la capacidad para comprender el deber jurídico se une la posibilidad de determinar la voluntad de acuerdo al deber comprendido; esta última es decisÍ\'a para poder realizar el reproche al sujeto que actuó antijurídicamente. La incapacidad de culpabilidad terminará excluyendo la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad. Tanto (las eximentes de incapacidad psíquica, como) el error de prohibición. son especies de un mismo elemento que es la no capacidad de ser motivado por el deber jurídico y por la obligación jurídica (CNCrim. y Correc., sala I. causa N° 35.097, "Ullmann, Alejandro", J 990/05/22; La Ley, 1991-0,155; JA, 1990-IV-425; ED, 140-215). El Cód. Penal no estipula que la incapacidad psíquica deba obedecer, etiológicamente, a un estado de "alienación mental" ("enajenación") o a alguna otra causa patológica, sino que indica -con criterio muy general-cuáles pueden ser los dos supuestos de incapacidad ; no enumera "patologías" sino las perturbaciones de la conciencia, que pueden obedecer a patologías, o no. No obstante, la jurisprudencia ha dicho que: "Los peritos médicos se expidieron apodícticamente sobre la capacidad del imputado (quien posee una personalidad psicopática) para delinquir, antes y al momento del hecho, aspectos que se tornan difíciles de contradecir pues se encuentran fundados sobre las bases de premisas en las cuales se descartan todo tipo de alteraciones en su estabilidad, observándose solamente una tendencia a la irritación ya la agresividad, que en manera alguna constituyen rasgos demenciales ni integran otros síntomas de la locura (CNCrim. y Correc., sala VII, 1990/10/10: EO. 139-762; cil. por TOZZINI, op. cit., p. 523). "La imputabilidad existe o no existe, porque en lluestro sistema legal no es aceptable la imputabilidad disminuida representativa de Ull debilitamiento de la capacidad intelectiva y volitiva, porque el inimputable disminuido o semi-imputable resulta responsable, a menos quese haya establecido un verdadero estado de inconsciencia exigido por este artículo para la admisión de la inimputabilidad, ya que la debilidad mental no es, por sí sola, causa excluyente de la imputabilidad (CNCrim. y Correc sala de Cámara, 197,,/08/l2; EO, 65-369. En sentido similar: CNCrim. y Correc., sala V, 1990/02/16; EL 1990-1. 31; cit. por OSORIO y FIORIT, op. cit.. p. 98. CNCrim. y Correc., sala IV, causa N° 29.427, "Alonso. Carlos". 1985/02/l9; EL 1985-1, 45; La Ley, 1990· A- 709). Tozzini cuenta dos requisitos necesarios para que pueda haber imputabilidad: a) que el sujeto -conforme a sus particulares estructuras biopsíquicas- haya sido capaz de motivación "normal" (lo que llama "presupuesto existencial de la reprochabilidad"); y b) que esa motivación normal permita en él una correcta comprensión de la criminalidad de su propósito concreto, y una no menos adecuada dirección de la acción. de acuerdo con esa comprensión (" presupuesto especial de la reprochabilidad"). Luego, refiere que los sistemas penales comparados legislan la imputabilidad desde el punto de vista negativo, es decir, estableciendo los casos de inimputabilidad, y según tres modos diferentes de previsión legal: a) Fórmula biológica o psiquiátrica pura, mediante la cual se establece la inimputabilidad del alienado conforme al criterio médico; lo que implica que todo acto cometido bajo la influencia de una enajenación o enfermedad mental cualquiera, ya es inimputable; b) Fórmula psicológica pura, que prevé la inimputabilidad cuando se detecte cualquier perturbación psíquica producida por la alienación (Para el mismo autor, "Las dos primeras fórmulas tienen el inconveniente de supeditar el criterio del juez a las afirmaciones nosológicas y psicodinámicas de los peritos psiquiatras y psicólogos, privando al juicio de inimputabilidad, de este modo, del plano de los valores ético-sociales, como, en cambio. lo preserva la formulación mixta"; up. cit.. p. 497. FRiAS CABALLERO, insiste con ello en los tres artículos cits); y c) Fórmula mixta, que prevé las causas psicopatológicas (la insuficiencia en las facultades y la alteración morbosa de ellas, en el caso argentino) y los efectos psicológicos que ellas deben haber provocado (aquí, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto y la imposibilidad de dirigir las acciones pese a comprender su criminalidad) (Tozzini, op. cit., ps. 496/497. En un sentido similar, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, "Derecho ... ", p. 404. CNFcd. Crim. y Currec., sala 1, "Borgo. María Inés", 1984111107; BI. 1984-3,689. CNCrim. y Corree., sala L causa N° 35.097, "Ullmann, Alejandro", 1990/05/22; La Ley, 1991-0, 155; fA, 1990-IV-425; ED. 140-215. Cl\Crim. y Correc .. sala V, "Harari, Alberto c.", 200l/02/02; DI. 2001-3-131. Detenerse en la etiología, caracteres, síntomas y tipos de trastornos en la personalidad, la evolución científica de los criterios psiquiátricos. y cuáles son las psicopatulogías que pueden constituir verdaderas "insuficiencias". "alteraciones morbosas" y "estados de inconsciencia", son temas muy vastos y nada pacíficos, por lo que exceden los objetivos de esta obra). Tozzini concluye proponiendo ciertas reglas para deslindar las labores del juez y las del perito:

a) El dictamen médico no obliga al magistrado, puesto que no es más que una medida de prueba de las que recolecta para efectuar un juicio de valor;

b) El juez puede prescindir de la peritación médica deficiente, y aun inclinarse a favor del juicio de capacidad de reproche, no obstante la mención del experto de que el sujeto acusa una determinada enfermedad mental, si entiende que ésta no le impidió comprender la criminalidad de su acción o dirigirla;

c) Dado que la imputabilidad, como toda característica del acto, no puede presumirse sólo porque no se haya acreditado fehacientemente la inimputabilidad, el juez puede absolver por aplicación del principio "in dubio pro reo" (Así opinaba. p_ ej., NUÑEZ. op. cit.. p. 26. En el mismo sentido: SCBuenosAires. "Pérez, S.", 1987/09/01; La Ley, 1988-A. 281. más adelante. se verá que en los casos en que pueda aplicarse una medida de seguridad (art. 34, inc. 1°, párrafos segundo y tercero) es, por lo menos. dudoso que la declaración de inimputabilidad sea más "'favorable" que una pena.);

 d) La opinión del experto médico predominará si el juez no puede oponerte argumentos técnica y legalmente bien fundados (LAJE ANAYA, op. cit., p. 75. "Contrario sensu": c.Casación Penal, sala IV, causa N° 566, "'Minciotti, María Cristina", donde se dijo: "no debe olvidarse que si bien el juez no puede suscituir tal ámbito del técnico.  Y debe limitarse a veriflcar el valor probatorio del informe pericial. sin formular algo semejante a diagnósticos judiciales. tal tarea. naturalmente, deja a salvo la existencia en el caso de otras opiniones técnicas provenientes de otra pericia o informe que en el ámbito de su libre convicción alcancen primacía", reg. N° 874-4.1997/06/30; Fallos, 1997-1. 535. En sentido similar al fallo anterior: CNCrim. y Correc.. sala 1. 1986/ 12í 15; ED. 120-536; cit. por TOZZN I, op. cit., ps. 522/523)

e) El informe médico pericial no tiene por qué describir los síndromes propios de una determinada nosología psiquiátrica, sino que basta con que exponga los síntomas que revelen un posible "morbo" y que éste, en su proceso, haya viciado el juicio valorativo o hecho perder los frenos inhibitorios

"La capacidad penal es la regla, por lo cual su excepción deberá ser probada por quien la alega"; aunque también se dijo, contradiciéndolo parcialmente, que: "Mientras no se halle en situación de inimputabilidad, toda persona se presume imputable, pero ello no significa que la excepción deba ser probada por el imputado" (CFed. Crim. y Correc. Bahía Blanca, "Kraemer, R.", 1986/06/06; La Ley, 1990-A, 713. ADLER distingue: "La imputabilidad siempre se presume, pues se erata de una presunción antcriorygeneral a todo el ordenamiento jurídico. En consecuencia, en principio, no requiere ser probada, requiriéndose su acreditación por parte del órgano acusador cuando existan elementos de la causa que pueden ponerla en duda"; op. cit., p. 1.009). Si bien ya se han adelantado criterios de valoración probatoria, es interesante ver cómo lo ha hecho la jurisprudencia. :\fás allá de los peritajes y exámenes a los que se haya sometido al imputado en cuestión, no deben perderse de vista las circunstancias que rodearon el hecho en sí; p. ej., se ha tenido en cuenta" la conducta del imputado antes, durante y después del hecho" ; o, con más precisiones: "El actuar del acusado que, después de un incidente de tránsito, reaccionó persiguiendo al colectivo que le había producido daños en su rodado, para alcanzarlo luego de varias cuadras y, en ese momento, con una barra romper varios vidrios del colectivo" (CNCrim. y Correc., sala III. que dijo que tales acciones resultaban incompatibles con un estado de inimputahilidad, 1990/06/12; ED, 139-762; cit. por TOZZINI, op. cit., p. 518. En sentido similar; CNCrim. y Correc., sala II "Liberti, 11.", 1986/04/29; B], 1986-2, 643; La Ley, 1990-A, 712.).

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente

además de verificar si la conducta reúne los caracteres constitutivos de la acción (la exteriorización de la voluntad final en la tesis finalista; la conducta como comportamiento exterior evitable de acuerdo a la teoría funcionalista; la conducta humana socialmente relevante según el concepto social de acción; la acción como exteriorización de la personalidad, conforme al concepto personal; etc.). el procedimiento para establecer la existencia de un comportamiento humano concluye mediante la comprobación de la exclusión de aquellos supuestos que determinan su ausencia, es decir, a través del estudio de lo que '\lir Puig -entre otros autores- ha dado en llamar "la faz negativa" ;. Sin embargo, y como bien señala Bacigalupo, la denominación de "causas de exclusión de la acción" induce a la falsa creencia de que, en esos supuestos, la acción resulta siempre e invariablemente excluída ". Ello no es así, puesto que para hablar de falta de acción, no sólo hay que verificar la existencia de algún supuesto que determine su ausencia, sino que también debemos analizar la conducta precedente del sujeto y establecer si ésta es relevante para el derecho penal.  La violencia que se ejerce sobre el sujeto pasivo, producto de la cual termina cometiendo el delito en cuestión. Esta violencia desde su faz física se ve representada en la fuerza física irresistible a la que se encuentra sometido el actor, mientras que la faz moral es aquella que se manifiesta cuando se actúa bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente. La doctrina de la ,. actio libera in causa" es la que permite sostener que, si se verifica que el autor fue alcanzado voluntariamente por una causal de exclusión de la acción, ésta será la conducta que. a los fines de la teoría del delito, deba ser tenida en cuenta. Es decir, nos hallaremos frente a un hecho que, si bien no obedece a un comportamiento humano voluntario -puesto que. al momento de producirse el resultado, el sujeto no realiza una conducta-es "libre" en su causa (MIR PUIG, op. cit., p. 209).

Terminología:

a) Con la utilización del término "obrar", que es mucho más amplio que el de "actuar", se han querido abarcar por esta causal de exclusión, tanto los comportamientos activos (generalmente asimilados a la idea de que se manifiestan mediante una actuación del sujeto) como los omisivos.

b)  Que alguien obre "violentado" , significa que debe ejercerse sobre él una violencia que lo constriña, en principio, físicamente.

c) La "fuerza" es cualquier impulso que le impida al sujeto moverse o actuar voluntariamente, por lo que queda claro que quien se encuentra alcanzado por una fuerza física actúa como una mera masa mecánica, como un instrumento en manos de otro, como lo es un revólver o un cuchillo . Estoy entre los que sostienen que la fuerza física puede ser tanto externa como interna, incluyen aquí los actos reflejo (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, op. cit.. ps. 405/406).

d) Se la denomina fuerza "física" -además de porque opera materialmente sobre el cuerpo del sujeto  porque se contrapone al concepto de fuerza moral o miedo insuperable que, veremos, constituyen supuestos de coacción. Sin embargo, Mir Puig señala que la doctrina alemana incluye dentro del primer concepto el uso de medios que no actúan físicamente (p. ej., los narcóticos o la hipnosis) y que tampoco constituyen "fuerza moral" "porque no se apunta en ellos a la motivación, no se vicia la voluntad, sino que se la sustituye y se pasa por encima de ella. Estiman que la violencia proveniente del uso de medios hipnóticos o narcóticos no elimina de por sí la acción; habrá que ver en cada caso si la intensidad de la violencia anula la voluntad de acción del sujeto, colocándolo en situación de involuntabilidad (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. op. cit.. p. 406. FONTAN BALESTRA entiende que "los actos realizados en esos estados caen dentro de la causal de faltal de acción"; op. cit., t. 1, p. 468)

e) La fuerza debe ser "irresistible" que exige que no pueda ser controlada voluntariamente por el hombre, ya sea porque se trata de una fuerza con energía superior o porque obedece a procesos orgánicos que se gestan en el propio cuerpo y que son ajenos ala voluntad del individuo (Pessoa op. cit.. p. 6OO).

La fuerza física irresistible externa o "vis absoluta":

Puede obedecer a la acción de otros individuos -empellones. caídas  - o a una fuerza natural  La fuerza física externa proveniente de la naturaleza, se verifica, a modo de ejemplo, en aquellos supuestos en los que el sujeto es arrastrado por un fuerte viento, por una corriente marina, etc.

La fuerza física irresistible "interna" o actos reflejos:

Estos son movimientos puramente biológicos cumplidos por el cuerpo humano, causados por una excita ción de carácter fisiológico, sin participación alguna de los centros superiores del cerebro. En estos casos el comportamiento corporal está determinado por fuerzas generadas por el propio organismo que resultan incontrolables para el hombre y que, al no pasar el acto del plano subcortial, no alcanza a ser expresión del psiquismo.

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;  en este punto el sujeto activo se ve forzado a realizar una acción contraria a la norma penal por verse llevado a una situación extrema de necesidad.
Aquí la acción (u omisión) disvaliosa se realiza por encontrarse el actor frente a la amenaza real, actual o inminente, de sufrir un mal grave en su contra, debiendo ser el mal evitado proporcionalmente mayor al mal causado para que lo acontecido entre dentro de esta causal de antijuricidad.

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; exige a la persona que desea ampararse en ella que se encuentre bajo un deber taxativamente impuesto por una ley, debiendo entendérsela en sentido amplio, abarcando desde nuestra Constitución Nacional hasta reglamentos y ordenanzas municipales
Por autoridad debe entenderse aquí a aquella que se desprende de ciertas situaciones especiales que la ley civil estipula, tales como las obligaciones que se desprenden de quién es padre, tutor o curador de un menor o un incapaz de derecho.Y en cuanto al ejercicio legítimo de un cargo, aquí se debe ser un cargo público, que provenga de la elección popular o en su defecto por nombramiento de autoridad competente para ello

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; asi que el deber de obediencia, como tal (esto es: como imperativo legal de obedecer), sólo rige cuando la orden es absolutamente legitima, y que sólo en este estricto ámbito puede operar la justificación: no hay otro posible caso de justificación, para el obediente, que el de una orden estricta y absolutamente legítima. En conclusión: una orden ilegítima sólo podría excusar por error inevitable, o por coacción, pero nunca justificar

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:  a modo de aclaración y antes de tratar los apartados de este inciso aclarare que el derecho a la legitima defensa comienza, en el mismo el momento de la agresión ilegitima en que se hace evidente por parte del agresor, su intención de agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a derecho:

a)Agresión ilegítima: se refiere a que nos pongan frente a un ataque injustificado, sin motivo alguno, que ponga en peligro un bien legítimamente protegido (vida, honor, bienes materiales). Por supuesto que para que se cumpla esta condición no es necesario que se haya producido el resultado final de  la agresión sino basta con que la agresión sea una amenaza verdadera como por  ejemplo que te apunten con un arma de fuego  con la condición que el peligro sea actual e inminente

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;  este tema se refiere a la existencia de proporcionalidad entre la defensa y el ataque, es decir, que el que se defiende no provoque un daño mayor que el ataque o amenaza

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este apartado es sencillo no debe haber por parte del que pretende defenderse ninguna agresión (empujones, insultos etc.) contra el agresor caso contrario se pueden llegar a invertir los papeles de defendido por el de agresor.

Concurren estos motivos:

- durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor: en la defensa de terceros y sus bienes, se deben dar siempre los dos primeros presupuestos de la legitima defensa, y aún cuando el tercero que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo defiende no haya participado de la misma provocación.  De acuerdo a lo establecido en nuestro Cód. Penal, podemos definir a la legítima defensa como "la repulsa o impedimento de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona. contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. Si bien en todos los tiempos se reconoció a la legítima defensa como un acto que no merece pena, la opinión a favor del hecho justificado es unánime en la actualidad, y bastante general la afirmación de que su fundamento responde a un aspecto colectivo de confirmación del derecho, que surge bajo el argumento de que éste no tiene por qué ceder ante lo injusto, y otro individuo. al margen de considerar un extremo injustificado la defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor, se discutió la obligación que tendría el legisladar de acomodar la regulación de la legítima defensa al texto de la CEDH  que establece" que la muerte intencional de una persona sólo se admite si responde a la absoluta necesidad de la utilización de la violencia para la defensa de otra persona" (art. 2° u.a), y del cual se colige, para determinado sector doctrinario, que la muerte dolosa en caso de defensa únicamente se encuentra justificada cuando se produce en amparo de la integridad física, la vida o la libertad de una persona frente al empleo antijurídico de la violencia. Para otro sector. tal entendimiento no resulta aplicable a la relación de los particulares entre sí, en atención a que la mentada Convención sólo pretende regular la relación entre el poder estatal y los ciudadanos, careciendo de cualquier otro efecto. La estructura básica de la legítima defensa requiere, tal como se encuentra contemplada en el art. 34, inc. 6, Cód. Penal. y aun cuando no todos entiendan el contenido de estos elementos de la misma manera, obrar en defensa de una persona o sus derechos concurriendo los siguientes presupuestos:

-agresión ilegítima:

a doctrina dominante entiende por agresión la amenaza de lesión o puesta en peligro de derechos jurídicamente protegidos, El ataque o amenaza debe provenir de una acción humana, no necesariamente violenta, pero sí agresiva . Por conducta humana se quiere significar que debe tratarse de un acto voluntario, esto es, que el comportamiento del agresor posea al menos la cualidad de acción, y por consiguiente se excluyen los supuestos de falta de acción, y tampoco se admite la legítima defensa respecto de cosas inanimadas o contra animales. La agresión tiene que ser actual. Debe estar en curso o ser al menos inminente, esto es, "cuando el peligro de la agresión es suficientemente próximo como para que el agente se l/ea obligado a actuar para neutralizarla". También puede tratarse de la que persiste aún, que es como se refiere la doctrina a la agresión continuada. Y todo ello, tal como se desprende de nuestra legislación, que al decir "impedirla o repelerla" está dando una pauta temporal importante, planteada también por la misma necesidad de la defensa, de la cual se deriva que la agresión debe ser actual. Zaffaroni. Alagia y Slokar, sostienen que erróneamente se ha llamado defensa anticipada a la legítima defensa contra actos preparatorios, y ello así pues, si la ley argentina -como se dijo-se refiere a impedir o repelerla agresión, la legítima defensa es posible desde que el agresor manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato para los bienes (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR  op. cil., p. 595). En cuanto al carácter de ilegítima, mayoritariamente se ha sostenido por talla agresión antijurídica, es decir, no justificada.

2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

que se actúe en contra del agresor (o de los participantes de la agresión)  o, lo que es lo mismo, reconociendo la acción de defensa. Es decir, no basta que la acción del que se defiende vaya dirigida contra quien luego resultó que era su agresor. La ley exige que se actúe en defensa de un tercero o de los derechos de éste (inc. 7°), para impedir o repeler la agresión (inc. 6°, b). Con esto se subraya lo que se encuentra ínsito en el concepto de defensa, vale decir que ésta no se define como un criterio puramente objetivo, sino que sólo se da cuando la conducta del agredido es subjetivamente una reacción frente al agresor. La necesidad constituye una exigencia tan básica como lo es el ataque y, por tanto, una condición de la que no se puede prescindir. Sin el requisito de ser necesaria no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva. A este respecto, Jiménez de Asúa señala, indicando el papel que juega la necesidad en la justificación, que la necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de usar otros medios menos drásticos; inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico amenazado ya la figura típica que surge de la reacción (Op. cit., ps. 215 y 225). La ley requiere algo más: que el medio con que se repele la agresión sea racionalmente necesario, para lo cual han de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto. "La palabra 'medio' tiene la significación amplia comprensiva de todo género de acciones u omisiones defensivas". Al calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene por consecuencia, por una parte, determinar una cierta proporción en los medios y, por la otra, que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa tampoco sea absoluta. Para la doctrina mayoritaria española y alemana, la existencia de una agresión ilegítima es una condición imprescindible, pero no suficiente, para que exista una necesidad normativa de defensa y que, por tanto, se exige también una connotación de naturaleza material. es decir, que sea una agresión ilegítima importante en relación al bien jurídico amenazado. Puede decirse, entonces, que el criterio predominante es el objetivo-subjetivo: "La legítima defensa no es una fórmula matemática sino humana y la necesidad de la defensa no ha de considerarse aisladamente, ni contando ni indicando los golpes, sino el conjunto de circunstancias y supuestos de hecho, objetivos y subjetivos que pueden llevar a una persona al estado de necesidad, yes en definitú'a la tesis que ha seguido la jurisprudencia argentina ( CNCrim. v Correc., sala VI, 1991/09/24, "\'enuti, Marcelo": "La nccesidad racional del medio empleado se debe valorar teniendo en cuenla las circunstancias fácticas de cada suceso, porque el mismo medio puede o no ser razonablemente necesario según el cómo, el cuándo y el quién de cada hecho"; La Ley, 1992-B, 396. Ver también jurisprudencia cit. Por FONTAN BALESTRA op. cit., p. 158, Y por JIMENEZ DE ASUA  op. cit p. 241).

3) falta de provocación sufÍciente por parte del defensor:

no toda provocación torna ilegítima la defensa; la provocación insuficiente la mantiene en el ámbito de lo lícito. "La palabra 'suficiente' da una idea de cantidad, lo que en el aspecto que nos ocupa se traduce en cierta gravedad". Una provocación insignificante no perjudica la licitud de la defensa, pero no por ello es necesario que alcance la cuantía de agresión ilegítima, pues -como señalan Soler y )iménez de Asúa- si "provocación suficiente" quiere decir "agresión ilegítima", no era necesario que la ley dijera lo mismo dos veces, y la que es agresión terminaría siendo una defensa. Según De la Rúa, existen sustancialmente dos posiciones para establecer el concepto de suficiencia de una acción provocadora: la de quienes la definen en relación a la reacción provocada, es decir, ,. suficiente para determinar una agresión de la índole y de la intensidad de la producida", y la de aquellos que en lugar de definirla en proporción a la reacción del provocado, señalan que basta con que, aun mediando exceso de éste, haya existido "provocación grave. Para Zaffaroni, Alagia y Slokar, en cambio, debe recurrirse a dos caracteres: uno positivo y otro negativo; el primero es la previsibilidad del desencadenamiento de la agresión, es decir. la posibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresión en forma determinante, y "Esta previsibilidad debe estar dada de forma tal que la más elemen tal prudencia aconseje la e¡ritación de la conducta". El segundo, en cambio. se vincula con la exclusión de la consideración del carácter personal del eventual agresor, esto es, que la provocación resulte-en tanto criterio ético-jurídico-inadecuada para la coexistencia (ZAFFARONI ALAGIA y SLOKAR, quienes -en síntesis- concluyen que" la provocación es la conducta anterior del que se defIende, que da motivo a la agresión y que se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las características personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva del sentimiento de piedad"; op. cit., p. 597. En el mismo sentido; CNCasación Penal (voto del juez David), causa N° 2651, "García, Marcelo Alejandro", reg. N° 3.460-2, 2000/08/18). En la doctrina nacional se consideró que la distinción entre la provocación culposa y la intencional no obedecería a una cuestión de equidad, sino de elemental razonamiento jurídico: si se considera culposa la conducta del provocador, no puede considerarse culposa la del que provoca para que le agredan". Critican esta tesis Zaffaroni, Alagia y Slokar, al señalar que la expresión exceso en la causa, encierra un contrasentido y que así como deja fuera de la defensa al provocador intencional, no puede menos que considerar que también actúa antijurídicamente cualquiera que le defienda o participe en la defensa, resultando de ello una interpretación extensiva que nuestro texto no autoriza. Agregan a lo anterior que el art. 35 antes citado no prevé conductas culposas ni convierte en culposas las dolosas, sino que se trata de una referencia a que se sanciona con la pena del delito culposo; op, cit" p, 596).disminución de la pena conforme al menor contenido injusto de la conducta (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR agregan que la propia expresión legal hace